Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1503/2019 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El actor impugna en este proceso la resolución dictada con fecha 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Económico Administrativo Central, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias que desestimó, a su vez, la reclamación económico administrativa presentada frente al acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria grave, concepto Impuesto sobre el Valor Añadido, e importe de 226.246,26 euros.

Como antecedentes de interés para resolver el litigio pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1.- El 21 de octubre de 2011, la Dependencia Regional de Inspección (Sede de Gijón) de la Delegación Especial de Asturias de la AEAT extendió acta de disconformidad respecto del ahora recurrente, D. Luis Manuel en la que proponía la regularización de la situación tributaria relativa al IVA correspondiente a los períodos 1T al 4T del ejercicio 2007. De las actuaciones realizadas concluía la Inspección lo siguiente:

1) El interesado ejerce una actividad empresarial sujeta y no exenta del Impuesto por la que figura dado de alta en el epígrafe del IAE empresarios 501.3, "Albañilería y pequeños trabajos de construcción", de alta desde 2003.

2) El sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones, por el período comprobado, con las bases imponibles que se detallan en el apartado 3 del acta y de las que resultan unas cantidades a ingresar de 48,42 euros en los períodos 1T al 3T y 72,57 euros en el período 4T, y en los que declara en el régimen simplificado, correspondientes a la actividad económica anteriormente citada. El obligado tributario durante el ejercicio 2007, pese a declarar unos módulos de "personal asalariado" de 0,50 y de "personal no asalariado" de 0,50, manifiesta (diligencia nº 6) que no ha tenido personal asalariado durante 2007.

3) El obligado tributario es socio único de Construcciones y Reformas Zapatero, S.L., de alta desde el 1 de diciembre de 2006 en la actividad descrita en el epígrafe 501.1 del IAE correspondiente a "construcción completa, reparación y conservación de edificaciones", incluida también en Plan de Inspección. En el libro diario de esta entidad figuran registrados como gastos las cotizaciones de autónomos del obligado tributario. Los trabajadores de esta empresa trabajan indistintamente para ésta y para el obligado tributario, en función del trabajo en cada momento.

4) Tanto en el acta, como en el informe ampliatorio y en la documentación obrante en el expediente, se explicitaban los motivos por los que procedía la modificación de cuotas declaradas.

Se indicaba, además, que la regularización practicada determinaba la inclusión en el régimen general del impuesto por las actividades constatadas, y ponía de manifiesto asimismo la existencia de seis facturas falsas emitidas por el obligado tributario y que no se tienen en cuenta a efectos de la base imponible del impuesto.

5) En consecuencia, se formuló la propuesta de regularización contenida en el apartado 4 del acta, resultando unas cuotas en los períodos 1T, 2T, 3T y 4T, de 6.869,73 euros, 6.984,74 euros, 4.950,35 euros y 299.42 euros, respectivamente, que suman una cuota de 19.104,24 euros, que junto a los intereses de demora de 4.712,17 euros ascienden a una deuda tributaria de 23.816,41 euros.

Disconforme el obligado tributario con la propuesta referida, presentó escrito alegando que la tributación del obligado en el régimen de estimación objetiva del IRPF/ Simplificado del IVA es correcta y ajustada a la legalidad, al no excederse de los parámetros legales del mismo y estar las obras realizadas dentro de su actividad.

Con fecha 10 de enero de 2012 se dictó acuerdo de liquidación, confirmatorio de la previa propuesta, que se notificó el 11 de enero de 2012.

6) En cuanto ahora interesa, con fecha 21 de octubre de 2011, se acuerda el inicio de expediente sancionador, por comisión de infracción tributaria muy grave tipificada en el artículo 201.1 y 3 de la Ley General Tributaria en el que se propone imponer al obligado tributario una sanción de 226.246,26. Presentadas alegaciones en disconformidad con dicha propuesta, con fecha 10 de enero de 2012 se dictó el acuerdo de imposición de sanción, confirmatorio de dicha propuesta.

7) Los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción referidos fueron recurridos ante el TEAR del Principado de Asturias, que las desestimó mediante resoluciones de fecha 8 de mayo de 2015, notificadas al interesado con fecha 20 de agosto de 2015. En concreto, la que confirmó la sanción antedicha de 226.246,26 euros era la núm. NUM002, contra la que el Sr. Luis Manuel presentó recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central. (R.G. 8438/2015), que lo desestimó mediante resolución de 22 de mayo de 2019, objeto del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- El acuerdo sancionador recurrido refleja como hechos determinantes de la sanción que, de los trabajos facturados por el obligado tributario en 2007, que relaciona en sus antecedentes, "... las facturas emitidas por el obligado tributario a D.ª Marisol (facturas nº NUM003, NUM004 y NUM005) y a SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA LIMPIADOR, S.L. (facturas nº NUM006, NUM007 y NUM008) contienen datos falsos o falseados, por los motivos que se detallan en el acta y se desarrollan en el informe ampliatorio. Únicamente se considera como cierto un ingreso de 5.984,00 euros efectuado mediante cheque en una de las cuentas del obligado tributario contra una cuenta de Dª Marisol".

A continuación, la resolución examina cada una de las seis facturas y explica las razones que llevan a la Inspección a considerar que los trabajos facturados no se llevaron a cabo en realidad, con referencia a los concretos indicios que avalan esta conclusión.

Y destaca además lo siguiente:

"A todos los indicios anteriores y, en relación con la totalidad de las facturas emitidas tanto para D.ª Marisol (facturas NUM003, NUM004 y NUM005), como para las emitidas para la vinculada de ésta Servicios de Mantenimiento y Limpieza Limpiador (facturas NUM006, NUM007 y NUM008) debe sumarse el hecho de que dichas facturas, según manifestaciones de las receptoras (ambas en comprobación por esta misma Dependencia de Inspección y actuaria) se abonaron en efectivo, no quedando cantidad alguna pendiente de pago. Posteriormente, la representación de Servicios y Mantenimiento Limpiador aporta copia de diversos pagarés emitidos al portador y de un cheque como supuesto pago de las facturas emitidas por Luis Manuel nº NUM006 por un importe total de 33.622,99 euros, 09/07, por un importe total de 29.022,04 euros y la 10/07 por importe de 32.492,18 euros. Los documentos aportados son los siguientes:

FECHA IMPORTE

10/03/2009 3000 CHEQUE ILEGIBLE

01/04/2009 3000 PAGARE PAGO PARTE FACTURA Serafin

08/05/2009 4000 PAGARE AL PORTADOR

10/06/2009 4500 PAGARE AL PORTADOR

10/06/2009 5000 PAGARE AL PORTADOR

10/08/2009 6000 PAGARE AL PORTADOR

25.500

El obligado tributario no reconoce haber cobrado estos documentos como pago por los trabajos facturados a Limpiador. En sus cuentas bancarias tampoco figura ingreso alguno que se pueda relacionar directamente con el cobro de estos documentos ya que el único cheque ingresado en la cuenta del obligado de CAJASTUR nº NUM009 es por un importe diferente 5.984 euros, siendo cargado contra una cuenta bancaria de la que es titular Marisol. La actuaria imputa como ingresos de la actividad el importe de este cheque, sin asignación a ninguna de las obras facturadas por el obligado tributario a Marisol o a Limpiador. Finalmente señalar que la propia Marisol, y la entidad Servicios, Mantenimiento y Limpieza Limpiador, S.L., prestaron conformidad a las actas y expedientes sancionadores derivadas de las mismas (inicialmente suscritos en disconformidad) en las que se regularizaban las facturas anteriores por su consideración de falsas/falseadas...".

El acuerdo sancionador tipifica la conducta que acreditan los hechos descritos como una infracción muy grave del artículo 201.3 de la LGT que se refiere a la expedición de facturas o documentos sustitutivos con datos falsos o falseados: Infracción a la que resulta aplicable una sanción consistente en multa pecuniaria del 75 por ciento del importe del conjunto de las operaciones que hayan originado la infracción.

Aplica además la previsión del apartado 5 del mismo artículo 201 en relación con el artículo 187.1.c) por cuanto entiende que se ha producido un incumplimiento sustancial de la obligación de facturación al afectar a más del 20% del importe de las operaciones sujetas al deber de facturación en relación con el tributo u obligación tributaria y período objeto de la comprobación, lo que lleva a fijar el importe de la multa en 226.246,26 euros.

TERCERO.- En su demanda, el actor plantea en primer lugar "... la posible caducidad en la imposición de la sanción por causa imputable a la Administración", con invocación del artículo 240 de la LGT.

Argumenta en este sentido que "La sanción recurrida por este recurso, estaba suspendida por la tramitación de la reclamación económico administrativa en el TEA Central, así pues la Resolución de 22 de mayo de 2019 (recibida por el demandante el 28 de mismo mes y año), no ha devenido firme ante la interposición en tiempo y forma del presente recurso, en el que nos encontramos en fase de presentación de la demanda, y en el acto administrativo del TEA Central, no se realiza el trámite de levantamiento de la suspensión de la sanción, cuestión que se pidió a mayor abundamiento en el anuncio de la demanda para tramitar por la Audiencia Nacional, que no se ha pronunciado al respecto. Es decir, la Agencia Tributaria ha procedido con el acto de notificación de la Resolución del TEA, a levantar la suspensión y sin esperar a que dicho acto sea firme con la interposición o no del recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa, ha considerado "de facto" que la fecha de 28 de mayo de 2019, marca el inicio del cómputo para exigir en vía voluntaria el pago de la sanción al demandante".

Supone así que se contraviene el artículo 103 de la LGT, que impone a la Administración la obligación de resolver "expresamente" todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos administrativos de aplicación de tributos, así como de notificar la resolución expresa.

Y, por otra parte, solicita un pronunciamiento de la Audiencia "... en el que se anule la exigencia del pago de la deuda, toda vez, que la Agencia Tributaria, ni se ha pronunciado sobre el levantamiento de la suspensión de la sanción de forma expresa, ha otorgado efectos ejecutivos a un acto administrativo que estaba suspendido y en plazo de interposición de recurso jurisdiccional y ahora pretende exigirlo en vía ejecutiva, saltándose la normativa sobre la caducidad del procedimiento".

Entendemos, no obstante, que el argumento carece de toda virtualidad para justificar la anulación del acuerdo sancionador, que es la concreta pretensión ejercitada en la demanda, pues afecta solo a la ejecutividad de la sanción, y no a su conformidad a Derecho.

Y por lo que se refiere a la exigencia de un pronunciamiento de esta Sala sobre los efectos ejecutivos de la sanción, baste decir que, con fecha 6 de septiembre de 2021, se dictó auto en la pieza de medidas cautelares por el cual se acordaba no suspender la resolución recurrida, auto que ganó firmeza al no haber sido recurrido.

CUARTO.- Cuestiona además el recurrente los hechos considerados en el acuerdo sancionador e insiste en la realidad de los servicios prestados a los que obedece la emisión de las facturas, denunciando la ausencia de motivación y la indefensión ocasionada al imputársele "... la comisión de una infracción tributaria calificada de muy grave, basándose la administración en meras presunciones carentes de fundamento legal alguno, que permitan desde el ámbito jurídico opción de defensa al obligado tributario".

Considera que la imputación se basa en meras presunciones y no en pruebas concluyentes, en los términos que describe; pone de relieve el hecho de que no se remitieran las actuaciones a la Fiscalía, lo que sería a su juicio obligado si se le imputa una falsedad documental que podría ser constitutiva de delito; y, por último, cuestiona el valor probatorio que se atribuye al hecho de que la destinataria de los trabajos facturados firmase en conformidad reconociendo su inexistencia, firma que atribuye a la reducción en el importe de la sanción que conlleva, por lo que la aceptación de todo lo imputado respondería, no a la veracidad de los hechos, sino al interés por ver reducido el importe de la sanción.

Por último, valora la testifical emitida en el P.O. 714/2015, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por la funcionaria Doña Julia y por la receptora de las facturas Doña Marisol, prueba que, a su juicio, confirmarían el criterio que mantiene.

El análisis de este motivo debe partir del contenido concreto del acuerdo sancionador en el que se relacionan las pruebas acopiadas en el expediente y que se tuvieron en cuenta para suponer acreditado que no se prestaron los servicios.

Y, desde luego, no puede afirmarse que la decisión resulte inmotivada pues son varias y precisas las referencias a las circunstancias de cada una de las facturas que evidenciarían la falsedad de su contenido.

En efecto, y sin ánimo exhaustivo, respecto de la factura núm. NUM003, cuya destinataria era Dª Marisol, y en la que se describen una serie de obras de reparación en oficina sita en la C/ Campo Sagrado nº 18 bajo de Gijón, la resolución pone de manifiesto lo siguiente:

"- falta de aportación tanto por el emisor como por la destinataria de la factura de cualquier tipo de justificante de los trabajos realizados.

A este respecto el obligado tributario alega que no existen gastos imputables a la obra, al tratarse fundamentalmente de mano de obra, y tratarse los materiales utilizados de los básicos empleados en todas las obras (ladrillos, cemento...) y que se adquieren no para una obra en concreto, sino para la actividad en general.

Afirmación que se desdice por sí sola a la vista de la factura en la que aparecen otro tipo de materiales específicos: baldosas de una determinada medida, pladur, lucernario baño, inodoro, lavamanos. Por otra parte, tampoco acredita qué trabajadores han desempeñado tareas en la citada obra.

También aduce que, al facturarse la obra en la primera quincena de enero de 2007, los gastos imputables a la misma están contabilizados en 2006, razonamiento que tampoco puede tomarse en consideración ya que el hecho de su reflejo contable en 2006 no impide aportar a la inspección los justificantes de los mismos y que está obligado a conservar dentro del plazo de prescripción del impuesto.

- No solicitud de licencia de obras, según manifestación realizada por la representante de Dª Marisol. Afirmación que es corroborada por el Ayuntamiento de Gijón en contestación a requerimiento de la actuaria, en el que certifica que no aparece tramitada ni concedida licencia de obras en la dirección indicada.

Considera el obligado tributario que dicha circunstancia no prueba en ningún caso que no se realizase la obra, sino simplemente que se hizo sin la licencia urbanística correspondiente.

Efectivamente, la carencia de licencia si bien no es determinante por sí misma de la falta de realización de las obras, sí constituye un indicio más a valorar, de acuerdo con el principio de valoración conjunta de las pruebas, sin que sea suficiente la simple aportación de la factura para tener por acreditada la realidad de los trabajos descritos en la misma".

En cuanto a la factura núm. NUM005, emitida el 28/02/2007 por el recurrente también a Marisol en relación a trabajos de apoyo en las obras que describe, indica, respecto de cada una de las tres obras documentadas, lo siguiente:

"- La obra de ejecución de Karting en el Centro Comercial los Fresnos de Gijón.

