PRIMERO.- Objeto de la litis y posición de las partes.
La Resolución de fecha 26 de septiembre de 2.018, del director del Servicio de Ocupación de las Isla Baleares, por el que se acuerda la revocación y perdida parcial del derecho al cobro de subvención por acciones formativas realizadas en el expediente NUM000, solicitando el reintegro de 2.658,22 euros.
- Posición de la parte recurrente. Solicita la recurrente, que se anule la Resolución impugnada por;
- entender que los costes están justificados; la Administración realiza una serie de apreciaciones en relación a los mismos que no están justificados.
- cambio de criterio interpretativo de la Administración que no está justificado.
- Ruptura del principio de confianza legitima.
- Posición de la Administración. Por su parte, la Administración demandada sostiene que la recurrente no prueba ninguna afirmación de la que hace en relación a los costes sobre los que se ha solicitado el reintegro.
El criterio que rige es del coste real sin que pueda la beneficiaria de la subvención enriquecerse injustamente a costa de la Administración pública.
No se ha producido ninguna ruptura del principio de confianza legitima.
Solicita la desestimación con imposición de las costas a la recurrente.
SEGUNDO.- Resolución de la controversia.
Señala la STS 2713/2016 de 21 de diciembre, (recurso núm.660/2015 ) que, "... la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).
Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.,"
El artículo 31.1 de la Ley General de Subvenciones establece que,
"Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en esta ley, aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulten estrictamente necesarios y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones.
En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado".
Por su parte, la derogada pero aplicable al caso Orden TAS 718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, regula en su Anexo II los costes financiables, y concretamente su apartado 5 dispone que: " En todo caso, los costes subvencionables previstos en este Anexo deben responder a costes reales, efectivamente realizados, pagados y justificados mediante facturas o documentos contables de valor probatorio equivalente".
Por su parte, el art. 14 de la Resolución del SEPE de 18 de noviembre de 2018
1. Se incluyen como gastos de este apartado las retribuciones de los formadores, comprendiendo los sueldos u honorarios del personal docente, contratado fijo o eventual, y/o del servicio externo docente, los gastos de Seguridad Social a cargo del centro y entidad de formación cuando haya contratado a los formadores por cuenta ajena y los costes de preparación, impartición, tutoría y evaluación imputables a los formadores.
Asimismo se incluyen como gastos los de desplazamiento, alojamiento y manutención de los formadores. Se incluirán en este apartado exclusivamente los gastos relativos a los docentes incluidos en el documento de comunicación de inicio de la acción formativa y en sus, en su caso, posteriores modificaciones. A los efectos de aplicación de esta Resolución, la contratación del personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación. La suma de los costes directos imputables en concepto de retribuciones de los formadores internos y externos contemplados en este apartado representarán un coste mínimo del 40 por ciento de los costes totales de la subvención a liquidar. En las convocatorias y convenios o acuerdos de colaboración podrá fijarse un importe mínimo inferior al citado 40 por ciento para acciones formativas específicas. En caso de no alcanzar el citado porcentaje, la diferencia no podrá imputarse como gastos directos, gastos asociados u otros costes. El Servicio Publico de Empleo Estatal podrá autorizar, con carácter excepcional, la participación simultánea de dos o más formadores en el mismo horario y para la misma acción formativa, para grupos de alumnos pertenecientes a colectivos especiales. En consecuencia, se podrán imputar los gastos de dos o más formadores simultáneamente cuando, por razones pedagógicas, se considere necesario para un mejor aprovechamiento por parte del alumno. 2. Según el personal docente que imparta la formación subvencionada cabe distinguir los siguientes supuestos:
a) Formadores contratados como trabajadores por cuenta ajena: Cuando la imputación del salario sea del 100 por cien, el coste imputado se justificará al tiempo de la liquidación con fotocopia compulsada de la nómina, con su correspondiente justificante de pago, y el contrato de trabajo en el que conste el objeto del mismo (impartición de la acción formativa de que se trate). Si no se ha efectuado el contrato para la realización exclusiva de la acción formativa, deberá justificarse la imputación total de la nómina.
La cantidad a imputar a la acción formativa será proporcional al número de horas efectivamente impartidas por el formador, sea en concepto de impartición directa docente, o sea en concepto de gastos de preparación, tutoría y evaluación a los participantes (con un límite de hasta el 20 por ciento), con la debida acreditación ante el Servicio Público de Empleo Estatal de la realización de las citadas actividades. En ningún caso, el número de horas imputadas podrá ser superior a la jornada laboral. Si la remuneración por la impartición de las acciones formativas no está diferenciada en la nómina y en ésta se incluyen otros conceptos retributivos, se adjuntará cálculo justificativo de la imputación efectuada según el criterio de horas de la acción formativa impartidas en relación con el total de horas trabajadas. Las actividades de preparación, tutoría y evaluación tendrán la consideración de gasto elegible siempre que se notifiquen las mismas antes del inicio de las acciones formativas y el Servicio Público de Empleo Estatal las autorice expresamente. El coste imputado se justificará al tiempo de liquidación de la acción formativa mediante copia compulsada de las nóminas, los contratos de trabajo y el correspondiente justificante de pago. El coste bruto por hora a imputar se calculará según la siguiente fórmula:
Masa salarial del formador = Coste hora formador
Nº de horas anuales según convenio
Coste a imputar: N.º de horas impartidas x coste/hora formador.
En la masa salarial se incluyen la retribución bruta anual (incluida prorrata de pagas extras), más el coste de Seguridad Social a cargo de la empresa y más las aportaciones a planes de pensiones. La imputación de las pagas extraordinarias se hará mediante el prorrateo mensual de su importe anual. En el apartado de Seguridad Social a cargo de la empresa se incluirán los gastos de Seguridad Social, a cargo de la entidad beneficiaria, de los docentes contratados por cuenta ajena, con obligación de su afiliación y/o alta en la Seguridad Social. El coste imputado se justificará, al tiempo de la liquidación, con la aportación de fotocopia compulsada de los boletines de cotización a la Seguridad Social (TC-1 y TC-2). Los boletines de cotización deberán acreditar el pago de los mismos mediante sello y fecha de la entidad recaudadora.
b) Formadores titulares del centro o entidad de formación: El coste imputado se justificará al tiempo de la liquidación con la factura original, con los requisitos exigidos en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la cual se recoja la retención efectuada al profesional así como su justificante de pago. En este caso el beneficiario de la subvención es una persona física o una entidad sin personalidad jurídica en régimen de atribución de rentas que imputa costes de docencia a la acción formativa. El coste se justificará mediante memoria de la actividad realizada, recibos de cotización al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y declaración jurada del titular del centro donde figure el número de horas impartidas, coste por hora y el importe a percibir. c) Servicio externo docente: Se entiende por servicio externo docente la contratación con una entidad especializada en la materia para impartir, en todo o en parte, la docencia de la acción formativa El contrato se puede realizar con formadores profesionales trabajadores por cuenta propia. El servicio se justificará mediante fotocopia compulsada de las facturas y el correspondiente justificante de pago. En todo caso, en la factura debe describirse la denominación de la acción formativa, la actividad realizada, el número de horas impartidas, el coste por hora y el importe total. El importe total de servicio externo docente no podrá superar el 80 por ciento de los costes directos de impartición de la acción formativa imputados en este concepto de coste subvencionable. Si el servicio se contrata con un trabajador que presta sus servicios por cuenta propia, en el ejercicio de una actividad profesional, el coste a imputar se justificará mediante fotocopia compulsada de la factura, en la que se recoja la retención efectuada por el profesional y el justificante de pago."
En la resolución que es objeto del recurso se ponen de manifiesto las siguientes anomalías que han dado lugar al reintegro de la subvención en la cuantía de 2.658,22 euros.
1.- Retribuciones de formadores internos y externos. Señala la Administración que " A les retribucions de formadors interns i externs s'han detectat marcades diferències en els costs hora deis docents imputats en aquesta convocatòria. A mòduls de matèria similar o igual, els mateixos docents, comparats amb sí mateixos, perceben distints imports per impartir-les. També succeeix que hi ha docents que tenen un cost hora molt superior que altres companys seus per impartir matèries similars o iguals. Així, quan es tracti deis mateixos mòduls amb costs de docència diferents, s'accepta com a subvencionable el cost hora menor al que l'entitat ha contractat la docència per a la impartició de l'acció formativa."
El recurrente explica y aporta la documentación pertinente a tal efecto en el expediente económico; cuando realizaron los primeros cursos, 1216 y 1220, se observó el alto coste económico de los docentes, por lo que en los segundos cursos 1217 y 1219 se pensó en otras fórmulas de contratación que abaratase los mismos, de manera que se paso de una contratación laboral a una contratación mercantil, y también se tuvo en cuenta para el pago a los docentes el número de alumnos, siendo que en los primeros cursos el número de alumnos era mayor que en el segundo.
De todo ello se aporta la correspondiente documentación que consta en el EA; sin embargo la Administración no justifica por qué no tiene en cuenta esa documentación que justifica los distintos precios que se dan en la formación entre unos y otros curso, sino que ve que existe una diferencia y aplica el criterio de menor coste, sin tener en cuenta que el coste real se ha producido, está justificado y dentro del importe máximo subvencionable, por lo debe entenderse que en este punto, el recurrente justificó de manera suficiente el coste y este debe ser objeto de subvención.
TERCERO.- Señala la Administración para el reintegro de la subvención que " En el cas de les tutories, es considera que el cost/hora no hauria de ser superior al del cost/hora del docent . No sembla lògic que el docent o docents que duen tot el pes de la impartició, amb la responsabilitat i dificultat que això suposa, tingui un cost/hora inferior que el del tutor. A més, atesa la vinculació del Sr. Melchor amb l'entitat beneficiària, amb més motiu s'ha de tenir en compte aquesta limitació, ja que, d'acord amb l'article 6.1 de la Resolució de 18 de novembre de 2008, del SEPEE: "En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado y, en particular, cuando exista vinculación entre perceptor y pagador". En consonancia a aquest argument, s'ha de recalcar que l'article 31.1 de la Llei 38/2003, General de Subvencions estableix que "En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado.
Igual suerte debe correr este motivo. La apreciación por parte de la Administración de que la hora del tutor debe ser al menos igual que la del docente debe ir acompañada de algún criterio real que lo justifique, más allá de la mera alegación de que los docentes tienen mayor participación en el curso, y mayor responsabilidad, porque lo cierto es que la beneficiaria justifica el mayor importe de la hora, no solo en las mayor responsabilidad que tienen los tutores sino en que las tutorías se hacen presenciales con mayores costes debidamente justificados.
En cuanto a la vinculación para justificar no apreciar el coste de mercado sino el coste real, tampoco se dice por la Administración cual es la vinculación existente entre el Sr. Melchor y la empresa beneficiaria que permita al recurrente rebatir el argumento o admitirlo y a este Juzgadora revisarlo.
CUARTO.- En su hecho tercero señala la Administración que, " Fet 3: L'entitat ha adquirit els mitjans i materials didàctics i béns consumibles a través d'entitats vinculades, Asesoría y Servicios Ibiza S.L. i Xarxa Sakai Projectes S.L. Segons diferents preceptes de la normativa reguladora de les subvencions es desprenen principis basics de les subvencions. Un d'aquest principis basics és el de "no augment del cost fictici", altre principi basic és la impossibilitat per a obtenir beneficis per part del beneficiari de la subvenció ( art. 19.3 LGS ). En aquest sentit, únicament es consideraran subvencionables els cost reals en els que incorri l'entitat vinculada sense afegir cap marge de benefici, és a dir, el cost que li ha suposat a l'entitat vinculada l'adquisició d'aquest material als seus proveïdors.
Para la realización de la prestación subvencionable, el recurrente adquirió material didáctico y otros bienes consumibles de otras empresas, con la que la Administración sostiene que tiene una vinculación. La vinculación se refiere por la LGS a la subcontratación, en la que cuando esta se lleve a cabo y la empresa que se pretende subcontratar tenga una vinculación con el beneficiario de la subvención se deberá cumplir unos requisitos.
En el presente supuesto no estamos ante una subcontratación, sino ante la adquisición de unos materiales y bienes que son necesarios para llevar a cabo la actividad subvencionada, que no entran dentro del concepto de subcontratación y que, además, como señala el recurrente no se ha acreditado por la Administración que los mismos sean ficticios, por lo que debe también darse la razón en este punto al recurrente.
No se ha acreditado por la Administración que cómo se ha infringido el art. 19.3 de la LGS.
Igualmente en el hecho 4 de la resolución relativo a los costes de dirección, manifiesta que el coste es superior al del mercado. Así manifiesta que, Fet 4: El cost imputat en concepte de direcció supera el cost normal de mercat. Aquest Servei d'acord amb les potestats que li atorga l'article 33 de la Llei general de subvencions recalcul·la el valor de mercat emprant els mitjans enumerats, concretament el de preu mitjà de mercat. Així, s'accepta com a subvencionable el cost laboral per hora efectiva de feina per la divisió del CNAE-09 núm. 85 Educació.
De la prueba documental requerida por este Juzgado al CECAP consta que el precio medio de la hora de director no es superado por la recurrente. Por lo que tampoco se puede decir en esta partida que la subvención no esté justificada.
Y por último, igual suerte debe correr el hecho 5 de la resolución por su imprecisión a la hora de establecer qué acciones formativas, qué horas imputadas en concepto de tutorías y dirección , coordinación y administración superan el máximo previsto en el programa, porque tal imprecisión da lugar a una indefensión por parte del recurrente que no sabe en concreto a que se refiere la Administración y por tanto, no puede rebatir, ni el Juzgado revisar.
Todo lo cual debe conllevar la estimación del recurso contencioso.
QUINTO. - Se imponen las costas procesales a la Administración demandada de conformidad con el art. 139 de la LCJA.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
