1.- El reconocimiento del derecho de opción a integrarse en el Régimen General de la Seguridad Social a los efectos de jubilación, con las regularizaciones económicas correspondientes desde la fecha de 29 de junio de 1990, en que adquirió su condición de funcionario.
Distinguiendo, en el momento procesal del reconocimiento, dos posibles situaciones de mi representado:
a.- Caso que no estuviera jubilado, la fecha de reconocimiento de efectos jurídicos del derecho de opción sea desde la presentación de la solicitud administrativa, con las regularizaciones económicas correspondientes desde la fecha fecha de 29 de junio de 1990, a fin y cuenta que la cantidad a cobrar en su día en concepto de prestación de jubilación por sea idéntica a si hubiera estado encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, manteniendo su condición de mutualista en MUGEJU.
b.- Caso que ya estuviera jubilado, la fecha de reconocimiento de efectos jurídicos del derecho de opción sea desde la solicitud administrativa, con las regularizaciones económicas correspondientes desde la fecha fecha de 29 de junio de 1990, a fin y efecto que la cantidad percibida en concepto de prestación de jubilación por mi mandante sea idéntica a si hubiera estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, manteniendo su condición de mutualista en MUGEJU a los efectos de jubilado.
2.- El reconocimiento de un complemento económico compatible con la pensión de jubilación, de carácter indemnizatorio y vitalicio, a través de mecanismos de mejora de haberes, coeficiente multiplicador o la fórmula que la administración competente determine, para que la cantidad a cobrar en su día en concepto de prestación de jubilación por mi mandante sea idéntica a si hubiera estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, desde la fecha de 29 de junio de 1990, manteniendo su condición de mutualista de MUGEJU a los efectos de jubilación o, en su caso, si ya estuviera jubilado.
PRIMERO.- El demandante es funcionario del Ministerio de Justicia desde el de 29 de junio de 1990, con la categoría de Oficial, ostentando en la actualidad la categoría de Gestión Procesal y Administrativa, encuadrada en el Régimen Especial de Seguridad social de clases pasivas. Expone que dedujo, ante el Ministerio de Hacienda y de Política Territorial y Función Pública, así como ante el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo, Inmigración y Seguridad Social y MUGEJU, petición solicitando se reconozca su derecho de opción a integrarse en el Régimen General de Seguridad Social a los efectos de jubilación, con las regularizaciones económicas correspondientes desde la fecha que adquirió su condición de funcionaria.
Como quiera que se trata de una demanda tipo estereotipada, la parte actora ofrece alternativas según se encontrase o no jubilada a la fecha de la solicitud administrativa, solicitando subsidiariamente el reconocimiento de un complemento económico compatible con la pensión de jubilación, de carácter indemnizatorio y vitalicio.
Aclaraba que el Ministerio de Política Territorial no contestó a su solicitud; que el Ministerio de Hacienda sí contestó, indicando que no procedía pronunciarse sobre el recurso formulado, pues su competencia se limitaba al reconocimiento de los derechos pasivos y la concesión y pago de las prestaciones de Clases pasivas; que el Ministerio de Justicia remitió a la demandante a los Ministerios de Política Territorial y Hacienda; que la MUGEJU contestó que el asunto no le concernía; la Generalitat indicó carecer de competencias sobre jubilación, y tampoco se obtuvo contestación del Ministerio de Trabajo.
Exponía que el régimen de clases pasivas está en extinción, ya que el personal funcionario de carrera que ha ingresado a partir del 1 de enero de 2011 está integrado en el Régimen General de la Seguridad Social; que los funcionarios integrados en clases pasivas tienen derecho de acceso a la jubilación anticipada, en condiciones más favorables que las que corresponden a los integrados en el Régimen General, mientras que estos últimos tienen unas pensiones que son prácticamente siempre más altas.
Alegaba en consecuencia discriminación.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado se oponía a la demanda indicando que el objeto del recurso, con más precisión, era la inadmisión por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del recurso de alzada formulado por la recurrente frente al escrito de la Subdirección General de Ordenación Normativa y Recursos de 7 de octubre de 2019, por el que se informa que no corresponde a este órgano pronunciarse sobre el recurso formulado por limitarse su competencia al reconocimiento de los derechos pasivos y la concesión y pago de las prestaciones de Clases Pasivas del Estado, del personal incluido en su ámbito de cobertura.
Alegaba en consecuencia que la contestación a los recursos relativos a materia de clases pasivas y otras prestaciones de Seguridad Social corresponde a los Letrados adscritos al Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, no sólo cuando se haya producido la integración definitiva de la gestión de clases pasivas en el INSS, como servicio común de la Seguridad Social, sino también en el periodo transitorio hasta entonces.
En segundo lugar, opone el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad, argumentando que la resolución de la Dirección General de Costes del Personal por la que se inadmite el recurso de alzada formulado por la recurrente se notificó el día 31 de octubre de 2019, mientras que el recurso contencioso-administrativo no fue interpuesto hasta el día 15 de enero de 2020, habiendo transcurrido en exceso el plazo de dos meses previsto legalmente para la interposición del recurso contencioso-administrativo.
En cuanto al fondo del asunto, alega el Abogado del Estado la conformidad a derecho de la resolución recurrida, por incompetencia de la Dirección General de Costes de Personal para conocer sobre la cuestión que se suscita, además de afirmar la imposibilidad de reconocer un derecho de opción para elegir el régimen de encuadramiento de la Seguridad Social, estando regulado por ley el régimen de encuadramiento correspondiente a los funcionarios en función de la particular Administración a la que se vinculen con ocasión de su ingreso al servicio del Estado. Alega el Abogado del Estado que el régimen de protección social que corresponde a cualquier trabajador incluido en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social no es opcional, sino que está determinado, mediante norma con rango de ley, en función de la naturaleza y circunstancias de tiempo y lugar de la actividad profesional, y en el caso de los funcionarios públicos, de la particular Administración a la que se vinculen con ocasión de su ingreso al servicio de Estado, así como de la fecha de su ingreso. Por tanto, es la pertenencia de un Cuerpo o Escala determinado lo que justifica el régimen de encuadramiento de los funcionarios, que se mantiene inalterable mientras subsista la situación de servicio activo o asimilada, aunque la prestación de servicios se realice en una Administración Pública distinta de la de procedencia, ya sea como consecuencia de la movilidad de los funcionarios, o ya sea con ocasión de haber sido transferido a una Comunidad Autónoma.
Por su parte el Letrado de la Administración de la Seguridad Social también adujo su falta de legitimación pasiva, pues las competencias de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que transitoriamente asumió las funciones del INSS hasta la total asunción del Régimen de Clases Pasivas por el INSS, se centran en el reconocimiento de los derechos pasivos de los funcionarios integrados en dicho Régimen Especial de la Seguridad Social, sin que la Dirección General mencionada tenga competencia alguna para la integración de los funcionarios en dicho régimen especial, ni siquiera para determinar la jubilación de los funcionarios, y tales competencias recaen en los distintos órganos de personal de los que dependan tales funcionarios, limitándose la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social al reconocimiento y cálculo de los derechos pasivos del personal integrado. Añadía que las competencias sobre la afiliación, altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad Social están residenciadas en la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme al RD 84/1986 por el que se aprueba el Reglamento General de Afiliación, altas y bajas de la Seguridad Social, la cual no ha sido demandada.
En segundo lugar, alegaba que no existía acto impugnable, dirigiéndose el recurso contra una actuación meramente informativa.
Y en cuanto al fondo del asunto, se alega que la inclusión en uno u otro régimen de seguridad social por las personas incluidas en su campo de aplicación es obligatoria, sin que exista la posibilidad de optar por uno u otro de los distintos regímenes.
Añade que el Tribunal Constitucional ha declarado que la existencia de distintos regímenes de seguridad social y sus distintas prestaciones no son contrarios al principio de igualdad, y tampoco lo son las diferencias de trato derivadas de la sucesión normativa cuando las personas que han causado derecho a las prestaciones de acuerdo con la normativa anterior quedan excluidas de las mejoras que establece la nueva norma, y también, en caso contrario, cuando la regulación posterior resulta perjudicial comparada con la precedente.
Niega, a continuación, la representación de la Seguridad Social, la vulneración de la normativa de la Unión Europea mencionada, pues la diferencia de trato alegada se ha establecido por un cambio normativo producido en un momento determinado y que resulta aplicable a partir de su entrada en vigor.
Por último, se opone a las pretensiones esgrimidas de contrario pues el derecho de opción por uno u otro régimen de seguridad social no está previsto en el ordenamiento jurídico, y mucho menos a efectos de una única prestación: la jubilación, pues la recurrente pretende mantenerse en el régimen de clases pasivas a efectos de prestaciones, manteniendo los privilegios de la pensión de jubilación en clases pasivas, con las regularizaciones económicas que procedan pero sin aportar cálculo alguno para ello.
TERCERO.- La Sección se ha pronunciado sobre recursos idénticos al presente, entre otros, en los procedimientos ordinarios 653/2021, 683/2021, 793/2021, 1027/2021, 1327/2021, y 1357/2021, en Sentencias todas ellas de 11 de mayo de 2023, cuyos razonamientos, que transcribiremos, consideramos aquí de plena aplicación.
Efectivamente en el recurso 653/2021, después de recoger las alegaciones de las partes y la normativa aplicable, razonábamos comenzando el estudio de las causas de inadmisión propuestas:
"SEXTO: Cuestiones procesales. Admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.
Por evidentes razones de lógica procesal, la Sala analizará, en primer lugar, las cuestiones procesales suscitadas tanto por el Letrado de la Seguridad Social como por el Abogado del Estado.
Así, en lo que respecta a la legitimación pasiva opuesta por ambas representaciones, debe recordarse, en primer lugar, que las normas que contienen los requisitos procesales han de ser interpretadas en sentido restrictivo y con un criterio pro actione, por lo que para declarar la inadmisión del recurso es necesaria la concurrencia, inequívoca y manifiesta, de alguno de los motivo establecidos en el artículo 69 de la Ley Jurisdiccional , sin que la falta de legitimación pasiva se encuentre incluida en ninguno de los apartados del citado precepto.
En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la legitimación pasiva es la cualidad que habilita para comparecer como parte recurrida en un proceso contencioso-administrativo y que tal situación corresponde a la Administración frente a cuya actuación se interpone el recurso contencioso-administrativo. En el presente caso, nos encontramos, al menos, con un acto administrativo fechado el 15 de octubre de 2019, dictado por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda, en el que se da respuesta a la solicitud formulada por la recurrente y contra cuya comunicación figura interpuesto recurso de alzada el día 23 de octubre de 2019 ante la Ministra de Hacienda, y otra resolución de la misma Dirección General del 30 de octubre siguiente en el que se acuerda que no procede resolver sobre el recurso formulado. Pues bien, a diferencia de lo que sucede con la legitimación activa, no corre a cargo del demandante configurar la posición pasiva del proceso, pues cumple con citar el acto o disposición que se impugna, y la legitimación pasiva corresponde a la Administración autora del acto, pudiendo además comparecer como demandados quienes tengan interés en el mantenimiento de sus efectos.
El anterior razonamiento sirve para rechazar la pretensión de las partes demandadas de ser apartadas del procedimiento, pues, por una parte, la legitimación pasiva constituye una cuestión de fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, y por otra parte, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 1994, recurso 2258/1991 , no puede alegarse la falta de legitimación pasiva como causa de inadmisión. A diferencia de lo que sucede en el proceso civil, incumbe al órgano judicial la determinación de los que deben ser emplazados como demandados. Así, verificados los emplazamientos conforme al artículo 49 de la Ley Jurisdiccional , pueden comparecer los emplazados y personarse en tal concepto y, una vez comparecidos, renunciar a su personación y condición de parte o a efectuar alegaciones, pero no a solicitar la inadmisión por falta de legitimación pasiva o a modificar la configuración de la relación jurídico procesal y a que esta alteración tenga consecuencia alguna en un eventual fallo estimatorio del recurso, dado que la misma no tiene a estos efectos paralelismos con el proceso civil, a partir del singular carácter del recurso contencioso-administrativo como enjuiciamiento singular de un acto, disposición o actuación.
Otro tanto cabe resolver en relación con la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo o con la inexistencia de acto administrativo recurrible.
En lo que respecta a la extemporaneidad opuesta por el Abogado del Estado, basta señalar que la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 30 de octubre de 2019, en la que se acuerda la no procedencia de pronunciarse sobre el recurso interpuesto, carece de pie de recurso, por lo que no es posible el cómputo de los dos meses para interponer recurso contencioso-administrativo como sostiene esta parte. En efecto, como ha señalado con reiteración el Tribunal Constitucional, ante la falta de indicación del concreto órgano ante el que debieran presentarse los recursos, no nos encontramos ante un error patente [...] sino
[...] ante una conclusión irrazonable -la de que la notificación practicada no era defectuosa- obtenida por la Sentencia impugnada, cuando era palmario que faltaba el mencionado requisito, lo que ha conducido a la inaplicación de un precepto, el art. 58.3 LPC, que desplaza en estos supuestos el dies a quo para el cómputo del plazo de interposición del recurso y sólo esta inaplicación, por su parte, ha permitido considerar extemporáneo el recurso contencioso-administrativo interpuesto el 25 de septiembre de 1997, con manifiesta vulneración del principio pro actione. El olvido "de la garantía contenida a estos efectos en el art. 58.3 LPC ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad. Pues bien, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4 , y 193/1992, de 16 de noviembre , FJ 4) y perjudicando paralelamente al particular afectado por el acto administrativo" ( STC 58/2000, de 12 de junio , FJ 6)".
Así, en el caso que nos ocupa, la resolución que acuerda no haber lugar a resolver el recurso carece de los requisitos exigidos por el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , al no constar la expresión de los recursos que contra la misma cabían, y por esta misma razón resulta de aplicación el apartado 3 de este mismo precepto, conforme al que, ante la omisión de alguno de los requisitos previstos para la notificación, ésta surtirá efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda. En consecuencia, la alegación de extemporaneidad ha de ser rechazada.
El anterior razonamiento sirve igualmente para la desestimación del motivo de inadmisibilidad relativo a la inexistencia de acto administrativo recurrible, pues es claro el contenido decisorio de la actuación notificada, sin que la misma pueda considerarse un mero acto de trámite o de comunicación.
SÉPTIMO: Fondo del asunto
En primer lugar, no le falta razón al Abogado del Estado cuando invoca la conformidad a derecho del acto recurrido por cuanto, ciertamente, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda carece de competencia objetiva en relación con la inclusión de un funcionario en un determinado régimen de previsión, pues sus competencias, tal y como se desprende de los artículos 11 y 12 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril), en la redacción vigente en el momento de la reclamación, su competencia se limitaba al reconocimiento de derechos pasivos y la concesión de las prestaciones de Clases Pasivas del personal incluido dentro de su ámbito de cobertura, de tal manera que la pretensión ejercida excedía con mucho del ámbito competencial mencionado. Igualmente, la Sala constata, conforme alega, por su parte, el Letrado de la Seguridad Social, que, de acuerdo con el artículo 6 del Real Decreto 84/1996 , por el que se aprueba el Reglamento General de afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, la competencia para la inclusión interesada recaería en la Tesorería General de la Seguridad Social, el cual es un Servicio Común de la Seguridad Social, con personalidad jurídica propia, conforme al artículo 74 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y dicha Administración no ha sido demandada, lo que ya impediría de por sí la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.
En segundo lugar, de las normas más arriba transcritas se desprende con claridad que la inclusión de los funcionarios públicos en uno u otro régimen de cobertura es, por una parte, obligatorio, y por otra parte, fruto de una disposición legal, de tal manera que el derecho de opción que pretende ejercer la recurrente entre uno u otro sistema no tiene amparo alguno legal.
En tercer lugar, basa, en esencia, su pretensión la parte actora en considerar la existencia de una discriminación producida por la cuantía de las pensiones del personal integrado en uno u otro sistema, y en particular por la circunstancia de que mientras que los funcionarios ingresados a partir del 1 de enero de 2011 han quedado integrados en el Régimen General de la Seguridad Social a los exclusivos efectos de pensiones, manteniendo a los demás efectos la condición de mutualista, aquellos ingresados con anterioridad continuaban incluidos en el régimen de Clases Pasivas a efectos de pensiones.
Cierto es, conforme alega la parte actora, que el sistema de cálculo de la pensión es diferente en uno u otro sistema, pues, mientras que en el ámbito del sistema de Clases Pasivas del Estado, la pensión de jubilación se calcula a partir de los haberes reguladores fijados en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio económico, conforme a los artículos 30 y siguientes del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, en el Régimen General de la Seguridad Social , las pensiones en el régimen de la Seguridad Social se calculan a partir de la base reguladora, consistente en el cociente que resulte de dividir entre 378 la suma de las bases de cotización del interesado durante 324 meses anteriores al del mes previo al del hecho causante, conforme a lo dispuesto en los artículos 209 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .
No obstante, por una parte, la pretendida discriminación que alega la parte recurrente no deja de tener un componente hipotético, a pesar de los cálculos que la parte adjunta en su demanda, pues aún no se ha llegado el momento de su jubilación, y por tanto desconocemos cuál será la cuantía concreta a percibir por la misma en concepto de pensión y su comparativa con la cuantía a percibir por el otro sistema. Y, por otra parte, es doctrina del Tribunal Constitucional la que señala que la diferenciación normativa entre sujetos del ordenamiento a causa de la sucesión de normas en el tiempo no constituye per se, una vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución .
En particular, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2012, recurso 1046/1999 , señaló que:
[...] la doctrina de este Tribunal Constitucional ha venido rechazando, para efectuar un juicio de igualdad, aquellas comparaciones que intentan establecerse "entre la configuración jurídica que se encontraba vigente en distintos momentos temporales", pues el principio de igualdad "establece la interdicción de la desigualdad injustificada o arbitraria, no de la desigualdad causada por la sucesión temporal de normas de contenido distinto, adoptadas por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa dentro del marco de la Constitución; ni tampoco proscribe dicho precepto los perjuicios ocasionados por los cambios legislativos" ( STC 53/1999, de 12 de abril , FJ 5). Por tanto, el principio de igualdad "no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos" ( SSTC 38/1995, de 13 de febrero, FJ 4 ; 339/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 ; y 84/2008, de 21 de julio , FJ 7). Esto supone que en los supuestos de sucesión de normas "la diferencia de trato en razón de las distintas condiciones de cada régimen o sistema" ( SSTC 158/1990, de 18 de octubre, FJ 5 ; y 58/1991, de 14 de marzo , FJ 4), razón por la cual "no puede hacerse equivaler a una desigualdad de trato temporal ni constituye, en sí misma, infracción del art. 14 de la Constitución " ( STC 128/1989, de 17 de julio , FJ 3). En suma, "la diferenciación normativa entre sujetos del ordenamiento a causa de la sucesión de normas en el tiempo no puede presentarse, prima facie, como atentatoria del principio [de igualdad]" ( ATC 152/1985, de 6 de marzo , FJ 4).
Es cierto que no cabe excluir que determinados cambios legislativos puedan encubrir una discriminación indirecta proscrita tanto por el Derecho nacional como por el Derecho de la Unión Europea. En efecto, la materia suscitada en el presente litigio se encuentra dentro del ámbito de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, de acuerdo a su artículo 3.1.c ), pues las pensiones, en cuanto prestación percibida del antiguo empleador en razón de la relación de trabajo habida con él, entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, conforme, entre otras, la sentencia del TJUE de 24 de septiembre de 2020, YS, C-223/19 , y aquélla se aplica a todas las personas, tanto en lo que respecta al sector público como al privado, conforme a su artículo 1, en lo que respecta las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración.
Esta directiva define, en su artículo 2, la discriminación directa como aquella surgida cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; y la discriminación indirecta como aquella surgida cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras persona, salvo que, como primera condición, dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.
Pues bien, la parte prescinde en su demanda de precisar el motivo de la discriminación producida por el cambio legislativo de entre aquellos que recoge el artículo 1 de la Directiva 2000/78 , y ni siquiera la edad podría ser considerada a estos efectos, pues existirán funcionarios con más edad que habrán ingresado con posterioridad al año 2011 y a la inversa, y en todo caso, nada se alega ni se justifica en este sentido. Además de ello, y a pesar de que la inexistencia o falta de acreditación del motivo de discriminación ya conduce derechamente a la desestimación de la demanda, tampoco podemos ocultar que una medida legislativa como la que subyace al litigio puede estar justificada en el caso de tener una finalidad legítima y que los medios para su consecución sean adecuados y necesarios. Y en este sentido, la exposición de motivos del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que introduce el cambio legislativo sobre el que la parte recurrente fundamenta su pretensión, señalaba que:
La propuesta de integración de los funcionarios de nuevo ingreso en el Régimen General de la Seguridad Social lo es a los exclusivos efectos de Clases Pasivas, manteniéndose con el mismo alcance la acción protectora gestionada, en la actualidad, por las respectivas mutualidades de funcionarios.
Y añadía que:
Con esta medida se simplifican y armonizan los actuales sistemas de pensiones públicas, y lo que en el contexto actual es más relevante, se incrementa el número de cotizantes a la Seguridad Social, y, en consecuencia, los ingresos de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que propiciará una mayor estabilidad del sistema público de protección social, mediante el establecimiento de un único sistema contributivo y de reparto de las pensiones.
Así las cosas, la parte recurrente tampoco cuestiona en su demanda que la medida no sea adecuada, ilegítima o desproporcionada para el fin que consigna en el texto legislativo. Antes al contrario, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia antes dictada de 24 de septiembre de 2020, YS, C-223/19 , seguida por otra de 21 de enero de 2021, INSS, C- 843/19 , ha considerado, en aquel caso en un supuesto en el que se alegaba una discriminación por razón de sexo, que "los objetivos consistentes en asegurar la financiación sostenible de las pensiones de jubilación y en reducir las diferencias entre los niveles de pensiones financiadas por el Estado pueden considerarse, habida cuenta del amplio margen de apreciación de que disponen los Estados miembros, objetivos legítimos de política social que son ajenos a toda discriminación [...].
Lo anteriormente razonado sirve igualmente para desestimar la pretensión subsidiaria, relativa a paliar, mediante un complemento económico, la diferencia retributiva entre las pensiones del sistema de Clases Pasivas del Estado y las del Régimen General de la Seguridad Social. Ello con independencia de que el reconocimiento de tal complemento vulneraría el artículo 5 de la Ley 670/1987, de Clases Pasivas del Estado , conforme al cual únicamente por ley podrán establecerse derechos pasivos distintos de los recogidos en el texto de la ley, así como ampliarse, mejorarse, reducirse o alterarse los mismos.
Por último, en relación con el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la parte interesa en conclusiones, entendemos que no concurre el presupuesto exigido para el planteamiento de la misma, como es la existencia de una cuestión interpretativa de Derecho de la Unión Europea cuyo esclarecimiento resulte necesario para el fallo del asunto, de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pues, como ya hemos puesto de manifiesto, la aplicación del ordenamiento de la Unión Europea no es el elemento determinante de la desestimación del recurso, y por otra parte, la parte no precisa los términos de la discriminación en que fundamenta su pretensión de aplicación o de interpretación conforme a la Directiva, además de existir ya jurisprudencia del Tribunal de Justicia en asuntos análogos, a la que ya nos hemos referido. A mayor abundamiento, tampoco concurre en esta Sala la condición de órgano jurisdiccional de última instancia que hiciera obligatorio el planteamiento de tal cuestión, conforme al citado precepto del TFUE ."
En la misma línea, la Sentencia dictada en el PO 1027/2021 incluye los siguientes razonamientos:
"CUARTO: Centrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección, planteado el debate en torno a la misma en los términos descritos en el Fundamento de Derecho Primero precedente, no estaría mal precisar, de entrada, que la cuestión litigiosa ya ha sido, en líneas generales y en numerosas ocasiones, resuelta por distintos Órganos Jurisdiccionales, en concreto por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, véanse tres Sentencias de fechas 3 de Junio de 2021 todas ellas (recursos 65/2020 , 66/2020 y 67/2020 ) del Juzgado Central número 10, y otras tres Sentencias todas ellas de 9 de Septiembre de 2021 (recursos 63/2020 , 66/2020 y 68/2020) del Juzgado Central número 12 , así como por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en Sentencias de 4 de Noviembre de 2022 ( apelación 6/2022), de 22 de Noviembre de 2022 ( apelación 89/2021 ) y 20 de Diciembre de 2022 (apelación 90/2021 ).
Precisado esto, comenzaremos por señalar que el derecho a la Seguridad Social de todos los ciudadanos que consagra el artículo 41 de nuestra Constitución es un derecho de configuración legal, siendo la Ley la que concreta en cada caso el alcance del mismo, siempre y cuando se respeten las características señaladas en el propio texto Constitucional.
La Seguridad Social Española se estructura legalmente en distintos regímenes con características propias y con distinto nivel de prestaciones, siendo la inclusión en cada uno de ellos obligatoria y no opcional.
Por lo demás, esta existencia de distintos regímenes de Seguridad Social y sus distintas prestaciones no es contrario al principio de igualdad como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Constitucional.
En el caso que nos ocupa el artículo 495.1.k) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial , establece que los funcionarios de carrera de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia tienen derecho "a un régimen de Seguridad Social, que para los funcionarios de carrera y funcionarios en prácticas estará integrado por el Régimen General de la Seguridad Social o el Régimen de Clases Pasivas del Estado, en función de la fecha en la que hayan adquirido tal condición, y el Mutualismo Judicial, regulado por Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de Junio, y disposiciones de desarrollo".
Por su parte, el artículo 20 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de Diciembre, de Actuaciones en el Ámbito Fiscal , Laboral y Liberalizadoras para Fomentar la Inversión y la Creación de Empleo, dispuso:
"Uno.
1. Con efectos de 1 de Enero de 2011 y vigencia indefinida, el personal que se relaciona en el artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, excepción hecha del comprendido en la letra i), estará obligatoriamente incluido, a los exclusivos efectos de lo dispuesto en dicha norma y en sus disposiciones de desarrollo, en el Régimen General de la Seguridad Social siempre que el acceso a la condición de que se trate se produzca a partir de aquélla fecha.
2. La inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social del personal a que se refiere el apartado anterior respetará, en todo caso, las especificidades de cada uno de los colectivos relativas a la edad de jubilación forzosa, así como, en su caso, las referidas a los tribunales médicos competentes para la declaración de incapacidad o inutilidad del funcionario.
Dos.
El personal incluido en el ámbito personal de cobertura del Régimen de Clases Pasivas a 31 de Diciembre de 2010 que, con posterioridad a dicha fecha, y sin solución de continuidad, ingrese, cualquiera que sea el sistema de acceso, o reingrese, en otro Cuerpo que hubiera motivado, en dicha fecha, su encuadramiento en el Régimen de Clases Pasivas, continuará incluido en dicho régimen.
Continuarán rigiéndose por la normativa reguladora del Régimen de Clases Pasivas del Estado los derechos pasivos que, en propio favor o en el de sus familiares, cause el personal comprendido en la letra i) del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado ".
En fin, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen Especial de Seguridad Social del Personal al Servicio de la Administración de Justicia (en la redacción del mismo otorgada por la Disposición Final 5.1 de la Ley 3/2017, de 27 de Junio), bajo el Título "Mecanismos de Cobertura ", preceptúa:
"1. Este Régimen especial queda integrado por los siguientes mecanismos de cobertura:
a) El Régimen de Clases Pasivas del Estado, de acuerdo con sus normas específicas.
b) El Mutualismo Judicial, que se regula en la presente Ley.
2. No obstante lo anterior, el personal al servicio de la administración de justicia comprendido en el campo de aplicación de esta Ley que haya ingresado a partir del 1 de Enero de 2011, quedará integrado en el Régimen General de la Seguridad Social a los exclusivos efectos de pensiones, manteniendo su condición de mutualistas de la Mutualidad General Judicial y teniendo acceso a todas las prestaciones reguladas en la presente Ley y gestionadas por la Mutualidad General Judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional tercera, apartado 1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".
De la lectura combinada de los preceptos transcritos se puede sacar una primera conclusión muy clara, conclusión que no es otra que afirmar, sin ambages ni temor al equívoco, que estas previsiones normativas excluyen que los funcionarios puedan optar por un régimen u otro de adscripción, pues la adscripción a uno u otro depende, en el caso que nos ocupa, de la fecha en que se haya adquirido la condición de funcionario. El tenor de los preceptos indicados no admite dudas y su aplicación no depende de la voluntad de las partes, ni de los Tribunales de Justicia como es obvio.
Ningún órgano de la Administración podía ni puede, en consecuencia, reconocer el derecho cuyo reconocimiento reivindicaba la demandante. Como adquirió la condición de funcionaria con anterioridad al 1 de Enero de 2011, queda encuadrado obligatoriamente en el Régimen de Clases Pasivas.
El reconocimiento del derecho de opción que la demandante interesa solo sería posible si, previo planteamiento de la cuestión correspondiente, el Tribunal Constitucional declarara que la adscripción de aquél al Régimen de Clases Pasivas, sin posibilidad de optar por la adscripción al Régimen General de la Seguridad Social, resulta contraria a la Constitución, y en concreto al principio de igualdad que la misma consagra en su artículo14 .
Ahora bien, solo podría hablarse de desigualdad si se hubiera constatado que, sin una justificación razonable, la demandante habría devengado una pensión inferior a la de otro funcionario o funcionaria de carrera con igualdad de retribuciones y de cotizaciones. Ello no se ha constatado en absoluto ni se puede constatar en este momento, en el que dicho funcionaria no se ha jubilado, sin que, por tanto, la Administración haya señalado la pensión que le corresponde. La discriminación que se denuncia será más o menos previsible, pero no se ha producido; es meramente hipotética.
Por otra parte, la pretensión subsidiaria de que se reconozca el derecho a un complemento económico compatible con la pensión de jubilación, de carácter indemnizatorio y vitalicio para lograr que la prestación de jubilación sea idéntica a la que habría devengado la demandante si hubiera estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social desde que adquirió su condición de funcionaria, carece, como la pretensión principal, de todo fundamento. Es frontalmente contraria a las previsiones normativas ( artículo 5 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de Abril , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado) según las cuales solo por Ley podrán establecerse derechos pasivos distintos de los recogidos en dicha norma, así como ampliarse, mejorarse, reducirse o alterarse los mismos. El derecho al complemento económico que se reclama solo podría concederse si se reputara inconstitucional el encuadramiento del demandante en el Régimen de Clases Pasivas, inconstitucionalidad que hemos de descartar.
La situación de la recurrente solo procede de la aplicación de unos preceptos legales que no pueden ser obviados ni por la Administración, ni por los Tribunales.
Lo que se pretende por la parte recurrente alcanza, solamente, al ejercicio del derecho de petición: pretende que cambie el contenido de una norma por no estar de acuerdo con lo dicho por la norma precedente.
Las pretensiones de la parte recurrente son genéricas y no se encuentran detalladas en atención a las condiciones del recurrente y ello pues en modo alguno puede considerarse que el actor haya acreditado un trato desigual respecto de un sujeto comparable en situación sustancialmente idéntica. Para ello tendría que haber invocado la situación de un funcionario/a concreto que, según palabras de la propia parte actora, percibiera una pensión distinta y superior a pesar estar destinado a un mismo órgano judicial, de estar encuadrado en el mismo Grupo y Escala, de tener la misma Categoría profesional, de desarrollar las mismas funciones, y de percibir la misma retribución bruta anual. Y además, y esto es importante, con las mismas cotizaciones generadas. No lo ha hecho, limitándose a citar un análisis estadístico basado en una simulación, es decir, en datos hipotéticos que en ningún caso se particularizan en el demandante.
QUINTO: Prosiguiendo con el análisis emprendido en el Fundamento de Derecho precedente, no parece discutible señalar que, del propio planteamiento que efectúa la parte actora en su escrito de demanda, se desprende la inexistencia de la vulneración del derecho a la igualdad que predica, puesto que está comparando situaciones jurídicas diferentes con regulaciones distintas que se derivan del propio paso del tiempo y la aparición de nuevas realidades y necesidades que han de ser atendidas, lo que llevó al legislador a efectuar las modificaciones que entendió procedentes.
La diferencia de situación jurídica respecto del régimen de pensiones que existe entre los funcionarios de la Administración de Justicia que adquirieron tal condición con anterioridad al año 2011, vinculados desde el inicio de la relación profesional al sistema de mutualismo funcionarial, y la de quienes lo hicieron con posterioridad, integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, responde única y exclusivamente al paso del tiempo, al momento en que entra en vigor la normativa que establece la nueva regulación; no se funda en las condiciones o circunstancias de unos y otros, sino en una perspectiva general de cambio en el sistema público de previsión social y, finalmente, no establece discriminación alguna carente de justificación, sino dos regímenes diferentes con derechos, obligaciones, prestaciones y cotizaciones diferentes.
Nos hallamos, en definitiva, ante dos regímenes legales diferentes en los que se aplican unas cotizaciones y se reconocen unas pensiones diferentes y no se puede sostener, jurídicamente y tal y como se afirma, que nos encontremos ante un trato desigual, arbitrario e injustificado, porque la diferencia parte de la entrada en vigor de una norma con rango de Ley, que es aplicable a las situaciones jurídicas que surgen tras su entrada en vigor y que respeta la situación derivada de la realidad anterior, manteniendo el régimen que se venía aplicando a quienes ya habían accedido a la función pública con anterioridad y que tenían unas obligaciones, derechos y expectativas derivadas de aquél.
En el supuesto que nos ocupa, las diferencias a las que continuamente se alude en las futuras pensiones, que son el presupuesto de hecho de la reclamación, no pueden considerarse como una previsión normativa que carezca de una justificación objetiva y razonable, puesto que responde a la sucesión normativa a lo largo del tiempo y, especialmente, a una diferente regulación de la cotización y la prestación durante la vida profesional del funcionario, sin que, ha de insistirse, el hecho de que en el futuro exista una diferencia cuantitativa entre la pensión de jubilación resultante de un régimen u otro pueda ser considerado como una violación injustificada del derecho invocado.
Conviene traer a colación, en este estadio de la argumentación, lo resuelto por Nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 38/1995, de 13 de Febrero , en la que, en lo que hoy nos importa, señaló:
"Los artículos 41 y 50 de la C .E. no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho ( STC 114/1987 ). La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá ser algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ( SSTC 103/1984 y 27/1988 ). Aunque existe una tendencia a la equiparación de los distintos Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, corresponde al legislador llevar a cabo la culminación de este proceso (aquí materializada a través de la Disposición adicional decimotercera del Real Decreto 9/1991, de 11 de enero ), en el que el Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto de la institución, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable".
Continúa indicando el propio Tribunal Constitucional en la indicada Sentencia:
"La Constitución, pues, permite, aunque no impone, una diferente protección en atención a las causas que originan las situaciones de necesidad y, por tanto, no es ilegítimo ni irrazonable que el legislador o el Gobierno puedan tomar en consideración estos factores causales para acordar un régimen jurídico diverso ( STC 375/1993 y ATC 573/1986 ). No vulnera, en consecuencia, el principio de igualdad la interpretación textual del art. 2.2 a) de la Ley 26/1985 que adoptaron las resoluciones impugnadas".
En fin, concluye el Alto Tribunal:
"Reiteradamente hemos declarado que el artículo 14 C.E . no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/193 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 , y 88/1991 , entre otras). Esta última Sentencia en su fundamento jurídico 3º precisó que la introducción de mejoras en el sistema de Seguridad Social "no significa que se lesione aquel precepto constitucional en relación con quienes no pudieron beneficiarse de la mejora en cuestión, ni que, para no vulnerar el artículo 14 de la Constitución , el legislador, y si éste no lo ha hecho así el intérprete, deban consagrar ineludiblemente la retroactividad de la mejora". El principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ( AATC 790/1988 y 1172/1988 )".
En definitiva, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que el hecho de que a través del cambio normativo se ofrezca un tratamiento desigual a lo largo del tiempo no vulnera el artículo 14 de nuestra Carta Magna , pues el principio de igualdad ante la ley no exige que todas las situaciones con independencia del tiempo en que se originaron o en que se produjeron sus efectos, deban recibir un tratamiento igual por parte de la Ley.
En fin, el carácter de régimen público de la Seguridad Social, su configuración como función del Estado y la referencia a la cobertura de situaciones de necesidad, implica que las prestaciones de la Seguridad Social no se presenten ya, y aun teniendo en cuenta la prevalencia de notas contributivas, como prestaciones correspondientes y proporcionales en todo caso las contribuciones y cotizaciones de los afiliados, y resultantes de un acuerdo.
[...]."
CUARTO.- Los anteriores razonamientos son en todo aplicables a la aquí demandante, y justifican la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, condenando en costas a la recurrente, hasta un máximo de 2000 euros (1000 euros por cada una de las partes demandadas), y por todos los conceptos comprendidos en ellas, más IVA si procediere, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño ( art. 139 LJCA)
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