Aduce que estas obras se realizan a título principal por la empresa "Producción y Diseño", siendo subcontratada D.ª Marisol, por la citada empresa y ésta a su vez subcontrata al obligado tributario para apoyo a la misma en "demoliciones, desescombro y apoyo a la albañilería" Requerida Producción y Diseño al amparo de lo dispuesto en el art. 93 de la LGT aporta copia de las facturas emitidas por Marisol en el año 2006, albaranes con el nombre de los trabajadores y las horas trabajadas, (...) y unas hojas firmadas por los trabajadores de la obra relativa a la Prevención de Riesgos Laborales denominadas "certificación individual de información -formación a pie de obra" con indicación en ambos casos del nombre de los trabajadores (...) En ningún albarán emitido por Limpiador (nombre comercial de la empresa Blanca Arce Alonso) a Producción y Diseño y en ningún certificado individual de información figura Luis Manuel, no habiendo sido acreditado por ningún otro medio admisible en Derecho su participación en la obra de Karting en servicios de apoyo de albañilería, ni en ningún otro.

A este respecto, el obligado tributario alega que, lógicamente no puede aparecer en los citados documentos al no ser un trabajador de Dª Marisol, sino un trabajador autónomo subcontratado por esta.

A este particular conviene señalar que, sin perjuicio de cumplir con las obligaciones propias que, en general y de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y sus normas de desarrollo, corresponden a todo empresario, principal o no, es necesario en materia de subcontratación tener en cuenta, además, las obligaciones en materia de coordinación de actividades empresariales recogidas en su art. 24, desarrollado actualmente por el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero (...). De acuerdo con lo expuesto, y dada la responsabilidad del empresario principal (Producción y Diseño), entendido como el que subcontrata a otros la realización de ciertas labores, éste dará instrucciones al resto de los empresarios para cumplir con la prevención de riesgos. Las órdenes afectarán a todos los trabajadores, sean asalariados o autónomos, aunque estos no tengan relación jurídica con el empresario principal que las dictó (como sucede con el obligado tributario supuestamente subcontratado por D.ª Marisol) por lo que parece lógico que en su deber de vigilancia del cumplimiento de la normativa por parte de las contratistas hiciera suscribir el certificado de información de riesgos laborales no solo a los trabajadores asalariados de D.ª Marisol sino también a los autónomos subcontratados por ésta.

El hecho de que D. Luis Manuel no haya suscrito el certificado de información de riesgos laborales, al igual que el resto de los trabajadores asalariados, permite a la actuaria dudar razonablemente acerca de la efectiva participación del obligado en la realización de dichas obras, al no venir acompañada de ningún otro documento o medio de prueba que demuestre lo contrario.

Por otra parte, llama la atención la incongruencia de las cantidades pagadas al obligado tributario por su colaboración en la citada obra, que asciende a 17.350 euros (IVA no incluido) según contrato suscrito con D.ª Marisol el 5 de octubre de 2006, lo que supondría que D. Luis Manuel habría trabajado en la obra de Karting 1.314 horas (17.350/13,20 = 1.314 h.) calculadas al precio de la hora facturada por D.ª Marisol a Producción y Diseño (13,20 €/hora), tal y como se acredita con una de las facturas emitidas por ésta:

Todo ello teniendo en cuenta que el contrato suscrito por el obligado tributario con D.ª Marisol para la realización de servicios de apoyo de albañilería en la obra de Karting está fechado el día 5 de octubre de 2006 y que la última factura de Limpiador ( Marisol) a Producción y Diseño es de 10/12/2006, lo que implicaría que las 1314 horas han sido trabajadas en poco más de dos meses.

Alude el obligado tributario en sus alegaciones a que la actuaria no ha tomado en consideración una declaración jurada del "encargado de obras" D. Nemesio, supuestamente aportada por Dª Marisol el 21/10/2011, en la que se hace constar la veracidad de los trabajos realizados y declarados por el obligado tributario, de cuya falsedad se acusa en el acta de la inspección. Examinado el expediente y las diligencias incorporadas en el mismo, esta jefatura no encuentra la supuesta declaración jurada, en cualquier caso, dicho documento aun existiendo, se trata de un "documento privado de parte" de nulo valor probatorio a los efectos que nos ocupan sino viene acompañado de otros documentos o pruebas que acrediten la efectiva participación del obligado tributario en la obra realizada por Limpiador para Producción y Diseño en los Fresnos.

- El segundo de los conceptos facturados hace referencia a "la construcción de la tabiquería armarios de contadores en la obra del Polígono Industrial La Peñona de Gijón" por un importe de 9.650 euros (IVA no incluido), según contrato de 25/09/2006, donde consta que:

Aduce que estas obras se realizan a título principal por la empresa "Constructora Hispánica", siendo subcontratada D.ª Marisol, por la citada empresa y ésta a su vez subcontrata al obligado tributario para apoyo a la misma en "la construcción de casetones" Requerida Assignia Infraestructuras S.A, NIF A-28065050 (anteriormente Constructora Hispánica) entre las facturas aportadas por ésta la única relacionada directamente con la factura emitida nº NUM005 por Luis Manuel es la factura expedida por Marisol nº NUM010 de fecha 01/10/06 en la que figura construcción caseta de contadores cantidad 171 precio unitario 36 € por un importe de 6.156 € de base imponible por lo que a juicio de la actuaria no resulta coherente que D. Marisol pague a D. Luis Manuel, por su colaboración en la obra de construcción de las casetas, una cantidad superior a la recibida por esta por l a propia construcción de las casetas que ascendió a 6.156 euros, salvo que acredite los trabajos concretos realizados por D. Luis Manuel y su participación en la citada obra.

- La tercera de las obras facturadas es la correspondiente a "apoyos obra del edificio Mapfre en Monte Cerrao" por un importe de 7.800 euros (IVA no incluido) según contrato de 15/10/2006 incorporado al expediente, donde consta que

(...).

Aduce que estas obras se realizan a título principal por la empresa "Constructora Copperfil Obras y Servicios, S.A., siendo subcontratada D.ª Marisol, por la citada empresa y ésta a su vez subcontrata al obligado tributario para "apoyo en albañilería".

Requerida la entidad Coperfil responde al requerimiento y manifiesta por escrito que " Marisol trabajó para Coperfil Obras y servicios S.A., únicamente en la obra denominada MAPFRE Oviedo, realizando las tareas de limpieza para el mantenimiento general de la obra y de las casetas de obra, así como la limpieza final de obra". Asimismo, contestan que: el total de las facturas para el periodo solicitado asciende a 113.022,92 € que pertenecen a 21 facturas todas del año 2006. No se han localizado dos, que corresponden al mantenimiento de las casetas de obra por un importe de 214,74 € cada una. Se adjunta copia de las 19 facturas restantes, así como cuadro con la relación total Es de destacar, del examen de estas facturas, que la mayor parte de los trabajos facturados por la empresa de D.ª Marisol para la constructora Coperfiel, salvo alguna excepción, obedecen al concepto de "limpieza de las casetas" y a la mano de obra distinguiendo según se trate de "operarios en obra" (14,42 €/hora) y "mujeres de limpieza" a (13,20 €/hora) por lo que suponiendo que D. Luis Manuel cobrase como un operario por obra, habría trabajado, desde el 15/10/2006 hasta la fecha de la última factura 20/12/2006 un total de 541 horas en dos meses (7.800/14,42 = 541 horas) todo ello sin tomar en consideración que en la misma época presta sus servicios para las obras de Karting y de La Peñona subcontratadas por D.ª Marisol, por lo que al no acreditarse por éste la existencia de trabajadores subcontratados a su vez por el mismo para la realización de las citadas obras, resultan de imposible realización por parte del obligado tributario.

