Última revisión
07/05/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 642/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 750/2019 de 07 de junio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: CARLOS MARTINS PIRES
Nº de sentencia: 642/2023
Núm. Cendoj: 41091330032023100508
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:8314
Núm. Roj: STSJ AND 8314:2023
Encabezamiento
Iltmos. Sres. Magistrados: Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente. Don Guillermo del Pino Romero. Don Carlos Martins Pires
En la ciudad de Sevilla, a 7 de junio de 2023.
La Sala de lo Contencioso - Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso ordinario tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 750/19, interpuesto como parte demandante por COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, representada por la Procuradora MARIA DE LOS ANGELES JIMENEZ SANCHEZ, contra la resolución de 30/05/19 dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en expt NUM000, siendo parte demandada CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL GUADALQUIVIR representado y asistido por ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martins Pires, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
Por la representación procesal de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 30 de mayo de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de este Organismo de 28 de enero de 2019, denegatoria de la concesión, expediente NUM000.
Pretende la parte recurrente que se dicte sentencia por la que se revoquen las resoluciones impugnadas por ser contrarias a derecho, en su lugar, dicte otra otorgando a mi representada la concesión de riego histórico interesada, de conformidad a las características que obran en el expediente NUM001 y en los Informes favorables de la Oficina de Planificación hidrológica que constan en el mismo.
Solicita la parte actora auxilio judicial mediante la impugnación de la resolución referenciada en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia.
Aduce la demandante que La FINCA000", objeto de este procedimiento y propiedad de los actores, está compuesta por dos fincas catastrales divididas por el río Corbones: " DIRECCION001" (polígono NUM002, parcela NUM003, recinto NUM004) y " DIRECCION002", (polígono NUM004, parcela NUM005, recinto NUM006), ambas en el término municipal de Marchena, Sevilla. En la finca existen un total de 12 pozos o sondeos, ubicados a ambos lados del río: cinco y siete pozos, respectivamente, que se han utilizado desde tiempo inmemorial, y de generación en generación, para riego de la finca.
Explica el actor que solicitó la inscripción de sus aprovechamientos históricos en el Catálogo de Aguas Privadas en dos solicitudes distintas, una para cada recinto, siendo que en uno de ellos (la finca donde existían siete pozos, DIRECCION002) se denegó la inscripción mediante Resolución de 17 de diciembre de 2008 por no estar acreditada la antigüedad de los pozos.
Paralelamente a lo anterior, se solicitó el 23 de diciembre de 1999 se solicitó el otorgamiento de una concesión de aguas públicas para riego agrícola de 73,42 Has en la finca donde existían siete pozos. En fecha 1 de octubre de 2002 se emite Informe de compatibilidad por la Oficina de Planificación Hidrológica, reiterándose en uno anterior de fecha 29 de enero de 2001, en el que "se informa favorablemente a la concesión de 4 litros/segundo". Posteriormente, por Resolución de fecha 26 de diciembre de 2002 se acuerda por parte de Confederación archivar el expediente iniciado la recurrente por desistimiento al no haber aportado la documentación preceptiva, lo que el recurrente dice que no fue cierto.
En fecha 22 de febrero de 2018 se presentó por el recurrente solicitud de concesión de riego histórico respecto a los pozos de la DIRECCION002 que así mismo eran los contemplados en el expediente concesional NUM001, y en la que se limitaba a una concesión en idénticos términos de los ya informados favorablemente por la OPH en fecha 1 de octubre de 2002, esgrimiendo, fundamentalmente, el principio de conservación de actos administrativos, tratando de mantener lo ya actuado por la Administración hasta ese momento.
Sin embargo, la CHG no lo estimó así y dictó Resolución de fecha_28 de enero de 2019, denegatoria de concesión por incompatibilidad con el plan hidrológico, contra la que se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado, y combatido mediante el presente recurso contencioso-administrativo.
La parte recurrente invoca la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, al dictarse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, esto es, el de los artículos 104 y ss del RDPH o el especial del artículo 128 del mismo cuerpo normativo.
Aduce, además, falta de motivación de las resoluciones impugnadas.
En tercer lugar, alega indefensión, por haberse decretado en la tramitación del expediente concesional el desistimiento de modo incorrecto, y por el error material cometido por la CHG, que tramita la solicitud de concesión como si se tratara de un nuevo recurso hídrico y no de un riego histórico anterior al año 1998.
Y por último, entiende vulnerados los principios de eficiencia, buena fe y confianza legítima, que dimanan del artículo 9.3 de la Constitución Española.
La Administración demandada se alza frente a la pretensión del actor.
Argumenta, en primer término, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ha denegado el otorgamiento de una concesión de aguas públicas respecto de siete captaciones para las que en su día se había solicitado la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas. En el expediente seguido al tal efecto ( NUM007) recayó resolución denegatoria de fecha 17 de diciembre de 2008 fundada en la falta de acreditación de la antigüedad de las captaciones. Contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición se interpuso recurso contencioso-administrativo 867/2011, en el que recayó sentencia desestimatoria de fecha 27 de marzo de 2013, dato este omitido por la recurrente, en la que en contra de lo ya resuelto en sentencia firme, pretende demostrar que la finca viene siendo regada desde tiempo inmemorial con estas captaciones.
Respecto a la tramitación paralela de la concesión de aguas públicas que fue archivada por resolución de 26 de diciembre de 2002 por desistimiento del titular, no consta que se haya combatido esta resolución.
Dice la AP que En febrero de 2018 se reitera la petición de otorgamiento de concesión, que da lugar a la apertura de un nuevo expediente concesional NUM000 en el que recae resolución denegatoria fundada en la incompatibilidad del aprovechamiento con la planificación vigente en dicho momento.
El artículo 51 LPAC invocado por la actora sobre la conservación de actos no resulta aplicable porque no estamos -explica la AP- ante un supuesto en el que el órgano haya declarado la nulidad de un acto anteriormente dictado o haya acordado una nulidad de actuaciones como consecuencia de una infracción del ordenamiento jurídico por parte del órgano administrativo. Pero además, - añade la Abogacía del Estado, aunque se conservaran aquellos trámites, dada la naturaleza del procedimiento concesional, nada impedía que se recabara nuevo informe de la Oficina de Planificación Hidrológica y que la resolución se dictara en función del criterio sostenido en el informe más reciente y emitido a la vista de la planificación vigente al tiempo de formularse la segunda solicitud, siguiendo en este punto la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Recuerda la AP que ni siquiera estamos ante una planificación que haya variado durante la sustanciación del procedimiento, sino ante una solicitud resuelta conforme a una planificación vigente al tiempo de solicitarse la concesión y al tiempo de resolverse, de modo que lo que la actora pretende es que el procedimiento se resuelva conforme a una planificación que estuvo vigente en el anterior procedimiento concesional que fue archivado en el año 2002, lo cual carece de sustento legal alguno.
Sobre la denegación, ésta se funda en su incompatibilidad con el Plan Hidrológico, razonada en el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de fecha 26 de octubre de 2018 (folios 50 y 51 del expediente). Dicho informe parte de la ubicación de las captaciones en una masa sin clasificar y, por consiguiente, en el Sistema de Regulación General, que es un sistema deficitario, por lo que resulta de aplicación art. 16.1 de la Normativa del Plan, que dispone que "no son compatibles con el Plan Hidrológico nuevas concesiones o modificaciones de características de las existentes que impliquen un incremento de la superficie en regadío en los Sistemas de Explotación: Abastecimiento de Sevilla, Córdoba y Jaén, ni en aquellos sistemas de explotación de recursos deficitarios. Dada la interrelación de todo el ciclo hidrológico, este criterio se extiende tanto a las aguas superficiales como a las subterráneas".
En definitiva, concluye la Abogacía del Estado que la Confederación Hidrográfica, competente para otorgar la concesión del aprovechamiento hidráulico solicitado, ha basado su decisión denegatoria en una valoración completa y racional de los informes emitidos en el procedimiento seguido al efecto, dado que, conforme al artículo 59.4 del vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, el otorgamiento de una concesión hidráulica es discrecional y se materializa mediante un acto administrativo motivado que debe ser adoptado en función del interés general.
Con carácter subsidiario, si llegara a estimarse la demanda, dice la AP que el pronunciamiento judicial no puede, como se solicita en el suplico, otorgar la concesión en los términos y condiciones solicitados en la demanda. Debería limitarse a anular el acuerdo dictado y a reconocer el derecho de la actora a que se tramite el correspondiente procedimiento a la solicitud en su día realizada por los trámites previstos en los arts. 109 y ss.
La primera cuestión que plantea el recurrente en este litigio es la aplicación del principio de conservación de actos recogido en el precepto que intitula este fundamento jurídico, toda vez que debieron mantenerse los informes favorables de la Oficina de Planificación Hidrológica de enero de 2001 y octubre de 2002.
Este motivo, sin embargo, no puede prosperar. El artículo 51 de la LPAC establece que:
Es un precepto que claramente expone como premisa de su activación el que el órgano administrativo declare una nulidad o anule una actuación. Y ciertamente, en la materia en la que se mueve este litigio, el hecho de que se acordara la conservación de actos no impediría que se recabara un nuevo informe de la Oficina de Planificación Hidrológica, habida cuenta del tiempo transcurrido entre los informes que la recurrente quiere hacer prevalecer y la solicitud de la nueva concesión, de modo que se diera a conocer el criterio de la OPH a la vista de la planificación vigente en el tiempo de formularse la nueva solicitud.
Es una posición avalada por el Tribunal Supremo, en la STS de 6 de junio de 2003, (recurso 6377/1997):
En definitiva, y por los motivos desarrollados, no puede prosperar este motivo de impugnación.
Sobre la motivación de las resoluciones administrativas existe ingente jurisprudencia, que trataremos de sintetizar en la medida de lo posible.
Las SSTS de 25 de febrero y 7 de marzo de 1991, por todas, establecen la doctrina que se sintetiza en la conocida frase que dice
Conviene recordar que no se exige una fundamentación exhaustiva y pormenorizada, pero sí suficiente y clara para que los destinatarios de la resolución conozcan las razones de la decisión ( STC 122/1994, y SSTS de 11 de septiembre de 1995, 26 de enero de 1996, 20 de enero de 1998 y 21 de enero de 2003); debe permitir el ejercicio del derecho de defensa ( STS 1 de diciembre de 1993), y además, puede suplirse por remisión a Informes con unas determinadas condiciones ( STS de 15 de febrero de 1991 y 10 de febrero de 1997) y han de mencionarse los recurso impugnatorios, indicando tipo, órgano y plazo.
No debe confundirse, a estos efectos, falta de motivación con discrepancia del criterio de seguido por la Administración. Así lo expresa con claridad la STS 9 de julio de 2010 (recurso 1/2008):
Tal y como indica la jurisprudencia, entre otras, la STS de 20 de abril de 2010, recurso 131/2009:
No obstante, tal y como apuntábamos, y de conformidad con la STS de 5 de diciembre de 2006:
Es más, la propia jurisprudencia admite la utilización por la Administración de modelos normalizados, como disponen las SSTS de 27 de septiembre de 2007 y 28 de septiembre de 2007:
Una vez establecida la doctrina sobre la motivación de los actos administrativo, debe desestimarse este motivo de impugnación.
Entre los folios 97-99 EA se encuentra la resolución administrativa originaria, donde se observa sin dificultad que se remite a un informe desfavorable de compatibilidad de 26 de octubre de 2018, del que se deriva que la solicitud presentada resulta incompatible con el artículo 16 de la Normativa del Plan Hidrológico de la Demarcación vigente. Es uno de los supuestos de suficiencia de motivación admitidos por nuestra jurisprudencia, según las sentencias transcritas.
Y en lo tocante a la Resolución del recurso de reposición, que obra en los folios 110 y siguientes EA, contiene una fundamentación propia en el folio 113, por la que entiende que no procede la estimación del recurso de reposición, de entidad suficiente para salvaguardar los requisitos jurisprudenciales sobre el deber de motivación de la Administración.
Cuestión distinta es que el recurrente no muestre conformidad con la argumentación en que se funda la Administración para denegar la concesión interesada, ámbito que difiere del propio del defecto de motivación, y que ha llevado al recurrente a la interposición del presente recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, debe recordarse que el defecto de motivación incide en el desconocimiento por parte del interesado de los motivos por los que el órgano administrativo ha adoptado una determinada decisión, no del desacuerdo con dichos motivos.
Otro de los motivos de impugnación invocados por el recurrente es el relativo a la inadecuación del procedimiento, al dictarse la resolución administrativa prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, esto es, el de los artículos 104 y ss del RDPH o el especial del artículo 128 del mismo cuerpo normativo.
Dice el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, que:
Sobre el precepto transcrito existe numerosa jurisprudencia. La STS de 5 de mayo de 2008 (recurso 9900/2003) señala que:
Por lo tanto, no cualquier irregularidad puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho pretendida, por cuanto que la jurisprudencia viene exigiendo, bien la ausencia de todo trámite, acercándose a la vía de hecho, bien por haberse utilizado un procedimiento no previsto.
Sin embargo, si acudimos al Expediente Administrativo, se advertirá como la Administración sí ha seguido el procedimiento regulado en los artículos 104 y siguientes del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que llevan por rúbrica "normas generales del procedimiento".
De hecho, no apreciamos, de ningún modo, la ausencia absoluta de procedimiento, en el sentido de haberse seguido otro distinto al que corresponde, como parece deslizar la parte recurrente en su escrito de demanda, pero es que además tampoco localizamos la ausencia de ningún trámite que le haya podido causar a la comunidad recurrente una indefensión tal merecedora de la sanción de nulidad absoluta.
A título de ejemplo, veremos en el folio 49 EA que el Jefe del Servicio, "de acuerdo con el artículo 108 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico", remite los datos de la solicitud de concesión a fin de que se informe sobre su compatibilidad con el Plan Hidrológico de la Cuenca del Guadalquivir, de lo que cabe deducir que se ha seguido el procedimiento previsto en la normativa de aplicación.
Asimismo, conviene subrayar el carácter cada vez más restrictivo de la jurisprudencia a la hora de conceder valor invalidante a un defecto formal del procedimiento, y así ha venido a concluir, por ejemplo, en la STS 823/2021, de 9 de junio (recurso 7469/2019) que:
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso: los artículos 47.1.e) y 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En definitiva, no se ha evidenciado ni el error en el tipo de procedimiento tramitado, ni defecto formal alguno que haya podido general al recurrente una indefensión que haga ha dicho error acreedor de la sanción de nulidad de pleno derecho, desestimándose dicho motivo de impugnación.
La parte recurrente anuda su indefensión y la infracción de estos principios al incorrecto archivo por desistimiento por la Administración, máxime por la confianza que tenía la recurrente en que el procedimiento seguiría sus trámites y le otorgaría la concesión de acuerdo con lo informado por la propia CGH.
Son motivos de impugnación que tampoco puede prosperar, básicamente porque no obra en las actuaciones, ni tampoco se ha alegado por la recurrente, que aquel archivo que denuncia fuera objeto de recurso administrativo o judicial, de modo que, afectos puramente legales, manifestó su completa aquiescencia con aquella resolución administrativa que, dicho sea de paso, se dictó y notificó hace veinte años.
Es, en definitiva, una resolución firme y consentida, aceptada por la recurrente con todos sus efectos, y precisamente por ello no puede invocar en este procedimiento los eventuales perjuicios que le causó una resolución administrativa que no impugnó, permitiendo que consolidara la situación por ella generada.
Finalmente, en cuanto al fondo del asunto, esto es, si procede o no otorgar la concesión interesada, debemos igualmente desestimar el recurso contencioso-administrativo.
Repárese, en primer término, que el otorgamiento de concesiones de aguas tiene carácter discrecional, como se deriva del artículo 59.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas cuando establece que:
Partiendo del artículo transcrito, lo que se exige por la Ley es que la resolución sea motivada y adoptada en función del interés público, y que de otorgarse la concesión se efectúe conforme los Planes Hidrológicos.
Ya hemos examinado con anterioridad la motivación de la resolución administrativa denegatoria de la concesión, así como de la resolución que desestima el recurso de reposición, y hemos concluido que sendas resoluciones cumplen los estándares mínimos de motivación exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En cuanto al interés público objeto que ha de presidir la resolución administrativa, en el informe que obra en los folios 95-96 EA, se explica que "según el artículo 16 de la Normativa del vigente Plan Hidrológico de la Demarcación, al estar el aprovechamiento en una masa de agua subterránea adscrita al Sistema de Regulación General que resulta ser deficitario (página 81 de la Memoria, tabla 36), no es compatible con el Plan Hidrológico una nueva concesión que implique incremento de la superficie de regadío."
En definitiva, considerando el otorgamiento de la concesión un acto administrativo de naturaleza discrecional, la Administración ha cumplido escrupulosamente las obligaciones que le impone la Ley en cuanto a la producción de este acto administrativo, sin que por la parte recurrente se haya puesto de relieve dato alguno de validez suficiente para atacar la discrecionalidad que rodea al meritado acto.
Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Por virtud del principio de vencimiento objetivo del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y en uso de la facultad contemplada en el punto tercero del mismo precepto, se imponen las costas a la parte demandante, limitadas a 600 euros más el IVA si fuera de aplicación.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto la representación procesal de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 30 de mayo de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de este Organismo de 28 de enero de 2019, denegatoria de la concesión, expediente NUM000.
Con imposición de costas al recurrente con el límite reseñado.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea quesea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 dela LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
