Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 175/2020 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución del 25 de septiembre de 2018, del Director General de Carreteras, que desestima la reclamación de indemnización por incremento imprevisible en los precios del betún y emulsiones asfálticas durante la ejecución de la obras "conservación del firme. Autovía del Norte N-1, pp.kk. 76,200 al 104,00 ambas márgenes. Tramo Buitrago de Lozoya-Enlace N-110", por haber prescrito el derecho.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso se deben tener en cuenta los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo:`

-El 1 de diciembre de 2004 se adjudicó a la recurrente la obra.

-El 16 de noviembre de 2006 se procedió a la recepción de las obras.

-El 15 de diciembre de 2006 se aprobó la certificación final de la obra, con un saldo a favor de la contratista de 1.336.556,60 euros.

-El 16 de diciembre de 2008 la recurrente presentó la reclamación de indemnización por incremento imprevisible en los precios del betún y emulsiones asfálticas.

-El 1 de julio de 2009 se aprobó la liquidación de la obra con un saldo en contra del Estado de 214.858,98 euros, acordándose la devolución de la garantía el 26 de agosto de 2009.

TERCERO.- Mantiene la recurrente en la demanda como motivos del recurso:

-Infracción de las normas esenciales de procedimiento.

Se sostiene que se ha infringido el procedimiento del art. 97 del Real Decreto 1098/2001. No se ha dado audiencia al contratista. No se ha dado traslado de propuesta de liquidación al contratista ( art.169.2 Real Decreto 1098/2001).

-No puede invocar la prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica de los contratantes quede terminada. La Administración ha incumplido las prescripciones legales del art. 97 del Real Decreto 1098/2001, habiendo dilatado los plazos de resolución, cuando debía haber resuelto dentro de los plazos de prescripción.

-Abuso de derecho y desviación de poder.

Ha existido extralimitación en el desarrollo de las atribuciones de la Administración. No se ha cumplido con el procedimiento para la aprobación de la liquidación al no darse traslado de la propuesta de liquidación. Falta de audiencia e incumplimiento de los plazos.

-Infracción de la doctrina de actos propios.

-Estimación de la pretensión por silencio positivo de conformidad con el art. 43 de la Ley 30/92 ( 24 Ley 39/2015).

CUARTO.- Respecto de la infracción de las normas del procedimiento del artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, hemos de señalar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 24-5-95, 14-5-99 y 21-2-06, que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa, se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional; la indefensión con relevancia jurídico constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado de modo que la Constitución, artículo 24,1, no protege en situaciones de simple indefensión formal sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente.

No es objeto de recurso la liquidación del contrato, de modo que no es posible impugnar la misma en el presente recurso ni efectuar alegaciones respecto de posibles vulneraciones del procedimiento seguido para su dictado, o el retraso en el dictado para la resolución.

El art. 63.3 de la Ley 30/92, actual art. 48.3 de la Ley 39/2015, dispone "La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ella sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo". La tardanza en resolver la solicitud efectuada o en el dictado de los informes necesarios, no pueden dar lugar a la anulación del acto que se impugna.

Respecto de la falta de audiencia para el dictado de la resolución impugnada, resolución del 25 de septiembre de 2018, del Director General de Carreteras, que desestima la reclamación de indemnización por incremento imprevisible en los precios del betún y emulsiones asfálticas durante la ejecución de la obras, debemos indicar que consta en el expediente (folios 410 a 413) que antes del dictado de la resolución, y ante la posible apreciación de la prescripción, se otorgó a la recurrente trámite de alegaciones, y para la aportación de posibles documentos que interrumpieran la prescripción.

En definitiva, pese a ser cierto que ha existido una gran dilación en el dictado de la resolución que se recurre, no se aprecia ninguna vulneración esencial del procedimiento que haya causado indefensión material a la parte actora que suponga la nulidad de la resolución recurrida.

QUINTO.- Sostiene que ha existido desviación de poder y un abuso de derecho por parte de la Administración, para ello se vuelve a hacer referencia a la liquidación de la obra y la falta de audiencia, respecto de la que ya hemos indicado que no es objeto del presente recurso, y al incumplimiento de los plazos de resolución, a los cuales igualmente hicimos referencia en el fundamento anterior, y que aun cuando se han excedido ampliamente, ello no determina la ilegalidad o el abuso de derecho por parte de la Administración, toda vez que transcurrido el plazo de resolución, la parte siempre ha podido solicitar la tutela de su derecho acudiendo al recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto de la Administración.

Tampoco se ha vulnerado la doctrina de los actos propios, pues, nunca se ha dictado resolución reconociendo la pretensión de la recurrente, y la solicitud de diversos informes, supone una actuación normal y legalmente prevista, sin que de ello pueda inferirse la estimación de la pretensión o que la Administración vaya contra actos propios.

