Última revisión
06/06/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 769/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2280/2023 de 07 de marzo del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Marzo de 2024
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: ANDRES MAESTRE SALCEDO
Nº de sentencia: 769/2024
Núm. Cendoj: 08019330042024100102
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2024:1828
Núm. Roj: STSJ CAT 1828:2024
Encabezamiento
Parte apelante: Ángel
Parte apelada: Direcció General de la Policía (Departament dInterior) de la Generalitat de Catalunya
Resolución recurrida: Auto nº 263/2023 de 19 de julio del JCA nº 3 de Barcelona, autos de Procedimiento Abreviado nº 242/2023, pieza separada de medidas cautelares nº 63/2023-B
En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil veinticuatro
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Maestre Salcedo, quien expresa el parecer de la SALA.
La presente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
Fundamentos
El objeto de la presente apelación es el auto nº 263/2023 de 19 de julio del JCA nº 3 de Barcelona, autos de Procedimiento Abreviado nº 242/2023, pieza separada de medidas cautelares nº 63/2023-B que desestima la medida cautelar interesada por la inicial actora (a la sazón mosso desquadra con TIP nº NUM000), de suspensión de la ejecución de la "
Recordar que al recurrente en marzo de 2023 se le impone como medida cautelar la suspensión provisional parcial de sueldo, obteniendo unos ingresos por retribuciones básicas de 700 euros, aparte de los emolumentos económicos de su pareja.
La fundamentación jurídica del auto apelado es la siguiente en esencia:
"En el cas que ens ocupa l'actora fonamenta la procedència de suspensió al·ludint al criteri de l'aparença de bon dret i al criteri de perill en l'espera. Respecte del primer dels criteris, val a dir que tot i la seva inicial consagració jurisprudencial, no ha quedat finalment recollit a la Llei jurisdiccional, de forma que cal aplicar aquest criteri amb molta cautela, doncs es tracta d'un autèntic prejudici sobre el fons del debat processal, prejudici que s'adopta sense sentir a les parts i sense la prova corresponent. Per altra banda, és cert que la Llei d'Enjudiciament Civil esmenta aquest criteri a l'article 728, però ho fa no com causa determinant de la concessió de la mesura cautelar, sinó com un requeriment més que cal complir, requeriment que no exclou la necessitat d'acreditar una situació de perill en l'espera.
Pel que pertoca aquest darrer criteri l'actora aporta diversos rebuts i al·lega que d'aplicar-se la mesura cautelar administrativa de suspensió de sou no podria fer front a les despeses mensuals. Així doncs, la raó que s'aporta per justificar l'efecte que la mesura cautelar pot tenir durant la tramitació d'aquest recurs es refereix a la suspensió de funcions i les dificultats per fer front a les seves despeses durant la suspensió cautelar ja que només percebria les seves retribucions bàsiques. Però no acredita ni els saldos bancaris que té, ni els ingressos que percep la seva parella, per la qual cosa no es pot considerar que de no adoptar-se la mesura cautelar sol·licitada se li produirien perjudicis irreparables que ferien perdre al recurs la seva finalitat legítima.
Per tant, no es compleixen els requisits establerts per l' article 130.1 de Ley 29/1998 per a adoptar la mesura cautelar de suspensió de l'acte administratiu impugnat.
Així mateix, cal tenir en compte que la mesura cautelar s'ha adoptat de conformitat amb els articles 75 i 76 de la Llei 10/94 que estableixen:
Article 76
Lògicament la suspensió provisional de funcions suposa un minoració en els ingressos del funcionari, però en la ponderació dels interessos en conflicte, no es pot deixar de constatar el greu perjudici que podria causar a l'interès general la incorporació a les seves funcions del recurrent, funcionari del cos de MMEE, que té com a missió protegir el lliure exercici dels drets i llibertats dels ciutadans i garantir la seguretat ciutadana.
La mesura cautelar va ser adoptada en funció de la gravetat dels fets imputats, la seva transcendència per a la seguretat pública i amb la finalitat de garantir la normalitat del servei i aquests aspectes s'han de valorar degudament de tal manera que en aquest cas, cal prioritzar l'interès general a l'interès particular del recurrent i denegar la mesura cautelar sol·licitada.
La naturalesa de les imputacions fetes a l'agent, la seva transcendència i la gravetat d'aquestes fa necessari denegar la mesura cautelar per salvaguardar el normal funcionament dels MMEE. El recurrent ha estat condemnat penalment per diversos delictes, entre d'altres pel de tortura, cosa que entra en conflicte amb la seva tasca de garantir la seguretat pública i perseguir delictes. Alhora també ha estat condemnat a inhabilitació especial. En aquestes circumstàncies continuar prestant serveis entra en absolut conflicte d'interessos amb la condemna penal que se li ha imposat.
En definitiva, i sense prejutjar amb això el fons de l 'assumpte sobre la validesa jurídica de l'actuació administrativa que es recorre, cal desestimar la mesura cautelar sol·licitada."
La parte recurrente en apelación interesa sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria del auto recurrido, declarándose la anulación del mismo, por entender que la denegación de dicha petición cautelar, se fundamenta por la Magistrada "a quo" en argumentos parcos, genéricos y vacíos de contenido, sin ni tan si quiera haber analizado, con el detalle que entendemos que merecen tales supuestos, la numerosa documentación aportada a la demanda por tal parte procesal. Añade que el perjuicio económico ha sido debidamente justificado (gastos mensuales que ha de afrontar el recurrente que superan los 2.000 euros, ingresos de su pareja que superan los 20.000 euros y la acreditación documental en apelación del nacimiento de su hija menor de edad el pasado NUM002.23), ya que desde marzo de 2023 está percibiendo la retribución bàsica de 700 euros/mes y como quiera que el juicio del pleito principal contencioso administrativo serà el próximo 30-10-24 los perjuicios son irreparables. Considera además que, no es procedente valorar la gravedad de los hechos en este momento procesal, maxime cuando la sentencia penal nº 213/2023 de la Secc 7ª AP de Barcelona està recurrida en apelación ante el TSJC. Entiende que la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida no causa perjuicios al interés público ni a terceros; que al recurrente no se le ha denunciado ni ha incurrido en ninguna otra infracción disciplinaria, y que desde que acontecieron los hechos hasta el dictado de la sentencia de la AP no se le impuso ninguna medida cautelar. Invoca a su favor determinadas sentencias de la Secc 4ª TSJC sobre prevalencia del principio de presunción de inocencia y acreditación de perjuicios irreparables. Concluye manifestando que:
"
La parte apelada se opone al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, y por ende, la plena confirmación del auto recurrido, por los propios fundamentos jurídicos contenidos en el mismo. Considera que los gastos ordinarios reflejados en el recurso de apelación, algunos de ellos erróneos, son perfectamente asumibles por el recurrente y su pareja y por ende, no son irreparables (antes al contrario, reparables y reversibles), máxime cuando tiene una vivienda en propiedad el recurrente y además éste no aporta certificación de saldos o depósitos bancarios, ni adjunta aval bancario alguno o imposibilidad de su obtención; y que rige la ejecutividad de los actos administrativos. Entiende que sin perjuicio de lo que decida la Sala de lo Civil y Penal del TSJC, lo cierto y verdad es que se ha de aplicar la normativa vigente actual ( arts 75 y 76 Ley 10/1994). También invoca a favor de la apelada y del interés público prevalente diversas sentencias de esta Secc 4ª Sala de lo C-A del TSJC. Concluye manifestando que:
"
En cuanto a la
De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación
Como cuestión previa, se ha de indicar que la defensa de la parte recurrente en apelación ha presentado en fecha 5.3.24 dos documentos relativos al mosso desquadra TIP nº NUM003 (que no es nuestro recurrente, a la sazón mosso TIP nº NUM000) que se admiten al amparo del art 270 LEC en tanto que documentos de nueva noticia, pero como quiera que lo que subyace es un procedimiento penal apelado ante el TSJC y rige el principio de personalidad de las penas, habrá que estar a lo que finalmente se decida en tal pleito penal. Mientras tanto, recordar a la parte apelante que la jurisdicción contenciosa administrativa se caracteriza por su naturaleza revisora, y el órgano judicial "a quo" al no tener tales documentos adjuntados al escrito de 5.3.24 resolvió con arreglo a Derecho, y ello sin perjuicio del derecho de la parte recurrente a instar una nueva medida cautelar, acorde con tales documentos, ante el Juzgado "a quo" al amparo del art 132 LJCA por modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para el dictado de la resolución que ahora se ataca en apelación.
Ya hemos visto que ambas partes procesales invocan a su favor determinadas sentencias sobre sanciones disciplinarias dictadas por esta Sección y Sala de lo C-A. Ante ello, se ha de estar al caso concreto de autos. En el presente caso, analizadas las concretas circunstancias que rodean al mismo y vista la fundamentación jurídica de las partes y de la magistrada "a quo" en el auto impugnado, este Tribunal "ad quem" entiende que en nuestro supuesto de autos, y como luego desarrollaremos en el fundamento de Derecho tercero de esta sentencia, NO ha existido un error en la valoración de la prueba del periculum in mora por la Magistrada de instancia, máxime cuando en el mismo mes ( NUM002 2023) del dictado del auto en cuestión ha nacido la hija menor de edad del recurrente que podria dar origen en su caso a una modificación substancial de circunstancias a alegar por la parte recurrente en primera instancia vía art 132 LJCA, siendo que la apelante ha optado por aportar documental nueva de este extremo admitida por este Tribunal. De esta forma como luego veremos, ha de prevalecer el interès público de ejecución de los actos administrativos, frente al interès económico (en todo caso resarcible caso de estimarse finalmente las pretensiones actoras en sentencia) del sancionado.
A mayor abundamiento, vistas las concretas circunstancias que rodean el caso ahora a judicar, hemos de seguir la doctrina jurisprudencial seguida por esta Sección y Sala, reflejada entre otras en diferentes Sentencias que exponemos a continuación:
Nuestra Sentencia nº 1629/21 de 13 de abril, que estatuye que:
"Por lo demás y así se admite el Juez a quo, en caso de ser estimada la demanda y dictarse una sentencia estimatoria es evidente que el recurso no perdería la finalidad legítima dada la solvencia de la Administración, lo que nos lleva a la conclusión de que no concurre la irreparabilidad o dificultad de reparación de los perjuicios que la ejecución del acto pudiera ocasionar."
También nuestra Sentencia nº 408/19 de 3 de julio indica que:
"Los supuestos perjuicios a la dignidad, el honor, el derecho al trabajo, etc. No son daños y perjuicios tangibles. Como nos dice el ATS, de 23 septiembre 2003, (JUR 2003\ 221808) "La parte recurrente alega, en primer lugar, que la medida adoptada produce un descrédito moral, personal y profesional y frente a esta alegación señalamos que no es cierto que la ejecución del acto recurrido sea la que cause la lesión directa al prestigio personal o profesional.
La lesión viene originada por la conducta que se sanciona y por el acto que califica la misma como sancionable -y que goza de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-, pero no por la ejecución de dicho acto, como ya hemos precisado en precedentes Autos de esta Sala y Sección (16 de febrero y 16 de marzo de 1999 -recurso nº 617/98-, 26 de octubre de 1999, 18 de enero de 2000 -recurso nº 337/99- y 22 de octubre de 2002 -recurso nº 83/2002-, 25 de febrero de 2003 -recurso nº 18/2003- y 17 de septiembre de 2003 -recurso 175/2003-, entre otros)."
Y sin olvidar la también nuestra STSJ nº 592/2019, de 22 de octubre de 2019, cuando se afirmó que:
"(...) como ocurre en el presente caso, ante un acto grave como el sancionado por la demandada, que supone un verdadero desafío a las normas de comportamiento policial, sin que sea necesario reproducir los hechos probados de la resolución sancionadora, es obvio que el más mínimo principio de eficacia en la actuación de un Cuerpo Policial, es la inmediatez en la ejecución de la sanción, pues el retraso en su cumplimiento, supondría un descredito en la acción policial, que al basarse en el principio de obediencia y principio jerárquico, vería la eficacia de su organización muy afectada, si comportamientos como el sancionado no fuesen sancionados y cumplidos de forma inmediata".
Asimismo, como ya dijéramos en nuestro auto de 15-2-02 recaído en recurso de apelación nº 87/2001:
"A nadie se le oculta la penosidad y descrédito personal frente al colectivo que conlleva la imposición de una sanción, así como la implicación de los valores que protege, precisamente, de forma específica la regulación disciplinaria. En efecto, la dignidad, la honestidad y la confianza en la autoridad que para el ciudadano representa el comportamiento de los Agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado son valores a salvaguardar, potenciar y depurar por el propio colectivo al que pertenecen, de ahí la implicación de dicho valor en cada uno de los miembros del cuerpo y su sentimiento de menoscabo personal y de pertenencia en el momento de la ejecución inmediata de la sanción impuesta, máxime si con su cumplimiento queda comprometida la situación económico-familiar del afectado.
No obstante, a pesar de la alegación del recurrente respecto de la ausencia de perjuicios para el interés público que se irrogarían a consecuencia de la suspensión de la sanción, ha de significarse que precisamente por lo expuesto con anterioridad respecto a la afectación de los valores intrínsecos que el propio Cuerpo salvaguarda, el interés que queda perjudicado es, no solo el de todo el sistema de valores que inspira su existencia y ejercicio de su función, sino también la trascendencia de los mismos de cara al ciudadano y a la sociedad en su conjunto.
Los hechos por los que se le ha impuesto la sanción, respecto a cuya procedencia se acordará en su momento, son indiciariamente de una gravedad y trascendencia suficiente para considerar profundamente comprometidos dichos valores colectivos, que tan necesarios resultan a la prestación de los servicios de seguridad ciudadana."
Tomando como premisa que no es objeto en este pleito, la valoración sobre la prueba acontecida en el proceso penal del que dimana consiguientemente este procedimiento de apelación de medida cautelar, primeramente, se ha partir de la doctrina jurisprudencial recaída sobre medidas cautelares (proclamada entre otras, por la STS 6-5-11), según la cual, toda medida cautelar tiende a asegurar la eficacia y efectividad de la resolución que vaya a poner fin al proceso, sin que se prejuzgue sobre el fondo del asunto; que los requisitos inherentes a toda medida cautelar son el "fumus bonis iuris" (o apariencia de buen derecho) y el "periculum in mora" ( art 130.1 LJCA, concretado en la idea que la ejecución del acto puede hacer perder la finalidad legítima al recurso, finalidad que se deriva de la pretensión formulada ante el Tribunal), todo ello conjugado con el instrumento integrante del derecho a la tutela judicial de toda persona, cual es, la posibilidad de instar ante los Tribunales la suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo cuando de ello puedan derivarse perjuicios de imposible o difícil reparación, y ponderando las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos (ponderación de los intereses en conflicto: intereses públicos, por un lado, e intereses privados, de otro), y en su caso condicionando la adopción de la medida cautelar a la prestación de garantías o de caución cuando pudiese causar perjuicios de cualquier naturaleza ( art 133 LJCA) . La exigencia de garantía es consecuencia de la suspensión y no título para obtenerla. En nuestro caso, se ha de decir que la parte apelante ni ha aportado aval o garantía alguna del art 33 LJCA ni ha acreditado imposibilidad de obtener tales garantías, caución o aval.
La justícia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE78. El art 732 LEC aplicable supletoriamente a esta jurisdicción dispone que "la solicitud de medidas cautelares se formularà con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrència de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción".
La alegación de motivos relativos al fondo del asunto no pueden analizarse en este trámite incidental impugnativo cautelar, sino que serán objeto de prueba y defensa por cada parte en el pleito principal, cuya vista oral tendrá lugar el próximo 30-10-24 por lo que a día de hoy no podemos hablar de tardanza procesal relevante sinó razonable atendido el cúmulo de asuntos que penden ante los órganos jurisdiccionales contenciosos-administrativos.
En cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), conviene recordar que para que pueda acordarse la medida cautelar con base en dicha doctrina, resulta imprescindible, o bien alegar y justificar que ya en un examen preliminar de la cuestión litigiosa se aprecia de forma manifiesta y evidente una apariencia sólida de lesión a la legalidad en la actuación administrativa impugnada, o bien, aportar no menos sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que, para casos iguales, se hayan dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos. En nuestro concreto caso de autos, el fumus bonis iuris, pasa por una sentencia condenatoria por diversos delitós graves contra el aquí recurrente, si bien no es firme ya que està pendiente de apelación ante el TSJC. De esta forma, en estrictos términos revisorios, la Magistrada "a quo" en cuestión, resolvió con la base jurídica existente en el momento de su dictado, y en tal sentido se decantó prioritariamente por la inexistència de los requisitos del fumus bonis iuris y del periculum in mora, debiendo prevalecer el interès público general.
En aplicación de los principios de unificación de doctrina jurisprudencial, coherència y seguridad jurídica y no conculcación del principio de igualdad ante situaciones similares, es procedente aplicar lo que ya hemos dicho en nuestras sentencias antes transcritas, por lo que solo procede desestimar el recurso de apelación de autos, en el sentido de confirmar el auto impugnado.
En suma, el auto recurrido en apelación no es incongruente, ni contradictorio ni irrazonable, y está suficientemente motivado en especial, en el aspecto legal (aplicación de los arts 75 y 76 Ley 10/1994 de los cuales se desprende como criterio a tener en cuenta la gravedad de los hechos imputados, en nuestro caso, lesiones y tortura), con aplicaciones al caso concreto, ya que efectúa una valoración conjunta de la prueba (en especial la relativa al "periculum in mora") conforme a las reglas de la sana crítica al amparo del art 348 LEC.
Por otro lado, el hecho que se deniegue la medida cautelar suspensiva interesada por la parte actora primitiva, no es óbice para salvaguardar el derecho a la presunción de inocencia del sancionado de autos del art 24.2 CE78. Por tanto, hemos de estar a la ejecutividad de los actos administrativos prevista en el art 117 Ley 39/15.
Así las cosas, la medida cautelar origen de las presentes actuaciones debe ser desestimada, ya que la potestad administrativa disciplinaria tiene como fundamento de interés público el garantizar una correcta prestación del servicio público, en nuestro caso, policial, de cara a una no quiebra de la confianza de la ciudadanía respecto de las instituciones policiales y su normal y correcto funcionamiento, y es este interés prevalente el que prima sobre otros intereses particulares, de índole económica, (amén de personal y familiar) del sancionado que como ya hemos dicho puede ser reestablecido con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, e intereses, para el caso que hubiera una prosperabilidad de las pretensiones actoras en el pleito principal.
Del mismo modo, no cabe hablar de perjuicios irreparables que fundamenten una estimación de la pretensión actora de suspensión de la ejecución de la resolución judicada, máxime cuando en virtud del principio de carga de la prueba del art 217 LEC, la pròpia apelante, tiene en propiedad una vivienda sin que haya aportado aval o garantia alguna del art 133 LJCA para responder de posibles perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución de autos, no ha probado ni ha adjuntado saldos o depósitos bancarios existentes y el importe de los mismos, confunde determinados gastos anuales (recibos de primas de seguro doc 18 y 19 demanda) y los computa como mensuales etc. Tampoco aporta sentencia de disolución con la anterior pareja de hecho para acreditar si el préstamo hipotecario de la vivienda que tiene en propiedad con su anterior expareja, lo ha de abonar aquél íntegramente o al cincuenta por ciento. Así las cosas, vemos que los gastos reflejados en apelación por la parte recurrente son asumibles por la unidad familiar, máxime los ingresos de la actual pareja del recurrente con la que convive.
Consiguientemente, se ha de desestimar el presente recurso de apelación.
Conforme al art 139.2 LJCA, no procede la imposición de costas, por existir "iusta causa litigandi" y haberse generado serias dudas de Derecho para la resolución del pleito de autos.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,
Fallo
Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.
El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.
Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.
Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
