Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 170/2022 de 08 de mayo del 2024

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida y antecedentes del supuesto

La resolución de 23 de junio de 2021 del Subdirector General de Adquisiciones de Armamento y Material de la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa, adoptada por delegación del Secretario de Estado de Defensa, frente a la que se dirige el presente recurso, acordó ampliar el plazo de cumplimiento de dos de las entregas parciales previstas del contrato de servicios consistente en "programas tecnológicos asociados al futuro vehículo de combate sobre ruedas 8x8", expediente de contratación número 1003215006500, formalizado el 4 de diciembre de 2015, pero con imposición de las penalidades contempladas en dicho contrato por considerar que las causas de la demora eran imputables al contratista. Concretamente, la resolución acordó:

"..Continuar imponiendo las siguientes penalidades/día por demora en la ejecución establecidas en las resoluciones administrativas sobre ampliación de plazo de ejecución de 26 de noviembre de 2019 y de 21 de octubre de 2020, conforme a la cláusula 39 del PCAP y a la 2ª modificación del contrato, exceptuando el periodo de duración del estado de alarma motivado por el COVID-19 (14 de marzo a 20 de junio, ambos inclusive):

0,20 € sobre cada 1.000 € (14.715,15 €) del precio del plazo parcial incumplido (73.575.744 €) a partir del día 10 de julio de 2019 y (18.393,94 €) a partir del 30 de noviembre de 2019 sobre el precio del plazo total (91.969.680 €).

En el caso de que se le impusieran al contratista penalidades por incumplimiento del plazo parcial del contrato y posteriormente se retrasara el plazo máximo de ejecución (plazo total), y se le impusieran penalidades, se procederá a descontar de la penalidad del plazo total el importe de la ya impuestas sobre plazos parciales..".

El mencionado contrato tenía un importe de 89.298.000 euros, fijando la terminación del plazo de ejecución en el día 15 de diciembre de 2017.

No obstante, el 22 de junio de ese mismo año se formalizó la primera modificación del contrato, que incluyó en su alcance la integración de las últimas versiones de las Estaciones de Armas de Control Remoto 12,7 mm Mini Samson y Guardian en los demostradores tecnológicos (demostrador número 3 y demostrador número 5), incrementado el precio máximo provisional del contrato en 2.671.680 euros, elevando el importe máximo provisional total a 91.969.680 euros, y ampliando para ello el plazo total de ejecución hasta el 2 de noviembre de 2018.

Con todo, ese mismo día se formalizó la modificación segunda del contrato, con diversos objetivos, y con traslado de los plazos parciales pendientes del contrato del siguiente modo:

1. Puesta a disposición de la Administración de los 5 demostradores y comienzo del plazo de garantía, valorado en 73.575.744 euros: 10 de julio de 2019.

2. Certificación de la protección contra minas e IED, valorado en 18.393.936 euros; 30 de noviembre de 2019. Para el cumplimiento de este plazo, la Administración pondrá a disposición del contratista los demostradores D4 y D5 no más tarde del 1 de septiembre de 2019.

No obstante, el día 21 de junio de 2019 las recurrentes solicitaron del órgano de contratación una ampliación del plazo de ejecución del contrato, solicitud que fue respondida por la resolución de 26 de noviembre de 2019, ampliando por primera vez el plazo de las siguientes entregas parciales:

- Finalización OSAT y puesta a disposición de los 5 demostradores: 30 de mayo de 2020, valorado en 73.575.744 euros. En este momento comienza el plazo de garantía.

- Certificación de la protección contra minas e IED: 20 de octubre de 2020. Valorado en 18.393.936 euros. Para el cumplimiento de este plazo la Administración pondrá a disposición del contratista los Demostradores D4 y D5 no más tarde del 20 de julio de 2020.

La ampliación vino no obstante acompañada de imposición de penalidades, que fueron de 0,20 euros sobre cada 1.000 euros del precio del plazo parcial incumplido, de 73.575.744 euros, es decir, de 14.715,15 euros diarios, a partir del día 10 de julio de 2019, esto es, desde la terminación del plazo de finalización de OSAT y puesta a disposición de los 5 demostradores, fijada por la modificación segunda del contrato; y de 0,20 euros sobre cada 1.000 euros del precio del plazo total, de 91.969.690 euros, es decir, de 18.393,94 euros diarios, a partir del 30 de noviembre de 2019, esto es, desde la terminación de dicho plazo total, fijada también por la modificación segunda del contrato.

Frente a la imposición de tales penalidades, confirmada en reposición por la resolución de 29 de enero de 2020, las recurrentes, interpusieron el recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sección bajo el número 630/2020, desestimado por la Sentencia de 12 de abril de 2023, contra la que, por medio de Auto de 14 de junio siguiente, se ha tenido por preparado recurso de casación.

Por resolución de 21 de octubre de 2020, se acuerda la segunda ampliación del plazo de ejecución del contrato, trasladando las anteriores fechas correspondientes a las entregas mencionadas, a las de 23 de diciembre de 2020 y 30 de junio de 2021, respectivamente, con imposición de nuevas penalidades. La mencionada resolución, confirmada en reposición por la de 19 de mayo de 2021, fue recurrida ante esa Sección, siguiéndose para ello el recurso 1763/2022, pendiente de sentencia.

Mediante la resolución ahora recurrida, de 23 de junio de 2021, se ampliaron nuevamente, por tercera vez, los mencionados plazos para las también citadas entregas parciales, fijándose en los días 29 de octubre de 2021 y 17 de diciembre de 2021, también respectivamente, imponiéndose asimismo las correspondientes penalidades por incumplimiento de los anteriores plazos, resolución que, en lo atinente a tales penalidades, fue confirmada en reposición por la de 29 de noviembre de 2021, que, como la anterior, rechazó las alegaciones de la recurrente, ya expuestas en el procedimiento administrativo precedente, sobre la ajenidad de los incumplimientos a la Unidad Temporal de Empresas y su relación con la complejidad del contrato, la mayor complejidad de la fase de pruebas EC/FAT-G, la preparación de los protocolos de verificación de los demostradores, la definición del plan de madurez acordado para impulsar la consolidación de los avances técnicos, las circunstancias derivadas del Covid 2019, la solicitud de cesión en comodato de los demostradores D4 y D5 a cierta entidad, o el aumento de los requerimientos de la Administración respecto de los inicialmente previstos en el contrato, excluyendo en cualquier caso la concurrencia de culpa o negligencia por su parte. Se descartó también la alegación de las recurrentes sobre la no esencialidad del plazo establecido en el contrato, la adscripción por su parte de medios adecuados para la realización de las prestaciones del contrato, la insuficiente motivación sobre la conexión del incumplimiento con causas imputables a aquellas.

El presente recurso contencioso-administrativo se ciñe a tales cuestiones, relacionadas fundamentalmente con las penalidades impuestas.

Debe advertirse asimismo que, frente a la resolución de 3 de diciembre de 2021, confirmada en reposición por la de 30 de junio de 2022, de ampliación por cuarta vez de los plazos de ejecución del contrato y de imposición de nuevas penalidades, se sigue ante la Sala el recurso contencioso-administrativo 1764/2022, pendiente de resolver.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Tras exponer los antecedentes de las resoluciones recurridas en términos sustancialmente coincidentes con los anteriormente señalados, las recurrentes, con algunas alegaciones novedosas, reiteran en su demanda las razones en que fundaron el mencionado recurso 630/2020 seguido en relación con la primera imposición de penalidades por incumplimiento del contrato que se trata, parándose a describir la especial naturaleza y complejidad del contrato en cuanto relacionado con la investigación y desarrollo respecto de la configuración del mencionado vehículo de combate y sus sistemas, habiendo dedicado los medios adecuados para su realización, y llegando a afirmar en tal sentido que el plazo no resulta esencial en este tipo de contratos.

Se argumenta asimismo sobre la no concurrencia en el caso del presupuesto al que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares anuda la imposición de penalidades por demora en el cumplimiento del contrato, consistente en su padecimiento por causas imputables al contratista (cláusula 39), cuando, como se dice, dicha demora se habría producido por la especial complejidad del contrato, con referencia concreta a la fase de pruebas EC/FAT-G, a los protocolos de pruebas para la verificación de los demostradores, a la definición del Plan de Madurez aceptado por el órgano de contratación, a las circunstancias sobrevenidas como consecuencia del Covid-19, a la cesión de uso en favor de cierta entidad de los demostradores D4 y D5, a la respuesta de la UTE a la resolución o cumplimiento de acciones de acuerdo con la Oficina del Programa, al hecho de haber añadido nuevas pruebas a los diferentes procedimientos establecidos para ello, a pesar de estar ya acordados, cerrados y, algunas veces, implementados, y a la demora de la Oficina del Programa en las respuestas a requerimientos de información o definición realizados por la UTE. Se esgrime también en el mismo sentido la adecuación e incluso el exceso de los recursos dedicados por la UTE al desarrollo del Sistema de Misión, respecto de lo inicialmente previsto en la fase de oferta, y la realización por las recurrentes de todas las actuaciones necesarias parara consolidar una nueva planificación consensuada con la Administración.

La demanda se refiere también como causa del incumplimiento al aumento por la Administración de los requerimientos inicialmente previstos en el contrato, exigiendo como obligatorios determinados requisitos que el Pliego de Prescripciones Técnicas consideraba deseables, añadiendo a ello la consideración de determinadas acciones de la UTE como altamente beneficiosas, incluyendo en este sentido la optimización en los sistemas de armas y de misión, del grupo motopropulsor, de la unidad de potencia auxiliar y del Sistema de Generación y Distribución de Energía, así como la disposición de un depósito de combustible nodriza, la entrega de un nuevo Demostrador 3 en lugar del Vehículo MTR, la introducción de reposacabezas en los asientos del conductor y del jefe del vehículo, o la realización por la UTE de pruebas contra minas en dos demostradores en lugar de en uno solo.

Todo ello habría supuesto la adición al programa de una mayor complejidad de los trabajos, traducida en la necesidad de disponer de un plazo mayor al inicialmente previsto.

En cualquier caso, la demanda entiende que la resolución recurrida no motiva que las causas de los retrasos sufridos en el cumplimiento de los plazos sean imputables a las recurrentes, desconociendo asimismo la exigencia de buena fe con la que deben aplicarse las cláusulas penales previstas en los contratos administrativos.

Con carácter subsidiario se esgrime la no concurrencia de dolo, culpa o negligencia en el incumplimiento contractual, la desproporción de la penalidad impuesta y la discrepancia de la actora sobre el dies a quo del plazo de cómputo de la demora.

Asumiendo también aquellos antecedentes administrativos del supuesto, así como las alegaciones formuladas en el recurso 630/2020 seguido ante esta Sección en relación con las primeras penalidades impuestas a las recurrentes por incumplimiento del mismo contrato que ahora se trata, el Sr. Abogado del Estado se refiere ante todo al régimen jurídico aplicable en el caso y a la posible imposición de penalidades por dicho incumplimiento, rechazando la consideración de la complejidad del contrato como excusa de la inobservancia de los plazos previstos en sus cláusulas, así como las demás razones esgrimidas por las recurrentes para justificar dicho incumplimiento, como el empleo de medios adecuados o las incidencias provocadas por la propia Administración, que, según las actoras, habrían incidido sobre la imposibilidad de cumplimiento puntual de las previsiones contractuales.

La contestación a la demanda rechaza asimismo que la Administración haya incumplido su obligación de entrega de documentación con la debida antelación establecida en el contrato, o los plazos establecidos para la resolución o respuesta de acciones, asegurando la existencia de motivación suficiente sobre los incumplimientos padecidos por las recurrentes y la intervención de culpa o negligencia en su actuación.

Tampoco se acepta el alegado aumento por la Administración de los requerimientos inicialmente previstos en el contrato, que, según se dice, fueron incorporados a través de las modificaciones contractuales, y se debieron a la incorrecta estimación por las actoras de los recursos necesitados por la ejecución de lo pactado, actuando por ello de forma negligente, sin concurrencia de culpa de la Administración.

Se descarta asimismo la desproporción de las penalidades impuestas, que, como se dice, se adecúan perfectamente a las previsiones legales establecidas, insistiendo, de acuerdo con la resolución recurrida, en el carácter esencial del plazo del contrato.

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TE RCERO.- El régimen jurídico de la contratación concernida y de las penalidades impuestas

Puesto que el cuerpo básico de las alegaciones de las recurrentes coindice con el esgrimido en el recurso 630/2020, su respuesta habrá de asumir en esa medida las consideraciones expuestas en la Sentencia de esta Sección de 12 de abril de 2023, que puso fin a dicho recurso.

De esta forma, como se dijo en esa ocasión, de acuerdo con la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios [ artículo 16.f)], y la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad [ artículo 13.j)], el contrato de cuyo cumplimiento ahora se trata quedaba excluido de la aplicación directa de la entonces vigente Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de la Ley de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, al tener por objeto la investigación y desarrollo y ser "..remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.." [artículo 4.1.r) del texto refundido de 2011], es decir, por versar su objeto sobre "..servicios de investigación y desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente al órgano de contratación para su utilización en el ejercicio de su actividad y siempre que el órgano de contratación remunere totalmente la prestación del servicio.." [ artículo 7.1.k) de la Ley 24/2011], rigiéndose, pues, por sus normas especiales y con aplicación de los principios de aquellas leyes para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse ( artículos 4.2 del texto refundido de 2011 y 7.3 de la Ley 24/2011).

De acuerdo con todo ello y a falta de otra norma especial, el elemento temporal del contrato que se trata se regía por las previsiones del citado texto refundido, según el cual el contratista está obligado a cumplirlo "..a tenor de sus cláusulas.." (artículo 209) y, concretamente, "..dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.." (artículo 212.2), añadiendo que "..la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.." (artículo 212.3), y que "..cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.." (apartado 4), facultando al órgano de contratación para proceder a la resolución del contrato o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades "..cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato.." (apartado 5).

La Ley atribuye a la Administración la misma facultad para el caso de incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, "..cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total..", posibilidad aquella asumida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato que ahora se trata (cláusula 39), según la cual "..cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 cada 1000 €, del precio del contrato. Asimismo, cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto al cumplimiento de los plazos parciales definidos en el contrato (..), la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 cada 1000 €, del precio del plazo parcial incumplido..".

Es bien sabido que tales penalidades no tienen naturaleza sancionadora, quedando dirigidas, no a castigar dichos incumplimientos sino a evitarlos en atención a su carácter coercitivo, o a repararlos o corregirlos una vez producidos.

Como el Tribunal Supremo ha declarado, por ejemplo, en su Sentencia de 21 de mayo de 2019 (casación 1372/2017), "..es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991)..". Su naturaleza, añade el Alto Tribunal, "..se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio..". De todas formas, termina el Tribunal Supremo, "..como tal penalidad.." (..), hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar..".

Como dice la Sentencia de 18 de mayo de 2005 (casación 1871/2003), "..independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar.." tales penalidades "..como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código civil) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado..".

CU ARTO.- Sobre la complejidad jurídica y técnica del contrato y su incidencia sobre la imputación de los retrasos padecidos

Al no alterarse respecto de las ofrecidas en aquel recurso 630/2020, deben también reiterarse ahora las consideraciones entonces expuestas.

Respecto de las alegaciones de las recurrentes en relación con la especial complejidad jurídica y técnica del contrato, deben reiterarse también las ofrecidas en la sentencia del recurso 630/2020, ya que, también ahora aquellas se refieren a su objeto, de investigación y desarrollo, de posible inclusión entre los de compra pública precomercial de servicios de investigación y desarrollo, íntegramente remunerada por el órgano contratante, sin reserva en su favor de los resultados de la I+D, excluido pues, como se ha visto, de la aplicación directa de las reglas de la legislación de contratación pública general y de la especial relacionada con la defensa y la seguridad, de acuerdo, concretamente, con las Directivas europeas, complejidad jurídica esta a la que, según aquellas dicen, se une la de índole técnica al relacionarse el objeto de la contratación con la configuración de un nuevo vehículo de combate y sus sistemas, con seis programas tecnológicos integrados en cinco demostradores basados en plataformas 8x8, en el que es preciso realizar actividades de diseño y desarrollo, integración, verificación y validación, entrega de documentación técnica y suministro de demostradores, repuestos y asistencia técnica, incrementándose por ello el número de incidencias e imprevistos surgidos, exigiendo además una constante interacción con la Administración, en particular a través de la actividad de validación del resultado de las tareas realizadas por el contratista, lo que habría llegado en el presente caso a la dilatación del tiempo necesario para el cumplimiento parcial y del plazo total del contrato, y ello a pesar de los importantes esfuerzos realizados por la UTE en cuanto a la puesta a disposición de medios humanos, según trata de acreditarse con los informes de auditoría realizados a cada una de las actoras.

Pues bien, como se dijo en esa otra ocasión, aun cuando no pueda negarse la realidad de aquella circunstancia relacionada con la complejidad del contrato, sin que de ella se extraiga la existencia de irregularidad alguna en su celebración, y debiendo naturalmente tenerse en cuenta a fin de apreciar las causas de los retrasos sufridos, lo cierto es que por sí misma, esa circunstancia no suministra excusa válida alguna para los incumplimientos temporales observados.

De una u otra forma, en los términos vistos, el contratista -las entidades recurrentes- se encontraba obligado al cumplimiento del contrato a su riesgo y ventura y a tenor de sus cláusulas, es decir, dentro del plazo total fijado para su realización y de los plazos parciales señalados, debiendo soportar las penalidades también establecidas cuando el incumplimiento de tales plazos se produzca por causas a él imputables.

Por la misma razón deben rechazarse las alegaciones que las recurrentes incluyen también en la demanda sobre el carácter no esencial de los plazos de cumplimiento del contrato y sobre la necesidad de atender a las exigencias de la buena fe, alegaciones conectadas igualmente con aquella complejidad que su ejecución asumía y que, por tanto, no pueden ser acogidas como inidóneas por sí solas para excusar el cumplimiento de lo pactado de acuerdo con las determinaciones legales establecidas y para tratar de eludir la imposición de las penalidades previstas para dicho incumplimiento.

En este mismo plano, debe descartarse también la observación por las actoras del reconocimiento por la demandada de la complejidad del contrato como excusa para su no cumplimiento en plazo, al haber admitido solo su evolución a través de las adaptaciones y ajustes en función de su desarrollo progresivo, sin que necesariamente dicho desarrollo haya permitido exceder del requisito temporal pactado, salvo cuando esa superación se haya plasmado con anterioridad en la correspondiente modificación contractual.

Por ello, como se hizo en la Sentencia de 12 de abril de 2020, sin atribuir a aquella complejidad contractual o a las exigencias de la buena fe, virtualidad suficiente por sí solas para excusar la demora padecida, las causas concretas de esta habrán de examinarse y determinarse a la vista de los términos contractuales, delimitados, eso sí, de acuerdo con aquellas circunstancias, lo que se hará seguidamente a tenor de las particulares alegaciones de las partes.

QU INTO.- Sobre la relación de la demora con circunstancias imputables a las actoras

1. Demora en las pruebas EC/FAT-G

En un segundo momento argumental las entidades actoras afirman que la demora en el cumplimiento del contrato no se debió a causas imputables a la UTE o, como se dice también más adelante en la demanda, a causas reveladoras de la intervención de dolo, culpa o negligencia por su parte.

Para ello se dice -también en esta ocasión- que la fase de pruebas EC/FAT-G asumió mayor complejidad de la prevista en el Pliego de Prescripciones Técnicas, descartando en este sentido que, a pesar de lo indicado por la Administración, tales pruebas fueran suprimidas como pruebas formales. Se refiere también la demanda al rechazo por la Oficina del Proyecto de las especificaciones de la plataforma y a su aprobación en el mes de octubre de 2019, motivando así el retraso en la redacción de los protocolos de pruebas.

Sin embargo, como se alega por el Sr. Abogado del Estado, aunque algunas de ellas pudieran conservar su carácter formal, las mencionadas pruebas pasaron a ser de carácter interno, lo que determinaba que los protocolos dejaran de ser sometidos a la aprobación de la Administración, quedando así descartada la incidencia de la actuación administrativa sobre su realización, extremo que, además, según se afirmaba en el informe de la Oficina del Proyecto 1/20 y recoge la resolución del recurso de reposición interpuesto, corroboraba la propuesta de calendario de verificación presentada por la UTE a la Oficina del Proyecto el 8 de febrero de 2019, en la que se reconocía la imposibilidad por parte de aquella de disponer de la documentación de diseño y de los protocolos pertinentes, y de personal suficiente para afrontar los desarrollos completos dentro del calendario previsto.

2. Demora en la elaboración de los protocolos de verificación y validación de FAT-D y OSAT

Se afirma también en la demanda que el incremento de requisitos y del nivel de verificación aplicado, determinó la imposibilidad de elaboración de los protocolos de verificación y validación de FAT-D, alegación que, sin embargo, no llega a concretar en qué medida se produjo ese incremento y, como afirma la resolución recurrida, habría supuesto la relación de la actuación administrativa con el incumplimiento en que incurrió la UTE. Frente a tales alegaciones, lo cierto es que, las recurrentes no cumplieron su obligación de proponer los protocolos a que habrían de someterse las pruebas FAT-D, necesarios para obtener un acuerdo de la Oficina de Programa y empezar a continuación la ejecución de las pruebas.

Según observa la Administración, en su escrito de 14 de diciembre de 2020, las propias recurrentes propusieron la finalización OSAT el 31 de marzo de 2021 y la certificación de la protección contra mimas tres meses después, cuando en sus alegaciones formuladas frente a la propuesta de resolución y en su recurso de reposición han afirmado que las fechas propuestas y acordadas finalmente en la resolución recurrida, de 29 de octubre y 17 de diciembre de 2021, respectivamente, tampoco son compatibles con un escenario realista de finalización del expediente.

La misma ausencia de explicación muestra la demanda sobre la razón por la que los esfuerzos realizados por la UTE para buscar una salida consensuada para cerrar el expediente, sin centrarlo en la reelaboración de los protocolos, habrían obstaculizado dicha tarea ni determinado la causa del incumplimiento.

3. Incidencia en los incumplimientos de la definición del Plan de Madurez de los demostradores

Se afirma igualmente en la demanda que el Plan de Madurez de los demostradores, instado por las recurrentes en abril de 2020 y de planteamiento aceptado por Oficina de Proyecto, se habría traducido en la modificación del calendario de ejecución del contrato en relación con la entrega de los demostradores, que según dicho plan habría de producirse a finales de diciembre de 2020.

Sin embargo, además de haber excluido expresamente la Oficina de Proyecto que la aceptación de dicho Plan supusiera la sustitución de las verificaciones exigidas por el contrato, como afirma la Administración en la resolución del recurso de reposición previo, su surgimiento tuvo lugar precisamente como contrapartida a la imposibilidad de cumplir la UTE el contrato en los plazos previstos, arrastrada ya desde noviembre de 2018. Además, no consta siquiera que la ampliación del plazo acordada por la resolución ahora recurrida, hasta 29 de octubre de 2021, haya sido cumplida.

4. Circunstancias sobrevenidas como consecuencia del Covid-19

Entiende también la recurrente que la incidencia de los efectos del Covid-19 sobre la ejecución del contrato, reconocida por la Administración para la duración del primer estado de alarma, declarado por el Real Decreto-ley 463/2020, de 14 de marzo, es decir, entre el 14 de marzo y el 20 de junio de 2020, debió extenderse más allá, al igual que la persistencia de los efectos de la crisis sanitaria, admitida por el Gobierno según muestra el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, al señalar en su exposición de motivos "..la persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la situación de emergencia sanitaria..", habiéndose declarado posteriormente otro estado de alarma en la Comunidad de Madrid, por Real Decreto-ley 900/2020, de 9 de octubre, y otro para todo el territorio por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.

Se invoca también en este sentido la declaración de inconstitucionalidad del citado Real Decreto-ley 463/2020, por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021.

Según se dice, ello habría introducido dificultades en el cumplimiento del contrato, refiriéndose concretamente la demanda a las padecidas por dos de los subcontratistas, de nacionalidades israelí e italiana, que sufrieron demoras en para asistir a determinadas pruebas y dificultades de aprendizaje por parte de las empresas a las que hubieron de encomendar dicha intervención.

Es más, esta incidencia -se dice- no quedaría limitada a la vigencia del primer estado de alarma, sino que continúa incidiendo en la ejecución actual del contrato.

Sin embargo, descartado cualquier efecto que sobre el asunto pudo tener la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 463/2020, cuyo período de vigencia (comprendido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020), como se ha dicho, no fue computado por la Administración en la imposición de penalidades, lo cierto es que la demanda nada dice respecto de las razones que, de acuerdo con los diferentes informes de la Oficina de Programa, expuso la resolución del recurso de reposición interpuesto sobre la "..escasa magnitud.." de la carga de trabajo que, repartida entre las empresas, habrían supuesto las restricciones impuestas por el Covid-19. Además, la demanda se limita a señalar que en el período indicado los requerimientos de actuación a la UTE fueron "..numerosos..", habiendo reconocido incluso el apoyo recibido por parte de las autoridades españolas para el traslado a España de los técnicos extranjeros (documento 7 de la demanda), sin ofrecer indicación alguna sobre la posibilidad que ese apoyo hubiera podido prestar para la superación de las demoras mencionadas en la demanda, que, en cualquier caso, no se habrían producido en el primero de los retrasos invocados (en el que los técnicos habrían llegado a España el 12 de junio de 2020, antes de la finalización de la vigencia del estado de alarma) y solo se habrían extendido supuestamente durante 8 y 14 días en los demás casos invocados.

5. Firma de contrato de comodato de demostradores D4 y D5

Se quejan también las actoras de la negativa incidencia que sobre el cumplimiento del contrato habría de tener la cesión en comodato a cierta mercantil de los demostradores D4 y D5, acordada por aquellas, que, como la propia demanda señala, no fue autorizada por la Administración y que, por tanto, según señala la resolución recurrida sin objeción concreta alguna por parte de aquellas, no habría de producir aquella incidencia, ello sin perjuicio de los efectos que esa cesión, si es que finalmente se produce, habrían de desplegar en un futuro.

6. Respuesta de la UTE a los plazos establecidos para la resolución o cumplimiento de acciones

Enumera la demanda una serie de supuestos en los que, según afirma, cumplimentó nuevas acciones requeridas por la Oficina del Proyecto (por ejemplo las de claves A-170215-05 y A-170215-02), acciones estas que, a pesar de lo indicado en algún momento, no se ha justificado que excedan del alcance del contrato y que, como afirma el Sr. Abogado del Estado, podían encontrar encaje en las previsiones del Pliego de Prescripciones Técnicas, sobre la posible exigencia al contratista de la presentación de informes complementarios para el más profundo estudio de aspectos no suficientemente explicados o que se consideren relevantes para el desarrollo del Programa (apartado 3.2.3 OB30; página 15 del Pliego).

Tampoco se ha justificado mínimamente que esas exigencias, previstas como se ha dicho en el contrato, hubieran sido determinantes del incumplimiento de los plazos.

7. Añadido de pruebas por la Oficina del Proyecto a pesar del cierre de los procedimientos

Las actoras observan también que la Administración fue añadiendo pruebas a los diferentes procedimientos de pruebas a pesar de encontrarse tales procedimientos ya acordados, cerrados y, algunas veces, implementados, lo que, sin embargo, como se afirma en la contestación a la demanda y de acuerdo con el requisito G75 del Pliego de Prescripciones Técnicas, no impedía que pudieran presentarse como necesarias pruebas adicionales o diferentes de acuerdo con la evolución del proceso, o cuando en su desarrollo se identificaran carencias en los protocolos.

Además, como ya se dijo, las pruebas FAT-G fueron convertidas en internas de la UTE, trasladando el esfuerzo de verificación y validación a la fase de pruebas finales.

8. Retraso de la Oficina de Programa en el suministro de información

La demanda trata también de imputar el retraso a la demora sufrida por la Administración al suministrar información solicitada por la UTE, refiriéndose concretamente en este sentido la demanda al retraso padecido en la aprobación del plan de pruebas de minas e IED en los Demostradores 4 y 5, que tras su entrega el 6 de febrero de 2019 no fue confirmado sino hasta el día 1 de febrero de 2020, retraso que, como explica la demandada, se originó por el padecido por la UTE en el cumplimiento de hitos anteriores, lo que, a su vez, retrasaba las relacionadas con las pruebas de minas, como último de los hitos del contrato y supeditadas, por tanto, a la consecución en tiempo de los previos.

9. Suficiencia y adecuación de los recursos de la UTE dedicados al Sistema de Misión

Las recurrentes insisten también en las alegaciones incluidas en la reposición presentada frente a la resolución impugnada en el recurso 630/2020, sobre la adecuación de los medios dedicados al desarrollo del Sistema de Misión, excediendo incluso de lo previsto en la fase de oferta, considerando asimismo que el desarrollo progresivo de las pruebas minimizaba el riesgo técnico que supondría su realización de forma concomitante, y que en algún caso realizó actividades de verificación en paralelo, alegando igualmente que la Oficina del Proyecto disponía desde el inicio de los datos desglosados de horas dedicadas a cada actividad.

Sin embargo, como se dijo al respecto en la sentencia que puso fin a aquel recurso, además de obligar al desarrollo de las pruebas de grupo a grupo y demostrador por demostrador, tampoco con ello se descartan válidamente las objeciones de la Administración en este aspecto, que encuentran en su favor el hecho de haberse reconocido por las recurrentes la no culminación completa del Sistema de Misión (informe de 23 de octubre de 2021), sin que tampoco los informes de la UTE sobre las horas dedicadas al Proyecto se encuentren desglosados por materias ni, por tanto, permitan conocer las destinadas a aquel Sistema de Misión.

10. Realización por la UTE de las actuaciones necesarias para una nueva planificación consensuada

También en este caso, las actoras alegan que la UTE facilitó la consolidación de una nueva planificación consensuada, aunque al mismo tiempo reconocen que esa actitud, evidenciada, según se dice, en las actas de determinadas reuniones con la Oficina del Proyecto, se manifestó aprovechando el ofrecimiento del órgano administrativo con el objetivo de desbloquear el Programa, autorizando la realización autónoma de las pruebas y la simplificación de los protocolos, lo que muestra precisamente la actitud flexible de la Administración para continuar con la ejecución del contrato, sin poner en cuestión pues el incumplimiento de los plazos fijados ni su relación con la propia actuación de las recurrentes.

11. Pretendido incremento de los requerimientos del contrato

Particularmente, las actoras afirman que algunas de las instrucciones dadas por la Oficina del Proyecto suponían una ampliación del alcance previsto en el contrato, implicando mejoras que iban más allá de las meras especificaciones de los requisitos recogidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Se menciona en este sentido la exigencia de determinados requisitos como "obligatorios", cuando el Pliego los definía como "deseables", por ejemplo, al afirmar en su introducción que sería "..deseable alcanzar TRL 8.." como grado de madurez determinado de acuerdo con la métrica establecida por la "Estrategia de Tecnología e Innovación para la Defensa", mencionando también en el mismo sentido algunos de los requisitos del Programa Tecnológico 2 (como el A2R47 o el A4R12).

Además, la Oficina del Proyecto habría efectuado requerimientos no previstos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, como determinadas optimizaciones o rediseños en los Sistemas de Armas, en el de Misión, o en el Grupo Motopropulsor, todo ello, según se dice, añadiendo mayor complejidad a los trabajos a ejecutar y a la necesidad de disponer de un plazo mayor al previsto inicialmente, no imputable, pues, a las recurrentes.

No se justifica, sin embargo, que esos requerimientos no hubieran sido tenidos en cuenta a la hora de ampliar los plazos de cumplimiento en las dos modificaciones introducidas y en las adendas aprobadas hasta la emisión de la resolución recurrida, sin que el hecho de aparecer como deseables tales requisitos suponga que su obtención en ejecución del contrato hubiera excusado el cumplimiento de los plazos en él previstos. Además, tampoco consta se hayan obtenido tales requisitos ni que su obtención haya sido causa de incumplimiento temporal padecido.

En definitiva, según todo ello la Sala no puede llegar a la conclusión de la improcedencia de las razones en que, según las resoluciones recurridas y los informes técnicos emitidos, se sustenta la imposición de las mencionadas penalidades, basadas ante todo en el incumplimiento de los plazos contractuales tal y como fueron fijados en la segunda modificación del contrato, extremo que no ha sido puesto en cuestión por las actoras, y en la atribución de dicho incumplimiento a la falta de adscripción de recursos necesarios por parte de la UTE, carencias en su propia gestión, falta de la debida celeridad en las negociaciones con subcontratistas, discrepancias internas entre las recurrentes e ineficiente gestión de riesgos, sin la adopción de medidas de mitigación y contingencia necesarias para su evitación, es decir, a causas imputables a las recurrentes.

SE XTO.- Sobre la motivación de la resolución recurrida

La demanda denuncia también la insuficiente motivación de la resolución recurrida, con el consecuente desconocimiento de lo establecido a este respecto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas [artículo 35.1.a)], carencia esta que se predica concretamente de la imputabilidad de la demora a las recurrentes, como presupuesto impuesto a las penalidades por la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 212) y que en este caso habría sido obviado por la Administración Pública.

Sin embargo, esta alegación contrasta con el contenido de la mencionada resolución, expuesto al principio y que, como puede comprobarse con su sola lectura, muestra la existencia de aquella motivación, concretamente, por su referencia a los mencionados informes de la Oficina del Programa, que no es necesario repetir.

Es claro que las recurrentes no se muestran de acuerdo con tales argumentaciones, especificadas y ampliadas en la resolución del recurso de reposición interpuesto, pero lo que no puede negarse es que la Administración haya expuesto las razones que le llevaron a la imposición de las repetidas penalidades, razones que la Sala considera suficientes a fin de posibilitar la defensa de aquellas, al haber podido alegar y probar cuanto han tenido por conveniente, excluyendo así la anulabilidad que para otros casos prevé la Ley 39/2015 (artículo 48.2).

SÉ PTIMO.- Pretendida desproporción de las penalidades impuestas

Las recurrentes consideran también manifiestamente desproporcionada la cuantificación de las penalidades acordadas, al haberse acudido para ello al máximo permitido por la ley y el Pliego de Condiciones Particulares, sin juicio valorativo alguno sobre las circunstancias concurrentes, la entidad del incumplimiento, la falta de intencionalidad o su repercusión económica sobre el desarrollo del contrato.

Sin embargo, es evidente que dicha exigencia se ha respetado por la Administración y, además, en la forma prevista en la ley por relación a la intensidad del incumplimiento y su incidencia económica sobre la relación, que al conectarse con el plazo de ejecución del contrato, venía ya fijada "..en la proporción.." determinada precisamente por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, esto es, de 0,20 euros diarios por cada 1.000 euros del contrato (artículo 212.4 y 6), sin que, como previene la norma, el Pliego de Cláusulas Particulares contemplara otras determinaciones sobre este particular.

Ni, como se ha dicho ya, se examina en el caso el ejercicio de una potestad sancionadora, como sucedía en el supuesto examinado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996 (apelación 3345/1992), invocada por las actoras, ni las penalidades se impusieron por el defectuoso cumplimiento de la prestación objeto del contrato, en el que para garantizar su obligada proporcionalidad la ley impone una particular determinación al respecto por parte del órgano de contratación (artículo 212.1 del texto refundido de 2011), no siendo por tanto trasladables al caso las consideraciones que para ese otro supuesto se incluyen en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de abril de 2016 (apelación 769/2015), igualmente invocada por las actoras.

OC TAVO.- Sobre el día inicial del plazo fijado al incumplimiento

La resolución administrativa recurrida resolvió continuar imponiendo las penalidades por demora en la ejecución establecidas, por primera vez, en la resolución de 26 de noviembre de 2019, es decir, por incumplimiento de la obligación de finalización OSAT y puesta a disposición de los 5 demostradores, desde el 10 de julio de 2019, y por incumplimiento del plazo para la certificación de la protección contra minas e IED, desde el 30 de noviembre de ese mismo año.

Como explica la resolución del recurso de reposición interpuesto, la de 29 de noviembre de 2021, el cómputo de tales penalidades se extendería también al período siguiente de incumplimiento, el sancionado por la resolución de 2 de octubre de 2020, es decir, el de cumplimiento fijado por aquella resolución de 26 de noviembre de 2019, extendido para aquellas dos prestaciones hasta los días 30 de mayo y 20 de octubre de 2020, respectivamente. Por último, el incumplimiento penalizado se extendería también a los nuevos plazos de cumplimiento establecidos por la citada resolución de 2 de octubre de 2020, es decir, hasta los días 23 de diciembre de 2020 y 30 de junio de 2021, también respectivamente.

En definitiva, las penalidades ahora impuestas se extenderían desde el incumplimiento de los plazos establecidos (en la segunda modificación del contrato), hasta los fijados por la resolución de ampliación de los plazos anterior a la que ahora se cuestiona, incluyendo pues los incumplimientos ya castigados, aunque, precisando la resolución del recurso de reposición ahora interpuesto que esa extensión se produciría al no haber cobrado la Administración las penalidades impuestas en las anteriores resoluciones, lo que significa, en definitiva, que la decisión incorporada a la resolución ahora recurrida consistiría en la actualización o adecuación de las penalidades al incumplimiento del plazo completo establecido al tiempo de su dictado.

Frente a todo ello, la recurrente alega que la sucesiva alteración de los plazos de cumplimiento, establecida por las también sucesivas resoluciones de imposición de penalidades, habría venido a castigar incumplimientos de plazos que ya habrían sido modificados y que, además, ya habrían sido castigados.

Sin embargo, como se ha dicho, con fundamento en la falta de ejecución de las anteriores penalidades, la resolución ahora recurrida se ha limitado, en realidad, a actualizar el castigo por incumplimiento producido desde un principio, considerando así los diversos períodos transcurridos, y ello con un resultado que no se ha justificado que pudiera empeorar el determinado por las anteriores penalidades, y ello, por lo tanto, sin que estas puedan considerarse reiteradas.

NO VENO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece favorable acogida, por lo que el recurso debe ser desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de las actoras al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,