SEXTO.- Tampoco puede entenderse, como se pretende que se hay producido el silencio positivo, por el retraso en la resolución, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo. Así en la sentencia de 15 de diciembre de 2011, señala: "Sobre este punto no cabe aplicar la doctrina del silencio positivo en materia de contratación, en coherencia con la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en la sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007, al resolver el recurso de casación 302/2004 que, en extracto, señala:

- Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92, en su redacción tras la Ley 4/99 y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44, es el que regula el silencio negativo. Y a este respecto, mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio.

- Pues bien a partir de lo anterior y tratándose de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, pues la Ley (artículo 43 ) no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio".

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal de 14 de mayo de 2008 dispone: "- La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17- VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

- El artículo 43 LPAC , en cambio , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

- Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento."

SÉPTIMO.- Nos resta analizar si se ha producido la prescripción apreciada por la resolución impugnada.

La cuestión del momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción en los contratos administrativos ha sido resuelta por una reiterada jurisprudencia estableciendo el dies a quo con la liquidación del contrato. La sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de julio de 2020, ha matizado y concretado la jurisprudencia existente señalando:

"La cuestión que suscita interés casacional ha sido resuelta, de modo reiterado, por nuestra jurisprudencia, en diversas sentencias de las que seguidamente damos cuenta.

La Sentencia de 8 de julio de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 185/2003), citando un precedente invocado en muchas de nuestras sentencias, que es la Sentencia de 26 de enero de 1998, declara que " Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva. (...) Y debe declarase que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal".

En este mismo sentido se expresa nuestra Sentencia de 23 de junio de 2009 (recurso de casación n.º 3131), que tras recoger la jurisprudencia dictada sobre el inicio del cómputo de plazo de prescripción, concluye que " Fácilmente se comprende que no es el criterio establecido en aquella sentencia de 3 de octubre de 2006 , sino el establecido en el conjunto de sentencias de las que hemos dado cuenta en el apartado precedente, el que constituye en sentido propio, por su reiteración, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre cuestiones similares a la que aquí hemos de resolver. Y fácilmente se desprende que en un supuesto como el que ahora enjuiciamos, definido por los hechos relevantes a los que nos referimos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, tampoco esa jurisprudencia avala, antes al contrario, la apreciación de prescripción a la que llegó la sentencia recurrida".

En el mismo sentido, con cita de la anterior sentencia y haciendo una panorámica de nuestra jurisprudencia, la Sentencia de 15 de septiembre de 2009, recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 269/2008, señala que " A tal efecto y además de las referidas sentencias de contraste, cabe acudir por ser de las más actuales a la sentencia de 2 de abril de 2008 , que contempla la situación en los siguientes términos: "B) La sentencia recurrida basa su decisión en la doctrina sentada por este Tribunal Supremo en la suya de 31 de enero de 2003 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 166 de 2002. En esta sentencia, antes en la de 26 de enero de 1998 (recurso de apelación 353 de 1991 ) y luego en las de 8 de julio de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina 185 de 2003 ) y 27 de abril de 2005 (recurso de casación 930 de 2003 ), se ha fijado como doctrina una que "consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva"; añadiendo a continuación que "debe declararse que, a tales efectos, la misma sustancia jurídica de obligación parcial corresponde a las certificaciones de obra que a la reclamación del importe de las que hayan sido encargadas al mismo contratista como complementarias de la obra inicialmente pactada como principal". Doctrina que va precedida de una afirmación en la que se lee "que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado".

Añadiendo, con cita de la sentencia de 8 de julio de 2004 antes trascrita en parte, que "Esa contradicción advertida sobre la misma cuestión debe ser resuelta dando primacía a la solución que siguieron esa sentencia de contraste, por ser esta última sustancialmente coincidente con el criterio que sentó la Sección Quinta de esta Sala en la Sentencia de 26 de enero de 1998. En esta última sentencia se recuerda la jurisprudencia que niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de este, y con este punto de partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita esta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación. (...) Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la L.C .E. (...) Se dice también que aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado. (...) Y se termina declarando que es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de este tienen influencia decisiva en aquéllas. (...) Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva".

(...)

debemos señalar que el "dies a quo" no es cuando se liquida la última certificación de obra, como sostiene el Ayuntamiento recurrente, sino cuando se produce la liquidación definitiva del contrato de obras, vinculada con el plazo de garantía y la devolución de las finanzas prestadas".

El artículo 25.1 de la Ley General Presupuestaria, es la norma que al regular la prescripción de las obligaciones, dispone que el plazo de prescripción será de cuatro años en los supuestos que ese mismo precepto se relacionan, dejando a salvo lo establecido en leyes especiales, los siguientes:" a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse. (...) b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación".

Desde la liquidación del contrato, el 1 de julio de 2009, comenzaría a contar el plazo de prescripción de la reclamación efectuada, sin que por parte de la recurrente se haya instado escrito alguno a la Administración reclamado la resolución de su solicitud, ni tampoco habiendo interpuesto recurso alguno contra la desestimación presunta que se habría producido, de modo que cuando se dicta la resolución habría trascurrido sobradamente el plazo de prescripción de cuatro años legalmente establecido en el art. 25.1 de la Ley General Presupuestaria.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,