A todos los indicios anteriores y, en relación con la totalidad de las facturas emitidas tanto para D.ª Marisol (facturas NUM003, NUM004 y NUM005), como para las emitidas para la vinculada de ésta Servicios de Mantenimiento y Limpieza Limpiador (facturas NUM006, NUM007 y NUM008) debe sumarse el hecho de que dichas facturas, según manifestaciones de las receptoras (ambas en comprobación por esta misma Dependencia de Inspección y actuaria) se abonaron en efectivo, no quedando cantidad alguna pendiente de pago. Posteriormente, la representación de Servicios y Mantenimiento Limpiador aporta copia de diversos pagarés emitidos al portador y de un cheque como supuesto pago de las facturas emitidas por Luis Manuel nº NUM006 por un importe total de 33.622,99 euros, 09/07, por un importe total de 29.022,04 euros y la 10/07 por importe de 32.492,18 euros. Los documentos aportados son los siguientes: (...) El obligado tributario no reconoce haber cobrado estos documentos como pago por los trabajos facturados a Limpiador. En sus cuentas bancarias tampoco figura ingreso alguno que se pueda relacionar directamente con el cobro de estos documentos ya que el único cheque ingresado en la cuenta del obligado de CAJASTUR nº NUM009 es por un importe diferente 5.984 euros, siendo cargado contra una cuenta bancaria de la que es titular Marisol. La actuaria imputa como ingresos de la actividad el importe de este cheque, sin asignación a ninguna de las obras facturadas por el obligado tributario a Marisol o a Limpiador.

Finalmente señalar que la propia Marisol, y la entidad Servicios, Mantenimiento y Limpieza Limpiador, S.L., prestaron conformidad a las actas y expedientes sancionadores derivadas de las mismas (inicialmente suscritos en disconformidad) en las que se regularizaban las facturas anteriores por su consideración de falsas/falseadas

(...).

Respecto a las facturas NUM006 y NUM007: asistencia a obras en Barro por importe de 36.622,99 euros y asistencia a obras en Posada, por importe de 29.022,04 € para SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA LIMPIADOR 2002, SLU; y la factura NUM008 por el concepto de pulidos y abrillantados en diversas comunidades de bienes, para su cliente SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA LIMPIADOR 2002, SLU., nos remitimos a las consideraciones expuestas por la actuaria en el acta e informe ampliatorio y corroboradas por la empresa receptora de las facturas que también prestó conformidad a la regularización practicada por la actuaria, por idénticos motivos (eliminación de los gastos/cuotas deducibles de estas facturas por su consideración de falsas/falseadas), tal y como se acredita a continuación (...)".

La exposición de estos hechos, con referencia a las concretas pruebas que los sustentan, así como la valoración que de todo ello hace la Inspección en el acuerdo sancionador, constituye una motivación sin duda suficiente de este acuerdo tal y como lo consideró también el TSJ de Asturias en su sentencia de 30 de mayo de 2017, recaída en el PO 714/15 al que se remite el recurrente en cuanto a la prueba practicada en ese proceso.

Dicha sentencia, que ganó firmeza, hace una valoración de la misma prueba que analizamos ahora -se refería las reclamaciones NUM000 y NUM001, sobre los mismos hechos aquí cuestionados, hasta el punto de que en el suplico de la demanda formalizada en los presentes autos se refiere a dichas reclamaciones, sin duda por error, pues la que es objeto de este proceso es la NUM002- y concluye lo siguiente:

"Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso que decidimos y comenzando con la factura referente a una reparación en la oficina en la C/ Campo Sagrado de Gijón, no constan los trabajos detallados que se dice que se han realizado ni tampoco prueba de la compra o suministro de determinados materiales, no ya los generales y habituales en cualquier obra, como ladrillos y cemento, sino específicos como inodoro, lavamanos, etc., siendo estos suministros en muchas ocasiones determinados para la concreta obra, y que en todo caso no constituyen un suministro general. Tampoco consta licencia de obras preceptiva para su realización, aspecto este especialmente determinante. Se trata de elementos probatorios de fácil alcance para el recurrente, art. 217 de la LEC . Por lo que se refiere a la factura de obras de ejecución de karting en el centro Comercial Los Fresnos de Gijón, en la que la recurrente dice que fue subcontratada a su vez por una subcontratista, el recurrente no aparece en los albaranes aportados por el contratista principal, siendo así que sus trabajadores no figuran en las hojas firmadas para el control de los riesgos laborales de la obra.

Además, la facturación realizada resulta totalmente ilógica en relación a la duración de la obra, dos meses, obligando esa circunstancia a trabajar en esa obra más de 3.314 horas para alcanzar aquella facturación, hechos estos difícilmente asumibles.

En relación a las facturas referidas a la obra realizada en el Polígono de la Peñona en la que también actuaba como subcontratista de otra subcontrata, la contratista principal aporto una factura emitida por la subcontratista no resultando asumible que esta última pagara el recurrente una cantidad superior a la recibida del contratista principal. Esta circunstancia plantea dificultades para concluir su adecuación a la realidad.

Centrándonos a continuación en la obra realizada para Mapfre en Monte Cerrao, de nuevo estamos ante una subcontratación de segundo grado. No parece asumible que con el número de trabajadores con el que cuenta y la correspondencia con el total de las cantidades facturadas por la recurrente, se pudieran simultanear estos trabajos con los realizados en el karting de los Fresnos y en el Polígono industrial de la Peñona. Por lo que respecta a las actividades realizadas también en segundo grado de subcontratación para la empresa dueña de la obra en Barro y Posada, Construcciones y Proyectos Corporativos, ésta atestigua que no le consta que en las obras participase ningún autónomo.

Lo mismo ocurre a la actividad realizada para Construcciones y Proyectos Corporativos, en la Calle Las Industrias y en varias comunidades de vecinos que también niega la actividad de ningún autónomo, siendo así que la cantidad facturada supera lo supuestamente percibido por el subcontratista intermedio que parece haber pagado más al recurrente que al dueño de la obra. Estas obras se realizaron a través de la empresa Servicio de Mantenimiento y Limpieza Limpiador".

Compartimos estas consideraciones a las que habría que añadir que el reconocimiento, por parte de la destinataria de los servicios, de que los mismos no se prestaron en realidad, añade a la prueba referida una evidente consistencia pues implica para quien reconoce los hechos, al margen de la reducción porcentual de la sanción a la que se refiere el recurrente, unas consecuencias claramente gravosas.

Por tanto esta Sala, en el ejercicio de las facultades que le asisten para la libre valoración de la prueba, entiende que la operativa antes descrita y las circunstancias que destaca la Inspección permiten compartir la conclusión a la que llega el acuerdo sancionador recordando que, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2017, recurso de casación 2266/2016, "... ante la ausencia de prueba directa, la Administración, en ciertos casos, puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones que, con base en el art. 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y en los artículos 106. 1 y 108 de la vigente Ley, recoge como un medio de prueba admisible. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado), se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). En el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente. Tales indicios, los ha obtenido la inspección tributaria a través de un estudio de la situación en el que describe que el subcontratista que emitió dicha factura, carecía de las infraestructuras material y personal para haber realizado unas obras de la importancia que denota el importe de lo que por ellas se pagó, entendiendo que existe un auténtico nexo causal entre el hecho conocido (esas carencias cuando no ausencias de estructura empresarial) y la consecuencia obtenida (que quien dice haber prestado los servicios retribuidos no pudo llevarlos a término). (...) La Sala, en contra del parecer de la ahora demandante, considera que la actividad probatoria desplegada por la inspección en el caso enjuiciado ha sido suficiente a los fines pretendidos...".

Sin que la falta de remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal que pone de relieve el demandante desvirtúe un hecho, la falsedad de las facturas, que es el determinante de la sanción. Y ello con independencia de las eventuales consecuencias que pudieran seguirse de aquella omisión, en todo caso ajenas a lo que se cuestiona en este recurso.

QUINTO.- Procede, conforme a lo razonado, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas a la parte actora de acuerdo con lo establecido para estos supuestos el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación