Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1857/2021 de 01 de febrero del 2023

1.- En el presente recurso se impugna la desestimación por silencio del Ministro de Justicia, de la solicitud de nacionalidad por residencia formulada vía telemática el 31/12/2018 por Marcial, con NIE NUM001 ( NUM000).

2.- Lo s artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.

Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, citando otras muchas como las de 22-6-82, 13-7-84, 9-12-86, 24-4, 18-5, 10-7 y 8-11 de 1993, 19-12-95, 2-1-96, 14-4, 12-5- y 21-12- de 1998 y 24-4-99, que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión "stricto sensu" sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

En el presente caso, según se desprende de la contestación a la demanda, se cuestiona la procedencia de la concesión de la nacionalidad por residencia porque no se ha acreditado la buena conducta cívica sobre la base de que: " (...) constan datos negativos sobre la conducta cívica del recurrente, puesto que el informe de la DGP lista varias detenciones por presuntos delitos, y además figura en el expediente Autos de Juzgado de Almería y de El Ejido sobre causas penales abiertas al solicitante, una de las cuales sigue tramitándose en 2022, es decir fechas próximas e incluso coetáneas con la solicitud de nacionalidad (...)"

Como recuerda el TS en su sentencia de 22-11-2001 (rec. casación núm. 7947/1997) no nos encontramos ante un simple supuesto de limitación en el ejercicio de un derecho, no cabe en modo alguno afirmar que la obtención de la nacionalidad por residencia sea un derecho subjetivo, estamos más ante un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al art. 21 del Código Civil, puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional. Dentro de este marco - el otorgamiento de la nacionalidad española en modo alguno puede ser considerado como un derecho del particular, - la sentencia mencionada concluye: <<"... al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos es dable exigir al sujeto solicitante, a consecuencia del «plus» que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los «actos favorables al administrado», un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española.">>

3.- El art. 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que «per se» impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1987.

Nada tiene que ver, como indica el TS, el concepto jurídico indeterminado, buena conducta cívica, a que se refiere el art. 22-4 del Código Civil, con la carencia de antecedentes penales a que se refiere en último término la norma invocada, ya en la sentencia de 16 de marzo de 1999 se decía que en el supuesto de la concesión de nacionalidad por residencia, la exigencia de «justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica» (además de suficiente grado de integración en la sociedad española) ( art. 22.4 del Código Civil), constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no trasgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo período de tiempo y permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales.

De contrario los antecedentes policiales y penales, con independencia de su cancelación, son meramente un indicador cualificado de la conducta de un ciudadano, sin que puedan ser, por sí solos, un obstáculo para la concesión de la nacionalidad española ( Sentencia TS de 5-11-2001 Rec. casación núm. 5912/1997).

En lo que atañe a la dificultad de precisar lo que deba entenderse por buena conducta cívica el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), en su sentencia de 12 noviembre 2002 (Recurso de Casación núm. 4857/1998.) señala que: <<" Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos .">>

Por lo expuesto es preciso valorar la trayectoria personal del solicitante en su conjunto (v. gr. contenido del comportamiento que se reputa de incívico, afectación a los valores sociales y convivenciales, habitualidad y mantenimiento en el tiempo, distancia temporal con la solicitud, elementos positivos que pudieran contrarrestar los aspectos negativos etc.) sobre la base de un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo, un estándar que vale para todos y vale para cada uno.

4.- En el caso de autos, la buena conducta cívica del recurrente, nacional de PAKISTÁN, con residencia legal desde el 31/07/2001, dentro de los estándares medíos convivenciales quedaba, de inicio, claramente cuestionada ante el hecho de las detenciones reseñadas en el informe policial al que remite el expediente:

- DETENIDO EL 24/01/2011 EN EL EJIDO POR ESTAFA, AMENAZAS Y DELITO CONTRA DERECHOS TRABAJADORES DILIGENCIAS 517/11.

- DETENIDO EL 29/06/2004 POR GUARDIA CIVIL DE ALMERÍA POR INFRACCIÓN DERECHO AUTOR ATESTADO NUM002.

- CON FECHA 25/05/2005 EL JUZGADO DE LO PENAL 2 DE ALMERÍA POR DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL INTERESA BÚSQUEDA, DETENCIÓN Y PERSONARON EN EJ 452-04 CESADA 20/04/2007.

El recurrente, que en la demanda hace abstracción total de la existencia de dichos antecedentes policiales y de actuaciones judiciales subsiguientes a las mismas, fue requerido en vía administrativa a los efectos de aportar:

" Justificantes de los trámites judiciales incoados en relación con dicho antecedente y, en el supuesto de que hubiere dado lugar a procedimiento penal, acompañará copias de la Sentencia absolutoria o condenatoria y/o del Auto recaído, teniendo en cuenta que:

- En los casos de auto de sobreseimiento provisional o archivo remitirá, además, diligencias judiciales relevantes, con especial referencia al tipo de delito o falta, su calificación y tipificación y a los hechos probados, en su caso.

- En el caso de sentencia condenatoria remitirá, además, si procede:

o Auto de extinción de la responsabilidad penal.

o Resolución de cancelación de los antecedentes penales."

Con base a tal requerimiento, el 01/06/2022 aportó en vía administrativa:

- Auto de 14/05/2010, del JUZGADO DE LO PENAL N 2 DE ALMERÍA (EJECUTORIA 452/2004 PROCEDENTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 4 DE VERA DILIGENCIAS URGENTES 46/2014), por el que se dispone la remisión de la pena impuesta - 4 meses de responsabilidad subsidiaria por impago de multa - acordando la cancelación del antecedente penal derivado de la condena.

- Auto de 11/02/2022 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 5 E EL EJIDO (PA 19/2022 DILIGENCIAS PREVIAS 152/2021) por el que se dispone la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado contra don Marcial, como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, dando traslado al Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras de las actuaciones para que soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de las diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación. En la determinación de los hechos punibles dicho auto viene a recoger:

" SEGUNDO.- Determinación de los hechos punibles Una vez practicadas las diligencias de instrucción consideradas necesarias, se considera que existen indicios de que el investigado, en su calidad de administrador único de la mercantil Andalucía Doner Kebab Pizzería, sita en avenida Bulevar 260, de El Ejido, habría venido empleando, desde al menos el día de septiembre de 2020, ciudadanos de nacionalidad extranjera sin permiso de trabajo.

En concreto, los agentes de la Brigada de Local de Extranjería de la Comisaría de El Ejido procedieron a realizar inspección en la mencionada mercantil el día 16 de septiembre de 2020. En dicha fecha, se encontraban desarrollando actividad laboral, sin disponer de permiso de trabajo a los siguientes ciudadanos de nacionalidad extranjera:

- Don Amador, con NIE -----------.

- Don Antonio, con NIE -----------.

- Don Bartolomé, con NIE -----------.

El día 5 de febrero de 2021, nuevamente, los agentes de la Brigada Local de Extranjería de la Comisaría de El Ejido volvieron a llevar a cabo inspección en el mencionado local, dando como resultado que se encontraban desarrollando actividad laboral, sin disponer de permiso de trabajo, los siguientes ciudadanos extranjeros:

- Don Candido, con NIE -----------.

- Don Antonio, con NIE -----------.

- Don Bartolomé, con NIE -----------.

El día 11 de febrero de 2021, nuevamente, los agentes de la Brigada Local de Extranjería de la Comisaría de El Ejido volvieron a llevar a cabo inspección en el mencionado local, dando como resultado que se encontraban desarrollando actividad laboral, sin disponer de permiso de trabajo, los siguientes ciudadanos extranjeros:

- Don Candido, con NIE -----------.

- Don Antonio, con NIE ---------.

Finalmente, el día 18 de marzo de 2021 los agentes de la Brigada Local de Extranjería de la Comisaría de El Ejido volvieron a llevar a cabo inspección en el mencionado local, dando como resultado que se encontraban desarrollando actividad laboral, sin disponer de permiso de trabajo, los siguientes ciudadanos extranjeros:

- Don Candido, con NIE -----------.

- Don Antonio, con NIE -----------.

- Don Bartolomé, con NIE -----------.

- Don Eloy, con NIE -----------." (Sic con depuración de datos personales que no interesan al caso.

Así, nos encontramos que los datos del expediente y la documentación aportada por el recurrente, conducen a dos hechos con transcendencia penal efectiva en los que el recurrente se ha visto envuelto. Uno remite a hechos anteriores a la solicitud efectuada en 2018, y que, según la documentación aportada por quién tiene la carga de ello, concluyeron con condena penal efectiva por delito, cuyas consecuencias penales no se extinguen hasta 2010. Otro remite a hechos, presuntamente delictivos, posteriores a la solicitud (así ha de entenderse atendiendo a número de las diligencias previas que son de 2021) y han dado lugar a una causa que continúa abierta en la jurisdicción penal, en su fase intermedia, sin que sea competencia de esta Sala el valorar la culpabilidad del recurrente en los hechos investigados y por los que se sigue un procedimiento penal en su contra y, en su caso, el correcto devenir temporal de dicha causa.

No podemos considerar que exista buena conducta cuando se está inculpado en causa penal pendiente ( S. TS 27/10/2010 recurso 5101/2006).

No puede desconocerse el desvalor que a tales efectos supone la existencia de dicha causa penal abierta aunque tenga como base hechos posteriores a la solicitud de la nacionalidad. En cuanto a que a la fecha de la solicitud el recurrente pudiera no tener condena alguna vigente en el Registro Central de Penados (la anterior anotación derivada de la condena ejecutoria ya se habría cancelado) hemos de señalar que dicha data - fecha de la solicitud - no marca una línea a estos efectos, como si constituyera un cheque en blanco de cara a excluir de relevancia cualquier acontecimiento antisocial posterior. Esta posible valoración negativa con base a actuaciones penales por hechos posteriores a la solicitud de nacionalidad ha sido confirmada por el TS en sentencias de 14-1-2011 (Recurso Núm.: 4556/2007) 12/09/2011 (Recurso Núm.: 1500/2009) y 3-10-2011 (Recurso Núm.: 2992/2009). Con cita en la segunda de ellas: << " El hecho de que esa conducta tuviera lugar después de haber solicitado la nacionalidad, y mientras se tramitaba su expediente, no impedía tomarla en consideración a la hora de dictar la resolución denegatoria de la nacionalidad, pues partiendo de la base de que la contemplación de la trayectoria vital del solicitante debe realizarse desde una perspectiva integral, no cabe fraccionar la continuidad de esa trayectoria vital de forma que la conducta desplegada a partir de la solicitud de nacionalidad y durante el curso de la tramitación del expediente deba tenerse por inexistente o irrelevante (en este sentido, STS de 14 de enero de 2011, RC 4556/2007 ), siendo, pues, plenamente legítimo denegar la nacionalidad si el solicitante despliega en ese ínterin un comportamiento incompatible con la tan citada buena conducta cívica">>.

Esta valoración de la proyección social de los elementos de prueba no comporta una vulneración del derecho de presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE), que opera exclusivamente en el ámbito sancionador o punitivo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia 1445/2016 de 17 junio 2016, Rec. 1073/2015), puesto que aquí no se trata de una sanción sino de ponderar si se ha probado una trayectoria de buena conducta ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 12 noviembre 2002, Rec. 4857/1998; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 27 octubre 2010, Rec. 5101/2006; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 337/2016 de 17 mayo 2016, Rec. 2253/2014).

Ni siguiera se ha aportado por el recurrente una hoja actualizada de antecedentes penales y policiales y no se acreditan especiales elementos de carácter positivo en relación con la conducta cívica que no sean los propios del arraigo personal y laboral del solicitante. Se precisa alegar y constatar otros datos o elementos relevantes desde el punto de vista de tal requisito que puedan imponerse por su carácter positivo al desvalor que suponen los antecedentes que determinaron la denegación de la nacionalidad por la Administración algo que no ha ocurrido en el caso de autos ya que no puede darse especial relevancia a lo que son meros hechos que redundan en otros requisitos para la obtención de la nacionalidad como es el caso de la situación familiar y laboral, que inciden, en especial, en la integración. <<" Por otro lado, si bien la existencia de un contrato de trabajo sirve indudablemente para acreditar la integración en la sociedad española, no constituye una prueba clara y concluyente de buena conducta cívica, pues es perfectamente posible tener un trabajo asalariado sin responder a la imagen generalmente aceptada de lo que debe ser un buen ciudadano.">> ( S. TS de 30-6-2009 Rec. Casación 3442 /2005).

Por otro lado, cabe recordar que el acto presunto o la desestimación por silencio administrativo " tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente" ( art. 24.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre). El acto desestimatorio mediante silencio permite al interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, y efectuar un control de la legalidad de la actuación de la Administración ( art. 25 de la Ley de la Jurisdicción), pero ello, no le exime de alegar y justificar cumplidamente que cuenta con todos los requisitos legales que son precisos para poder adquirir la nacionalidad por residencia. Téngase en cuenta, que el silencio no puede llevar a adquirir facultades o derechos de forma contraria al ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 47.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en tanto dispone que son nulos de pleno derecho: " Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

En apoyo de lo ya dicho añadiremos la S. TS 09/07/2020 REC 6107/2019.

&l t;<" (...) Obviamente, las tres normas de precedente cita son posteriores a las dos resoluciones administrativas impugnadas en la instancia, por lo que no resultan de aplicación al supuesto de autos. Sin embargo, la pérdida de vigencia (o de preferencia en su aplicación) de los artículos 220 y 221 del RRC , como consecuencia de esta nueva normativa, no impide que debamos proceder a realizar la interpretación que se nos plantea:

a) En primer lugar porque no se está en presencia de una derogación de los citados artículos 220 y 221 del RRC , por parte del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, pues lo que en este se establece es que sus normas ---desde su perspectiva de procedimiento electrónico--- se considerarán como "regulación específica y preferente" respecto de otras normas reglamentarias, como las de precedente cita del RRC.

b) En segundo lugar porque, sin perjuicio de la aplicabilidad práctica de los nuevos preceptos que pudiera llevarse a cabo por la Administración ---en relación con la aportación documental prevista en las nuevas normas---, lo cierto es que el artículo 22.4 del CC continúa en vigor, y su contenido no se ha dejado sin efecto por el hecho de que la nueva norma reglamentaria contemple una tramitación electrónica del procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por razón de residencia. Esto es, lo importante ---en soporte papel o en soporte electrónico--- sigue siendo la obligación del solicitante de la nacionalidad española, por razón de residencia, de "justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española ". (...)&g t;

Por todo ello que procede desestimar el recurso.

4.- Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al/ a los/las recurrente/s (de ser varios, en partes iguales), costas que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más IVA si se devengase, a favor de la Administración demandada y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido.