Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1797/2023 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto procesal

Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la resolución del General Jefe del Mando de Personal, dictada por delegación de la Subsecretaria de Defensa, por la que se acuerda desestimar la solicitud de modificación de la fecha de pase a la reserva, al considerar que la instrucción del procedimiento administrativo finalizó y el interesado sólo puede ejercer la figura de renuncia a los derechos contenidos en el artículo 6.2 del código civil, siempre que no contraríen el interés general o el orden público ni perjudiquen a terceros.

Inicialmente había solicitado el pase a la reserva cuando cumpla 58 años, y luego solicitó la modificación de la fecha de pase para cuando cumpla 60 años, retrasando, por tanto, dos años el pase a la situación de reserva. La Administración entiende que el procedimiento había finalizado, no cabiendo el desistimiento ni la renuncia del artículo 94 de la Ley 39/2015, y solo se admite la renuncia de derechos del artículo 6 del Código Civil, que supone la renuncia definitiva al pase voluntario a la situación de reserva en las condiciones establecidas en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 39/2007.

SEGUNDO.- Planteamiento de las partes

El actor en su escrito de demanda alega que el pase a la reserva le correspondía el 13 de julio de 2022, al cumplir los 58 años de edad, al haberlo solicitado de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 4 de la Disposición transitoria 8ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, aunque solicitó el cambio de fecha a 13 de julio de 2024 cuando cumplirá 60 años.

Advertido de que no cabía el cambio de fecha, sino la reserva absoluta, volvió a solicitar la modificación de fecha del pase a la situación de reserva al cumplir los 60 años y, como petición subsidiaria, en caso de no estimar lo anterior, el pase a reserva en la edad reglamentaria.

Mantiene que solicitó el pase voluntario conforme a dicha disposición transitoria octava, lo que supuso la exclusión del régimen general, por lo que se le priva de la posibilidad legislativa establecida para acogerse al pase a la situación de reserva con anterioridad a la edad reglamentaria, siendo la interpretación de la Administración restrictiva en cuanto a que solo admite la renuncia del derecho, declinando el derecho transitorio reconocido. Alega la aplicación de la Ley 39/2015 que permite explícitamente en su artículo 39.3 la modificación de los actos administrativos y la eficacia retroactiva cuando produzcan efectos favorables al interesado, invocando sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la situación de otros militares a los que se les ha concedido el pase a la reserva en edades intermediarias entre los 58 y los 61 años, y la comparación con la regulación de la jubilación del Estatuto Básico del Empleado Público que permite al funcionario prolongar la fecha de jubilación y poner fin a la misma.

El Abogado del Estado opone además de la falta de competencia ya resuelta, dos causas de inadmisibilidad. La primera por entender que se dirige contra una resolución que no hace sino confirmar la que a instancia del propio interesado reconoció su derecho a pasar a la situación de reserva al cumplir los 58 años de edad al amparo de lo dispuesto en la DT8ª, párrafo segundo, de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, que es firme, e invoca el artículo 28 de la LJCA. La segunda por defecto en el modo de proponer la demanda por desviación procesal conforme al artículo 31 de la LJCA y artículo 418.1.5º LEC al no solicitar la nulidad de la resolución recurrida y ser distinto lo reclamado en vía administrativa.

En cuanto al fondo argumenta que la disposición transitoria supone una norma excepcional que requiere una interpretación estricta y que el interesado solicitó la modificación más allá de la fecha límite establecida en la propia disposición.

TE RCERO.- Inadmisibilidad por acto consentido y por defectos en el modo de proponer la demanda

En primer lugar, debemos examinar las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado, que, adelantamos, procede rechazar .

Re specto a que se recurra un acto firme y consentido, la propia resolución impugnada describe que se inicia el procedimiento a instancia del interesado referido a la modificación de la fecha del pase a la reserva concedida por resolución del General Jefe de Mando de Personal, expediente diferente a la solicitud inicial, que ha de entenderse se tramita y resuelve conforme a los artículos 66 y 88 de la Ley 39/2015.

La resolución finalizadora del procedimiento no es reproducción de la resolución de 22 de julio de 2019, el General Jefe del Mando de Personal del ET, que estimó condicionalmente la solicitud de pase a la situación de reserva el 13 de julio de 2022, sino que se trata de una nueva resolución dictada ante una nueva petición del interesado solicitando el cambio de fecha del pase a la reserva con carácter voluntario. Las razones esgrimidas por la Administración para no estimar la solicitud de modificación no suponen ni la reproducción de un acto anterior, ni la confirmación de un acto consentido en los términos del artículo 28 de la LJCA, sino que se trata de un nuevo acto que pone fin a la vía administrativa susceptible de impugnación conforme al artículo 25 de la LJCA.

Ad emás, en dicha resolución se hace indicación de recursos al pie de la misma conforme al artículo 40 de la Ley 39/2015, del siguiente tenor: « Contra la presente resolución podrá interponer recurso potestativo de reposición ante la Autoridad que la dictó, en el plazo de un mes, a partir del día siguiente al de su notificación, realizada según lo dispuesto los artículos 40 a 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 , 123 y 124 de la referida Ley 39/2015 , o, directamente, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, ante la Sala de dicha índole del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid o la correspondiente a su lugar de residencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10 , 11 y 46 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998.»

Ca be añadir que la inicial resolución de 22 de julio de 2019, dada la presentación prematura de la solicitud, considera que la verificación de todas y cada una de las condiciones exigidas, no sólo de la temporal, se difiere a un momento posterior. Así, razona que, «Acorde con la normativa transcrita [ disposición transitoria octava de la Ley 39/2007 ], si bien se ha producido la solicitud expresa de pase a la reserva del interesado, éste no reunirá la totalidad de las condiciones legalmente exigibles hasta el 13 de julio de 2022», añadiendo que «Teniendo en cuenta, de un lado, que el plazo legalmente previsto para dictar resolución es de tres meses y, de otro, que la actual solicitud se produce de manera muy anticipada al instante en que podría reconocerse el derecho al pase a la reserva, en el caso de mantenerse, llegado dicho momento, la misma situación legal y reglamentaria, debe estarse ahora a la estimación condicional de la pretensión del interesado, la cual se consolidará, como se dijo, si llegado el momento de su pleno reconocimiento válido y eficaz aún continuara idéntica la misma regulación legal», disponiéndose la estimación de la «solicitud de pase a la situación de reserva, al amparo del apartado 4 de la Disposición transitoria octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, modificada por la Ley 46/2015, de 14 de octubre, si bien la misma no se producirá hasta el 13 de julio de 2022, por ser la fecha en que cumplirá la totalidad de las condiciones legalmente exigidas y siempre que en dicho momento se mantenga idéntica regulación legal y reglamentaria».

Se estima la solicitud, pero se condiciona el reconocimiento del derecho al pase a la reserva a que llegado el 13 de julio de 2022, momento de su pleno reconocimiento válido y eficaz, continuara idéntica la misma regulación legal. La resolución recurrida, de 9 de abril de 2021, es también anterior al reconocimiento del derecho al pase a reserva de manera que, llegado aquel día, la Administración, ante la inalterabilidad del marco jurídico, debe revisar si se reúnen los requisitos para el pase a la reserva. Es lo que, para supuestos similares, solicitudes de ascenso anticipadas conforme a la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, hemos entendido en sentencias de 21 de diciembre de 2022 -recurso 915/2021- y 13 de marzo de 2024 -recurso 2746/2021-.

En cuanto a la otra causa de inadmisibilidad, por el defecto en el modo de proponer la demanda conforme al artículo 416.1.5º LEC, en relación al artículo 31 de la LJCA no es una causa de inadmisibilidad en sentencia del recurso contencioso-administrativo del artículo 69 de la LEC, por lo que no procede su aplicación supletoria. En el suplico de la demanda, si bien no se solicita expresamente la nulidad de la resolución, ello no implica que se desconozca cuál es el acto impugnado y la pretensión respecto al mismo, pues es clara la petición que se deduce, que es estimar la demanda y declarar su derecho a establecer la fecha concreta de su pase a la situación de reserva entre los 58 y los 61 años de edad, rango de edad que encuadra la petición en vía administrativa de modificar el pase a la situación de reserva para que se le conceda al cumplir los 60 años de edad.

Tr atándose además de una cuestión de personal en que el militar actúa por sí mismo en defensa de sus derechos estatutarios, no con profesional en Derecho, la rigidez de la causa de inadmisibilidad del Abogado del Estado por no haber solicitado como pretensión principal la declaración de no ser conforme a Derecho la resolución recurrida sería contraria a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la Constitución, en cuanto al acceso a la jurisdicción.

Ba ste reproducir lo razonado en la STC 294/2005, de 21 de noviembre: « Expresado en los términos de la reciente STC 133/2005 , de 23 de mayo , FJ 2, "lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión (o de no pronunciamiento) que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican». (FJ 3)« Por tanto, en aplicación de la doctrina de este Tribunal en materia de acceso a la jurisdicción, antes recordada, debemos concluir que la decisión judicial de inadmitir el recurso contencioso planteado por la demandante, por el simple hecho de no reiterar en el suplico de la demanda contenciosa el concreto acto impugnado, cuando del cuerpo de dicha demanda se desprende con absoluta claridad cuál es la resolución administrativa impugnada y la pretensión respecto de la misma, no puede sino calificarse de una decisión excesivamente rigorista y formalista, que produce unos efectos desproporcionados, vulnerándose, por tanto, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la recurrente, en su vertiente de acceso a la jurisdicción; así tuvo ocasión de afirmarlo, por lo demás, este Tribunal en un supuesto similar en la STC 113/2003 , de 16 de junio .»

CU ARTO.- Posibilidad de modificación de la solicitud de pase a reserva

El apartado cuarto de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, sobre adaptación de las situaciones administrativas, en su texto original, establecía que:

«H asta el 31 de julio del año 2013 seguirá siendo de aplicación el supuesto de pase a la situación de reserva, previsto en el artículo 144.2.b) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , para los pertenecientes a los cuerpos generales, de infantería de marina y de especialistas, extendido a partir del 1 de julio del año 2009 a los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales de dichos cuerpos que se hayan integrado en las nuevas escalas. En el caso de que no se tengan cumplidos los cincuenta y seis años se retrasará el pase a la reserva al momento de cumplir esa edad.»

El artículo 144.2.b) mencionado, disponía el pase a la situación de reserva, «el día 15 del mes de julio del año en que se cumplan treinta y tres desde la obtención de la condición de militar de carrera...Los que al corresponderles pasar a esa situación cuenten con menos de cincuenta y seis años, lo harán en la fecha que cumplan dicha edad».

Y el artículo 113.6 de la Ley 39/2007, determina que:

«El militar de carrera que al corresponderle pasar a la situación de reserva según lo dispuesto en este artículo no cuente con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, pasará directamente a retiro».

Lo que prevé esta disposición transitoria octava de la Ley 39/2007, de 18 de noviembre, de la carrera militar, en su apartado 4, en relación con el artículo 144.2.b de la Ley 17/1999, es que hasta el 31 de julio de 2013 el pase a la situación de reserva se efectuará con 33 años de servicio siempre que se tuvieran cumplidos los 56 años. Si al corresponderle pasar a la reserva no tuviere cumplidos veinte años de servicio, pasará directamente a retiro. A partir de esa fecha el pase a esta situación se produce, con carácter general, al cumplir los 61 años.

Po r otro lado, para facilitar el tránsito de los 56 a los 61 años, se estableció en la Ley una excepción a la norma general permitiendo que hasta el 2017 se pudiera pasar a reserva voluntariamente con 58 años de edad.

Es ta es la intención del segundo párrafo en su versión original:

«H asta el 30 de junio de 2017 el personal mencionado en el párrafo anterior, así como los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales que no se hayan integrado en las nuevas escalas y los suboficiales mayores de los citados cuerpos, con más de treinta y tres años desde su ingreso en las Fuerzas Armadas, podrán solicitar el pase voluntario a la reserva siempre que tengan cumplidos cincuenta y ocho años de edad, siéndoles asimismo de aplicación lo previsto en el artículo 113.6. En el caso de que no tengan cumplida esa edad en el momento de la petición, se les concederá con efectos de la fecha en que la cumplan».

La Ley establece, por tanto, un plazo entre el 31 de julio de 2013 y el 30 de junio de 2017 -posteriormente ampliado- para adaptarse a la nueva situación, como excepción a la regla general, para facilitar el tránsito de los 56 a los 61 años, permitiendo que hasta el 2017, se pudiera pasar a reserva voluntariamente con 58 años de edad, plazo que el legislador entendió suficiente para que los afectados puedan reordenar su situación personal.

Es to es lo que explica el informe de la Subcomisión de reforma del régimen transitorio de la Ley de la carrera militar, constituida en el seno de la Comisión de Defensa, de 29 de mayo de 2014 (Boletín Oficial de las Cortes de 4 de junio de 2014).

La posterior Ley 46/2015 modifica la disposición transitoria octava, apartado 4, en cuanto:

- amplia en dos años la fecha límite para que el personal a que se refiere dicha disposición pueda solicitar el pase voluntario a la reserva siempre que tenga cumplidos 58 años, que pasa a ser el 30 de junio de 2019, para hacerla coincidir con el ámbito temporal de la disposición transitoria sexta, de modo que también se amplíe la posibilidad de ascenso en reserva.

- en el primer párrafo de dicho apartado 4 se precisa que al personal contemplado por la norma allí contenida le es de aplicación el artículo 113.6 de la Ley de la carrera militar, que se justifica, según recoge el dictamen del Consejo de Estado al anteproyecto, en dar solución a la problemática surgida a raíz de sentencias de la Audiencia Nacional que fijaba el criterio de no exigir aquellos veinte años de servicios al personal incluido en el párrafo primero del apartado 4 de la disposición transitoria octava de la Ley de la carrera militar.

- en el último inciso del párrafo segundo se aclara que « En el caso de que no tengan cumplida esa edad en el momento de la petición, se les concederá con efectos de la fecha en que la cumplan, aunque esta sea posterior a la indicada en el inicio de este párrafo».

La discrepancia, en la presente litis, se centra en si es posible la modificación de la fecha de pase a la situación de reserva solicitada al amparo de dicha disposición, en los casos de personal que aún no haya cumplido los 58 años a fecha de 30 de julio de 2019, solicitud que se permite realizar hasta dicha fecha y a futuro, según el último inciso del apartado 4, como hemos traspuesto.

Es claro, a la luz de la normativa expuesta, que el actor, a quien corresponde el pase a la situación de reserva por edad, al cumplir 61 años el 13 de julio de 2025, se acogió a la posibilidad de solicitud de pase a dicha situación con anterioridad a dicha fecha, lo que se reconoció con carácter condicional para cuando cumpliera 58 años, tal y como establece el precepto legal, y lo que pretendía al solicitar la «modificación de la fecha» es que se le prorrogara su situación de servicio activo dos años más, hasta el 13 de julio de 2024. No es una simple modificación de la edad de pase a la reserva con carácter voluntario, sino de modificación de su solicitud inicial manteniendo dos años más de lo solicitado su situación administrativa de servicio activo.

En la literalidad de la disposición transitoria, se permite que hasta el 30 de junio de 2019 se pudiera pasar a reserva voluntariamente con 58 años de edad, si tenían cumplido el tiempo de 33 años desde el ingreso, sin esperar a cumplir los 61 años de pase por edad, que, de forma general, desde el 31 de julio de 2013 se establece como condición para el pase a la situación de reserva.

Sin embargo, a los demás militares que a dicha fecha aún no habían cumplido 58 años, también se les permitía acogerse a dicha posibilidad de pase voluntario a la situación de reserva sin tener que esperar a los 61 años, siempre que lo soliciten antes del 30 de junio de 2019 y « se les concederá con efectos de la fecha en que la cumplan». La norma establece la fecha de efectos del pase a la reserva, cuando cumplan 58 años, no optar cuándo pueden voluntariamente adelantar la situación de reserva entre los 58 y los 60 años. Es claro que el legislador ha elegido una edad intermedia entre los 56 años del régimen anterior y los 61 del nuevo régimen, y su redacción, tras el examen de los informes indicados al anteproyecto de ley de reforma, no permite admitir que el militar tenga derecho a elegir cuándo pasa a la reserva.

Tal y como formula su demanda el recurrente « declarando el derecho del demandante a establecer la fecha concreta de pase a la situación de reserva en los límites que van de los 58 a los 61 años» debe desestimarse.

Sucede, además, que, sin perjuicio de este recurso contencioso-administrativo, por resolución de 26 de abril de 2019 se ha estimado su renuncia a la solicitud realizada al amparo de la disposición transitoria octava. 4 de la Ley 39/2007, y su continuación en servicio activo hasta la edad reglamentaria de pase a la reserva, según solicitud del propio interesado por instancia presentada el 16 de abril de 2021, resolución que, salvo que haya sido recurrida judicialmente, lo que no se advierte en los escritos procesales, ha devenido firme.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso.

QU INTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer limitación de costas a 500 euros, dadas las dudas de derecho planteadas por las partes.