Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1877/2021 de 01 de marzo del 2023

1.- Inicialmente, en el presente recurso se impugna la desestimación por silencio de la DGSJFP, por delegación del Ministro de Justicia, de la solicitud de nacionalidad por residencia formulada vía telemática el 03/09/2020 ( NUM000).

Posteriormente se ha dictado resolución expresa de la DGSJFP, por delegación del Ministro de Justicia, de 01/03/2022 denegatoria solicitud de nacionalidad por residencia, resolución que obra en el expediente administrativo, que por tanto era de pleno conocimiento de la parte actora a la hora de formular la demanda, y pese a ello no se ha interesado la ampliación del recurso a tal resolución expresa ex art. 36.4 de la LJCA lo que no es obstáculo resolutorio de fondo ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que es carga del recurrente llevar a cabo la ampliación, significando, sin embargo, que ésta sólo es necesaria cuando el acuerdo dictado expresamente modifique el presumido por silencio (por todas S. TS 21-9-2005 Rec. 5487/2002 y S. TS 16-2-2009 Rec. 1887/2007).

Esta resolución expresa es contemplada en la demanda y se pide su anulación.

La resolución expresa se basa en:

"Que el/la interesado/a tiene ausencias prolongadas de España entre el 13/02/2019 y el 21/06/2019 según sellos de entrada y salida en el pasaporte, por lo que no justifica que el centro de intereses económicos y sociales se encuentre en España.

En fecha 19/05/2021 se le requirió para que justificase la causa de tales ausencias no habiéndose realizado alegaciones ni aportado documentación justificativa. En casos como éste corresponde al reclamante de la nacionalidad demostrar la RESIDENCIA EFECTIVA en el país del que pretende ser nacional, requisito que no ha quedado probado."

Sobre la base anterior, la presente sentencia habrá de centrarse, exclusivamente, en los motivos de denegación que resultan de la resolución recurrida ( Ss. TS 22 de junio de 2010 - recurso 3597/2007-, de 18 de julio, 12 de septiembre y 5 de diciembre de 2011 - recursos de casación 520/2009, 1850/2009 y 2180/2010, de 21 de noviembre de 2016 - recurso 2199/2015 - y de 12 de diciembre de 2017 - recurso 1933/2016: <<" En resoluciones denegatorias de reconocimiento de un determinado derecho, situación o estado, como es el caso, todo ello se traduce en la necesidad de que la Administración plasme de manera precisa y fundada (art. 54 LRJ y PAC) todas aquellas razones que conforman la decisión, en cuanto sirven de justificación y, por lo tanto, constituyen el objeto de contradicción e impugnación por el interesado (...)incumbe a la Administración, en el momento de resolver sobre la solicitud de la concesión de la nacionalidad, dar todas las razones por las que se considera incumplido alguno de los requisitos para su adquisición, debiendo limitarse la revisión jurisdiccional a verificar si la resolución administrativa denegatoria, dada las razones en que se apoya, es o no ajustada a derecho, precisando dicha sentencia que «si la expresada línea jurisprudencial exige a la Administración que exprese en sus resoluciones denegatorias todas las razones por la que considera incumplido alguno de los requisitos, se comprenderá que con mayor razón no resulta viable la invocación ex novo, en vía jurisdiccional, del incumplimiento de un requisito no contemplado en la resolución administrativa»">>, y que hayan sido objeto de efectiva contradicción.

2.- Lo s artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.

Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, citando otras muchas como las de 22-6-82, 13-7-84, 9-12-86, 24-4, 18-5, 10-7 y 8-11 de 1993, 19-12-95, 2-1-96, 14-4, 12-5- y 21-12- de 1998 y 24-4-99, que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión "stricto sensu" sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

En el presente caso, según se desprende de la resolución expresa se cuestiona la residencia legal en cuanto a su efectividad.

Como recuerda el TS en su sentencia de 22-11-2001 (rec. casación núm. 7947/1997) no nos encontramos ante un simple supuesto de limitación en el ejercicio de un derecho, no cabe en modo alguno afirmar que la obtención de la nacionalidad por residencia sea un derecho subjetivo, estamos más ante un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al art. 21 del Código Civil, puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional. Dentro de este marco - el otorgamiento de la nacionalidad española en modo alguno puede ser considerado como un derecho del particular, - la sentencia mencionada concluye: <<"... al ser la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos es dable exigir al sujeto solicitante, a consecuencia del «plus» que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los «actos favorables al administrado», un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española.">>

3.- En cuanto a la residencia legal, al recurrente se le exigen dos años, como nacional de REPÚBLICA DOMINICANA, de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud efectuada, de forma telemática, el 03/09/2020, residencia efectiva que no meramente nominal amparada en permisos de residencia formalmente vigentes.

La doctrina de la Sala del TS (por todas S. TS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 15 julio 2002 Recurso de Casación núm. 4290/1998) es clara: residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición no quiere decir prohibición absoluta de salir del territorio nacional durante ese periodo, de modo que ( S. TS Sala 3 Sec. 6ª 23-11-2000) la no presencia física ocasional y por razones justificadas del territorio español no presupone el incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del territorio español. La última de las sentencias citadas hace hincapié en que no se puede confundir el concepto de residencia, entendido éste en sentido técnico jurídico de residencia determinante del domicilio y que por tanto debe ser entendida como residencia habitual, con el de presencia física.

En cuanto a la exigencia de efectividad en la residencia legal ya que puede darse el caso de que el solicitante aunque tenga residencia legal no tiene residencia efectiva, citaremos la S. TS, Sala 3ª, Sec. 6ª, de 08-11-2004, Rec. 6717 /2000: <<" B. En esencia, lo que argumenta la parte recurrente en ese primer motivo es que el Código civil no incluye el requisito de efectividad entre los que exige para adquirir la nacionalidad por residencia y ello porque está incluido en el de la residencia legal, constando acreditado en las actuaciones que la reclamante ha residido legalmente -esto es: con la correspondiente autorización administrativa- durante más de diez años en España, hallándose plenamente integrada a las costumbre y estilo de vida español, todo lo cual se encuentra plenamente acreditado en las actuaciones. El motivo tenemos que rechazarlo pues esa efectividad de que habla la sentencia impugnada no es otra cosa que la continuidad de que habla el artículo 22 del Código civil . Y en este sentido debemos recordar que este Tribunal Supremo tiene declarado, en sentencia de 19 de septiembre de 1988 (Ar. 6838) que <>>.">>

Así esta Sala viene entendiendo que la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer en el extranjero por razones de trabajo o estudios.

Es por ello que lo determinarte no es la ausencia en sí mismo considerada sino ver si estamos o no ante un caso de efectiva desvinculación y ha de tenerse presente que la/s ausencias para ser relevante/s deben enmarcarse en el plazo de residencia legal exigible al caso, en este caso dentro de los dos años anteriores a la solicitud (nacional de REPÚBLICA DOMINICANA), esto es en los dos años anteriores al 03/09/2020.

Con fecha 19/05/2021, en vía administrativa, se acuerda requerir de subsanación:

" A los efectos de poder proceder al estudio y resolución de su solicitud, en el plazo máximo de tres meses, deberá aportar los documentos que se indican, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículo 10 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia:

DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA RESIDENCIA EFECTIVA EN TERRITORIO NACIONAL DESDE SU LLEGADA A ESPAÑA: Informe de Vida Laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social, contratos de trabajo, escolarización de hijos, alquileres, pagos de recibos, y/o cualquier otro documento que permita comprobar la residencia efectiva en territorio nacional desde su llegada a España. Del 13/02/2019 al 21/06/2019.

Se paraliza la tramitación del expediente a partir de la notificación de este requerimiento hasta su efectivo cumplimiento, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido ( artículo 22.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

En el caso de que no se produzca la subsanación por el interesado en el plazo mencionado se le tendrá por desistido en su petición, lo que se acordará mediante la correspondiente resolución"

En contestación al requerimiento efectuado en vía administrativa, el recurrente aportó telemáticamente, el 11/06/2021, un certificado policial de 11/06/2021 comprensivo de su residencia legal como familiar de residente comunitario con fecha de solicitud 14/11/2017, fecha de concesión 12/02/2018 y validez 11/02/2023.

En vía judicial, anexa a la demanda, ha aportado más documentación (certificado médico de su hijo menor de edad, certificados acerca de que el menor tiene registradas en origen sus atenciones médicas ordinarias - vacunas, revisiones y seguimientos - certificado de empadronamiento individual, hoja de vida laboral).

En el caso de autos el recurrente, que había llegado a España el 02/10/2017, inicia su residencia legal el 14/11/2017 como familiar de residente comunitario (casado con Blanca, nacional de República Dominicana y residente en España sin que se haya aportado certificado actualizado de empadronamiento conjunto o cualquier otro documento que permita constatar la convivencia y la existencia de una vida familiar asentada en España) pero, tal y como refleja el pasaporte en vigor, en los dos años inmediatamente anteriores a su solicitud efectuada el 03/09/2020, plazo singularmente privilegiado por su nacionalidad de origen, hay una ausencia relevante por su duración de prácticamente 5 meses (del 3/02/2019 al 21/06/2019 que viene a representar más del 20% del periodo de residencia) y que entendemos no justificada.

De hecho, su hoja de vida laboral emitida a fecha 17/03/2022 pone de relieve que queda en situación de desempleo el 04/02/2019 no reponiendo su alta laboral hasta el 21/06/2019, con alta subsecuente de solo un día pues causa baja inmediata el 22/06/2021, siendo que las sucesivas altas (8) son de también de un día o dos, con un alta el 18/10/2919 que se mantiene hasta la baja el 19/04/2021, y que, a fecha de emisión del certificado, consta en alta desde 05/10/2021. Por tanto no hay actividad laboral en España durante la amplia ausencia (se encontraba desempleado) y la misma no se reestablece, aun de forma muy breve y discontinua, hasta que no regresa de su país.

Consta igualmente que tiene un hijo reconocido Victorino, nacido el NUM001/2013 en la REPÚBLICA DOMINICANA, constando como madre declarada Elena, hijo que permanece en origen sin que conste la efectiva vinculación del recurrente con el menor ni que se haga cargo de su sustento y, sin que conste, que el referido menor se encontrara, durante el periodo de ausencia, en una situación médica relevante que determinara el desplazamiento del recurrente a la REPÚBLICA DOMINICANA y la necesidad de su estancia sostenida durante el amplio periodo indicado. De hecho el recurrente entra en España el 02/10/2017 con un visado de familiar de residente comunitario y su pasaporte emitido el 21/10/2015 y con validez hasta el 21/10/2021, no refleja durante 2018 viaje alguno a su país de origen para tomar contacto con su hijo pese a que a lo largo de dicho año tiene una marcada inestabilidad laboral y largos periodos de inactividad.

Es por ello que no podemos entender que la recurrente ha intentado consolidar a España como su centro de vida y no meramente como un lugar donde desarrolla una actividad económica manteniendo su estancia en el país a resultas de los vaivenes laborales (cuando tiene trabajo esta y cuando no se marcha) y sin perjuicio de lo entendible de los viajes al país de origen con fines de contacto familiar y/o vacacional pero en la lógica de periodos que se ven ampliamente superados en la duración de la ausencia que nos ocupa.

Si bien no hay plazo, ni normativa ni jurisprudencialmente, fijado para calificar la duración de la ausencia como indicativo indiscutible de falta de continuidad y efectividad de la residencia legal, en el caso de autos, atendiendo a la duración de la ausencia (más del 20 %) en relación al plazo legalmente exigido y la brevedad de este (2 años), plazo singularmente privilegiado por la nacionalidad de origen del recurrente, unido a la escasa residencia legal previa, y a la falta de justificación de la ausencia reseñada, el recurso ha de resolverse desestimatoriamente.

Por todo ello la demanda ha de desestimarse.

4.- Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al/ a los/las recurrente/s (de ser varios, en partes iguales), costas que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más IVA si se devengase, a favor de la Administración demandada y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido.