Sentencia Contencioso-Administrativo 441/2025 , Rec. 139/2024 de 08 de octubre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recuro de apelación la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad SILON REX, S.L contra la actuación en vía de hecho del Ayuntamiento de Yaiza, consistente en la construcción por operarios del Ayuntamiento de un muro en la parte trasera de la finca de su propiedad, que da la calle Terrero, que usurpa, invade y ocupa una superficie de 295,07 m2 de dicha finca.

El Juzgador de instancia partiendo de la premisa de que lo que se discute en el procedimiento es la titularidad de los terrenos respecto de los cuales se ha realizado el vallado o construcción del muro denunciado por la actora, concluye que "no puede hablarse de una actuación en vía de hecho cuando existe discusión sobre la propiedad de la parcela física, existiendo, según se acredita por la Administración, un procedimiento ordinario 1023/2021seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arrecife, desconociendo el resultado del mismo y si las partes han hecho uso de la posibilidad de acudir a un procedimiento declarativo para obtener un título de propiedad claro y exclusivo sobre la referida finca, cuestión que no puede dirimirse en esta jurisdicción contenciosa-administrativa".

La parte apelante solicita la revocación de la Sentencia de instancia con sustento en los siguientes motivos de apelación:

- Que la Sentencia apelada es nula de pleno derecho conforme al Art. 238.3 de la LJCA, por incurrir en incongruencia omisiva.

- Que la Sentencia es nula de pleno derecho por vulneración del artículo 67.1 de la LJCA y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de valoración de la prueba

- Error en la valoración de la prueba

- Que los hechos probados son constitutivos de vía de hecho.

La dirección letrada del Ayuntamiento de Yaiza solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de pleno de derecho de la Sentencia por incongruencia omisiva.

El primero de los motivos de apelación que esgrime la parte va encaminado a obtener un pronunciamiento anulatorio de la Sentencia de instancia por incurrir la misma en incongruencia omisiva.

Reprocha la apelante que la Sentencia apelada no se pronuncia sobre una de las alegaciones fundamentales sobre las que se sustentaba la demanda, a saber: la existencia de vía de hecho porque el muro ejecutado por el Ayuntamiento tapona y bloquea el acceso que tiene reconocido el inmueble de su propiedad hacia la calle Terrero en virtud de Sentencia firme n.º 1/2018 de 10 de enero del TSJ de Canarias, y que llevaba usándose desde hace más de 20 años. Añade que esta cuestión no tiene nada que ver con la titularidad dominical sobre la porción de terreno discutida, sino con un derecho de acceso a su propiedad a través de un acceso reconocido judicialmente por Sentencia firme, y que solicitada la subsanación y complemento de la Sentencia para que el Juzgado subsanara dicha omisión, la misma fue denegada por el Juez a quo por Auto de fecha 27 de febrero de 2024.

La STS de la Sala 3ª de 21 diciembre 2011 (RC nº 2.739/2008) razona, en cuanto a la incongruencia omisiva, que: "Alegándose la incongruencia omisiva, conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Es significativa al respecto la sentencia 146/2004, de 13 de septiembre, según la cual: "... en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ).

Por otra parte, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 226/92, de 14 de diciembre), la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelta con un criterio unívoco que en todos los supuestos lleve a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental, sino que hay que examinar las circunstancias en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como desestimación tácita.

En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1998 establece que en relación con la incongruencia omisiva se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 y Sentencias del Tribunal Constitucional 161/93, 280/93y 378/93)".

En el presente caso, la Sentencia apelada resuelve la controversia reconduciendo toda la problemática que subyace en el procedimiento a una discusión sobre la titularidad de los terrenos en los que se ha construido el muro, para concluir que, existiendo dicha discusión, no puede hablarse de vía de hecho.

Podrá cuestionarse la motivación ofrecida por el Juzgador de instancia o si la misma resulta suficiente, pero no cabe invocar incongruencia omisiva, pues la Sentencia apelada da respuesta a la pretensión deducida en la instancia, y concretada en el primer pedimento del suplico de la demanda, en el que se solicitaba un pronunciamiento judicial que declarara que el muro ejecutado por el Ayuntamiento era una actuación material constitutiva de vía de hecho.

No se dan, por tanto, los presupuestos para declarar la nulidad de la Sentencia por incongruencia omisiva a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la Sentencia por falta de valoración de prueba.

Por otro lado, alega la parte que la Sentencia apelada basa su decisión en la existencia un procedimiento civil en el que se está discutiendo la titularidad del terreno, sin haber valorado el certificado técnico que fue aportado en la instancia que acredita que la franja de terreno objeto del presente procedimiento no forma parte de las superficies de terreno que el Ayuntamiento de Yaiza reclama en el suplico del citado procedimiento ordinario nº 1023/2021 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Arrecife, al que se refiere la sentencia apelada. Y refiere que también se solicitó la subsanación y complemento de la Sentencia por dicha causa, siendo desestimada por el Juez a quo en el Auto de fecha 27 de febrero de 2024

Dicho motivo impugnatorio tampoco puede prosperar. Como ya hemos señalado, la Sentencia apelada se pronuncia sobre la pretensión del recurrente en relación a la existencia de vía de hecho y desestima la misma con la argumentación ya reseñada, sin que la falta de valoración de un concreto medio probatorio pueda fundamentar un pronunciamiento anulatorio de la Sentencia en los términos pretendidos por la parte. Y es como señala la Sentencia la STS de fecha 4 de julio de 2014 (rec 5351/2011): "Debe recordarse que el Tribunal debe proceder a una valoración conjunta de la prueba, y tal y como Señala el Tribunal Constitucional ( Auto TC 307/1985, de 8 de mayo ) y ha reiterado este Tribunal Supremo (STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 29 de abril del 2013, rec. 127/2012 ) "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas. De modo que la falta de mención explícita de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación.

No cabe pues hablar, ni de una posible falta de motivación de la sentencia, ni de una incongruencia omisiva de la misma, al dar esta respuesta a todas las cuestiones planteadas".

Cuestión distinta es que compartamos la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador de instancia y la conclusión alcanzada en la Sentencia, cuestiones que serán analizadas en el siguiente fundamento.

CUARTO.- Sobre la existencia de error en la valoración de la prueba y la existencia de vía de hecho.

Una vez descartada la concurrencia de los motivos de nulidad de la Sentencia invocados por la apelante, procederemos a analizar, de forma conjunta, los motivos impugnatorios referidos al error en la valoración de la prueba y a la existencia de vía de hecho, adelantando ya que el recurso de apelación interpuesto ha ser estimado en este extremo.

La doctrina jurisprudencial sobe las vía de hecho se encuentra recogida, entre otras, en la STS de fecha 6 de mayo de 2016 (rec 36155/2014) en la que se señala que:

"El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa ( LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo."

En el presente caso, para un adecuado enfoque de la cuestión controvertida, resulta capital comenzar exponiendo los antecedentes fácticos, administrativos y judiciales que preceden a la actuación del Ayuntamiento, antecedentes que, por sí mismos, ya permiten entrever que la actuación municipal es constitutiva de una clara y manifiesta vía de hecho.

Veamos cuáles son los antecedentes que resultan del conjunto de las actuaciones:

- La Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 10 de enero de 2018 dictada en el procedimiento ordinario núm. 82/2015, acordó estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad SILON REX S.L contra el Acuerdo de la COTMAC de aprobación definitiva del Plan General Supletorio de Yaiza, declarándolo nulo en cuanto a las determinaciones de tipología edificatoria aplicables a la parcela propiedad de la actora sita en la Calle Joaquín Rodríguez 12 de Uga, término municipal de Yaiza. Dicha Sentencia reconoce el derecho de SILON REX S.L a que su propiedad fuera incluida en el ámbito de la Ordenanza Ciudad Jardín dos plantas "...con respeto del acceso trasero a la parcela a través de la calle El Terrero, además del acceso delantero por la Calle Joaquín Rodríguez nº12, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dichas declaraciones (.)".

La Sentencia citada considera acreditado que la superficie real de la parcela es de 3.098 m², de conformidad con el plano topográfico que fue aportado.

- El 21 de junio de 2018 la entidad SILON REX S.L solicita ante el Ayuntamiento de Yaiza licencia urbanística para el cerramiento perimetral de la finca sita en la Calle Joaquín Rodríguez nº12, en Uga, T.m de Yaiza, solicitud es denegada por acuerdo de la JGL del Ayuntamiento de Yaiza de fecha 25 de septiembre de 2018 por invadir terrenos de titularidad municipal.

- Contra el mencionado acuerdo la entidad apelante interpone recurso contencioso-administrativo del que el conoció en el JCA núm. 5 ( PO 416/2018) que dictó Sentencia desestimatoria con fecha 20 de febrero de 2020.

La Sentencia entra a analizar la cuestión relativa a la titularidad de los terrenos, partiendo del hecho probado recogido en la Sentencia de esta Sala de fecha 10 de enero de 2018, a la que antes hemos hecho mención, sobre la delimitación perimetral de la parcela propiedad de SILON REX, S.L, para, a continuación, rechazar las objeciones opuestas por la Corporación Municipal con la siguiente argumentación:

"A partir de aquí las reticencias de la Corporación Municipal no puede gozar de pábulo judicial. En primer lugar por la ausencia de justificación alguna del criterio del Jefe de la Oficina Técnica de la Corporación Municipal que afirma la invasión de terrenos de propiedad municipal sin indicar si la misma es total o parcial así como la geolocalización de la parte titularidad del Ayuntamiento o si se encuentran tales terrenos incluidos en el Inventario de Bienes Municipales o los títulos en los que el Ayuntamiento funda su propiedad. Tal juicio del Técnico municipal no pueda pasar de ligereza dado los términos absolutamente opacos en los que lo efectúa generando una absoluta indefensión en la parte recurrente que la Administración pretende prorrogar remitiendo de manera artificial la cuestión a la jurisdicción civil con sustento en un parco comentario contenido en un Informe técnico. Así la invocación a la falta de jurisdicción de este Juzgado para dirimir cuestiones atinentes a la propiedad de la parcela resulta artificiosa pues para poder plantearse la cuestión sería preciso que la Administración sostuviera la misma en algo más que una mera aseveración de un Técnico municipal sin referencia a informe o documento alguno que, por cierto, tampoco figuran en el E.A. (..)"

El Fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

""ÚNICO. ESTIMO el recurso presentado por la representación de SILON REX, S.L., y declaro nulo el Acuerdo recurrido e identificado en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución debiendo otorgarse a la recurrente la licencia municipal para cerramiento perimetral de la finca registral 2042 del Registro de la Propiedad de Tías, sita en C/Joaquín Rodríguez en Uga, T.M. de Yaiza, sita en C/ Joaquín Rodríguez en UGA, Termino municipal de Yaiza, Isla de Lanzarote, conforme al proyecto de cerramiento perimetral de dicha finca objeto del expediente administrativo n.º 2018/4763".

La Sentencia no fue apelada por el Ayuntamiento.

- Ya en fase de ejecución, el Ayuntamiento de Yaiza promovió incidente de ejecución para que se declarara la imposibilidad legal de ejecutar la Sentencia, insistiendo en que la licencia de vallado invadía terrenos de titularidad municipal, incidente que fue desestimado por Auto del JCA núm. 5 de fecha 9 de diciembre de 2020, en el que argumentó que:

"La titularidad municipal de los terrenos ya fue objeto de pronunciamiento judicial firme en la Sentencia que el Ayuntamiento está obligado a ejecutar. Así se indicó que "En este caso es posible no hay dudas sobre la titularidad de la finca ni tampoco se ponen en cuestión los títulos aportados por SILON REX, S.L." (Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia) y nada cabe ahora analizar sobre permutas u otras cuestiones o documentos que no existían al tiempo de celebrarse el juicio y aparecen de forma extemporánea para intentar subvertir el contenido del Fallo. En su caso será la Administración quien tenga que depurar responsabilidades si hubo una defectuosa defensa de los intereses municipales en la vía declarativa pero lo que no puede pretender es que se revise en definitiva el caso mediante la aportación de informes y documentos en sede de ejecución ya que el ámbito de cognición de esta última se limita exclusivamente a la ejecución del Fallo."

Dicho Auto fue confirmado por Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 26 de mayo de 2021.

- Por acuerdo de la JGL de fecha 12 de marzo de 2021, se acuerda, en ejecución de Sentencia, conceder a SILON REX, S.L. licencia urbanística para la ejecución de cerramiento perimetral de finca Uga, Calle Joaquín Rodríguez, TM Yaiza.

- Considerando que la licencia concedida vulneraba en alguno de sus apartados el Fallo de la Sentencia, por la representación procesal de SILON REX, S.L. se promovió incidente de ejecución instando la declaración de nulidad de los apartados tercero (subapartados 1 y 2), cuarto y séptimo de su parte dispositiva. Dicho incidente fue estimado parcialmente por Auto de fecha 14 de julio de 2021, que declaro la nulidad de pleno derecho de los subapartados 1º y 2º del apartado 3º del Acuerdo de 12 de marzo de 2.021 de la Junta de Gobierno Municipal, que condicionaban el inicio de las obras a la presentación de un proyecto de ejecución, así como de su apartado 7º en lo referente al plazo para la ejecución de las obras proyectadas que se fija en 11 meses.

- El 13 de octubre de 2021 la entidad SILON REX, S.L, presenta escrito ante el Ayuntamiento comunicando que iba a proceder a realizar el vallado de la finca de su propiedad, requiriendo al Ayuntamiento para que procediera a retirar parte de la carpa municipal que invadía la finca a vallar, fijando el Ayuntamiento como fecha para realizar el acta de replanteo de la obra el día 26 de octubre de 2021.

- El 26 de octubre de 2021 el técnico municipal levanta acta de replanteo negativa aduciendo la existencia de "dudas en los quiebros existentes en el muro", por lo que solicita un "levantamiento georeferenciado para poder comprobar correctamente los puntos replanteados".

- El 27 de octubre de 2021 la entidad SILON REX, S.L presenta escrito solicitando nuevo día para el acta de comprobación de retranqueo, petición que es reiterada el 15 de noviembre de 2021 tras la aportación el 9 de noviembre de 2021 de certificado acreditativo de concordancia entre proyecto y georreferencias.

- El 21 de diciembre de 2021, el técnico municipal vuelve a levantar acta de comprobación de replanteo desfavorable, haciendo constar en el apartado observaciones, que "existen dudas sobre la titularidad de parte de los terrenos en los que se va a ejecutar la obra objeto, puesto que parte de tal superficie está incluida en la parcela escriturada de titularidad municipal".

- Aun cuando ello no consta en las actuaciones, hemos de poner de manifiesto que frente al acta de comprobación de replanteo negativa la entidad apelante promovió un incidente de ejecución de Sentencia con el objeto de que se declarase su nulidad por haberse emitido con la finalidad de eludir el cumplimiento de la Sentencia, incidente que fue desestimado por Auto del JCA núm- 5 de fecha 9 de marzo de 2022, que fue revocado por Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de junio de 2023 (rollo de apelación núm. 70/2022).

- Paralelamente, el 18 de octubre de 2021 (antes del acta de comprobación de replanteo) el técnico municipal D. Alfonso elabora una memoria descriptiva para comunicación previa de cerramiento parcial de parcela municipal y con esa misma fecha el Ayuntamiento presenta ante sí mismo comunicación previa para llevar a cabo dicho cerramiento.

- El 21 de octubre de 2021 operarios del Ayuntamiento dieron comienzo a las obras de construcción del muro, que se prolongaron durante los días 22, 25, 26 y 27 de octubre, invadiendo terrenos comprendidos en la licencia de vallado obtenida por la actora, lo que dio lugar a que la misma interpusiera con fecha 8 de noviembre de 2021 recurso contencioso-administrativo frente a la vía de hecho del Ayuntamiento, que es desestimado por la Sentencia objeto de apelación.

Como se desprende de los antecedentes expuestos, el origen de la disputa entre las partes se remonta a la Sentencia firme de fecha 20 de febrero de 2020, dictada por el JCA núm. 5, que anuló el acuerdo de la JGL del Ayuntamiento de Yaiza de fecha 25 de septiembre de 2018 y reconoció el derecho de la entidad SILON REX, S.L a que le fuera concedida licencia para el cerramiento perimetral de la finca registral 2042, conforme al proyecto técnico en su día presentado, tras rechazar las objeciones opuestas por el Ayuntamiento en relación a la titularidad municipal del terreno afectado por el cerramiento pretendido.

A partir de este pronunciamiento judicial firme han sido varias las actuaciones del Ayuntamiento encaminadas a eludir el cumplimiento del Fallo de la Sentencia, lo que ha sido expresamente censurado tanto por el JCA núm 5, órgano competente para la ejecución de la Sentencia, como por esta Sala. Sirva como muestra nuestra Sentencia de fecha 15 de junio de 2023, dictada en el rollo de apelación núm. 70/2022, que, revocando la resolución de instancia, estimó el incidente de ejecución promovido por SILON REX, S.L anulando el acta de replanteo negativa extendida por el técnico municipal por haberse emitido con la finalidad de eludir el cumplimiento de la Sentencia. Dijimos en dicha Sentencia ". desde el dictado de la Sentencia la Corporación Municipal ha tratado por diferentes medios de eludir el cumplimiento del Fallo: primero, mediante el inicio de un incidente de imposibilidad legal de ejecutar la Sentencia, que fue desestimado por Auto de 9 de diciembre de 2020; luego, mediante la concesión de la licencia con sujeción a unas condiciones que no ajustaban al Fallo de la Sentencia y que tuvieron que ser depuradas por el Juzgado en incidente de ejecución; y ahora, mediante el levantamiento de un acta de replanteo desfavorable basada en unos reparos (titularidad municipal de los terrenos) que inciden sobre cuestiones que ya quedaron solventadas y resueltas en la Sentencia, y que, además, nada tienen que ver con el contenido y alcance de un acta de comprobación del replanteo, conforme al Art. 346.2 de la Ley 4/2017".

Pues bien, es en este contexto de deliberada voluntad municipal de incumplir el Fallo de la Sentencia donde debemos situar la nueva actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Yaiza, consistente, ahora, en la construcción de un muro de cerramiento parcial de la finca que se considera que es de titularidad municipal, con el que no solo se han invadido terrenos incluidos en la licencia de cerramiento a la que la apelante tiene derecho en virtud de la Sentencia firme del JCA núm. 5, sino que también se ha bloqueado el acceso que tenía la finca propiedad de aquélla por la Calle Terrero. Y todo ello bajo el supuesto amparo formal de una comunicación previa presentada ante sí mismo por el propio Ayuntamiento, con fecha 18 de octubre de 2021, esto es, tan solo cinco días después de que SILON REX, S.L presentara escrito ante el Ayuntamiento comunicando que iba proceder al vallado de la finca y solicitando que se retirara parte de la carpa que invadía la finca a vallar.

Cierto es que lo subyace en el fondo del litigio es un problema de titularidad de los terrenos y que, según consta en las actuaciones, actualmente se encuentra en tramitación ante el Juzgado de Primera instancia número 5 de Arrecife un procedimiento civil promovido por el Ayuntamiento en el que se está ventilando dicha cuestión, pero discrepamos con el parecer del Juzgador de instancia cuando concluye que la existencia de un litigio sobre la titularidad de los terrenos impide apreciar de existencia de vía de hecho.

Y es que no existiendo hasta la fecha un pronunciamiento de la jurisdicción civil sobre la propiedad de los terrenos, lo único que podemos afirmar es que la apelante tiene derecho por Sentencia judicial firme al vallado perimetral de la finca registral 2042, conforme al proyecto en su día presentado, licencia cuyos efectos se han visto claramente frustrados mediante el vallado ejecutado por el Ayuntamiento al margen de cualquier procedimiento y amparándose en una mera comunicación previa que, en modo alguno, puede servir de título legitimador a una actuación municipal que, en realidad, lo que persigue es recuperar de facto unos terrenos que se consideran de propiedad municipal, por lo que es clara la concurrencia de los presupuestos necesarios para poder apreciar la existencia de una vía de hecho.

Procede, consecuencia, la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la Sentencia de instancia, declarando que la actuación material del Ayuntamiento consistente en la ejecución del muro es contraria a derecho y constitutiva de vía de hecho, ordenando su cese inmediato, debiendo el Ayuntamiento de Yaiza restituir la parcela propiedad del apelante a su estado anterior a la construcción del muro, con la consiguiente estimación del pedimento 1 y 3 del suplico de la demanda.

No cabe atender, en cambio, al pedimento articulado en el punto 2 del suplico de la demanda, toda vez que el objeto del procedimiento era la actuación material en vía de hecho del Ayuntamiento y no el acto de comunicación previa, por lo que no resulta posible un pronunciamiento anulatorio de dicho acto administrativo, en los términos pretendidos por la parte.

Finalmente, tampoco cabe acceder a la pretensión indemnizatoria deducida en los puntos 4, 5 y 6 del suplico de la demanda. Reclama el apelante una indemnización por los daños y perjuicios que le ha causado la actuación constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento, al habérsele usurpado con el muro ejecutado 295,07 m² de la finca registral n.º 2042, impidiéndole su uso y el acceso que tenía dicha finca desde la calle Terrero, solicitando que dicha indemnización quede fijada en una renta mensual de 300,44 euros desde la ejecución del muro hasta su completa eliminación, fijando el importe debido por tal concepto a fecha de la demanda en la cantidad de 2.103,08 euros, sin perjuicio de los importes mensuales que se sigan devengando.

Ahora bien, no acredita debidamente la parte los pretendidos daños y perjuicios, pues el informe pericial aportado no cuantifica ni especifica los mismos, sino que hace una valoración genérica del terreno como si en el mismo se fuese a edificar, comparándolo, además, con otras parcelas ya construidas, pero sin probar qué daños concretos, y no meramente hipotéticos, sufrió el recurrente por la actuación de la administración, máxime cuando ni tan siquiera se prueba el uso que se estaba dando al terreno usurpado.

Procede, en consecuencia la estimación parcial del recurso interpuesto.

QUINTO. Sobre las costas procesales.

En cuanto a las costas, al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto no procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA.

En lo que respecta las costas de la primera instancia, al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto por la entidad SILON REX, S.L. tampoco procede su imposición a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.1 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación