Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2006/2021 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo resolución procedente del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de fecha 27 de Octubre de 2017, parcialmente estimatoria de la reclamación económica administrativa formulada frente al acuerdo de derivación de Responsabilidad por el que se declara a la actora responsable solidaria, conforme al artículo 42.1.a) de la LGT, del pago de las deudas y sanciones tributarias resultantes de las actuaciones seguidas por la Inspección frente a la entidad "Jiménez Sabio S.L."

Dicha resolución entiende que concurren los requisitos para exigir la responsabilidad tributaria a la recurrente, ya que la entidad JIMÉNEZ SABIO, SL fue sancionada en concepto de Impuesto sobre Sociedades (año 2007), consecuencia de haberse aumentado la base imponible en 200.000 euros, correspondientes a rentas no declaradas, como consecuencia de la contabilización de deudas inexistentes. También se aumentó la base imponible en 537.800 euros, correspondientes a rentas no declaradas, por la misma razón, contabilización de deudas inexistentes.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 134.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se imputaron los citados ingresos, al mismo tiempo que se sancionó a la entidad deudora por la comisión de infracción tributaria de conformidad con el artículo 191.1 de la LGT, infracción muy grave al utilizarse medios fraudulentos. En definitiva, la actora participó de forma intencionada en la ocultación de las rentas regularizadas, habiéndose constatado la contabilización de deudas ficticias para evitar aquella tributación.

La parte actora no ha destruido, ni siquiera indiciariamente, la presunción iuris tantum (legalmente establecida en el artículo 134.4 de la ley del Impuesto) según la cual las cantidades que aparecen en su contabilidad se corresponden con rentas de la propia entidad. Es más: desde el punto de vista de la "facilidad de la prueba", parece evidente que la contribuyente podía haber acreditado sin mayores esfuerzos la certeza de sus afirmaciones, bastando al respecto con aportar los documentos acreditativos, sin que, sin embargo, hubiera solicitado el recibimiento del proceso a prueba para destruir aquella presunción.

La resolución recurrida, a continuación, se refiere a la procedencia de confirmar la sanción pero esta cuestión ha sido resuelta al confirmarse por la sentencia de la Sección segunda a la que luego nos referiremos la liquidación y la sanción.

Por ultimo la resolución recurrida confirma que la participación de la actora con el incumplimiento de las obligaciones propias de su cargo entendiendo que el acuerdo motivaba suficientemente esta cuestión.

SEGUNDO. - La parte recurrente en su escrito de demanda considera que procede la estimación de la demanda sobre la base de los siguientes razonamientos

1.-MANIFIESTA INCOMPETENCIA DEL ÓRGANO DE RECAUDACIÓN PARA DICTAR EL ACUERDO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD, TENIENDO ESTE POR OBJETO DEUDAS TRIBUTARIAS DERIVADAS DE SANCIONES NO FIRMES EN VÍA ADMINISTRATIVA

2.-IMPROCEDENCIA DEL ACUERDO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA y ello por entender que no se acredita o motiva la existencia de los requisitos legalmente establecidos en el artículo 42.1.a. de la L.G.T. y por la doctrina administrativa vinculante.

Entiende que no se relata algún hecho individualizado o conducta que haya llevado a cabo Doña Josefina personalmente, que ponga en relieve una participación activa, tal y como exige el precepto. Hay que destacar que Doña Josefina no era la administradora única, existiendo dos administradores solidarios con pleno poder de disposición cada uno de ellos. Por tanto, podría haber sido cualquiera de ellas de manera individualizada quien hubiera llevado a cabo los actos de colaboración activa o participación que se le imputan a mi mandante.

Resulta improcedente apreciar la existencia de una colaboración activa y de una intencionalidad dolosa, sin que se encuentre motivado y acreditado probatoriamente, de manera bastante e individualizada, los hechos o conductas mediante las cuales se infiere la existencia, en primer lugar, de una colaboración activa, y, en segundo lugar, de una intencionalidad dolosa en sede del supuesto colaborador.

Considera que lo esencial es el nexo causal entre el hecho y la infracción, se tiene que actuar activamente, no es simplemente la firma de las cuentas anuales (cuestión que tampoco queda acreditada en los autos del procedimiento), sino que debió verificarse que la presentación de los impuestos la realizó Josefina y que los ingresos que manifiesta la Agencia Tributaria que son pasivos ficticios son anotados por ella o los ingresos realizados por ella fueron realizados, ya que lo que intenta la Agencia Tributaria es desviar la responsabilidad del Administrador a una responsabilidad genérica al no encontrar en su actuación como administrador las condiciones para la derivación de responsabilidad.

3.- IMPUGNACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OBJETO DE DERIVACIÓN. Entiende que procede a impugnar la liquidación practicada al obligado principal JIMENEZ SABIO, S.L., relativa al Acuerdo de Liquidación, Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007.

El Abogado del Estado en su contestación da respuesta a las dos cuestiones que, a su juicio, plantea la demanda:

En cuanto a la falta de competencia del Departamento de Recaudación de la AEAT para acordar la derivación de responsabilidad resulta que entiende que esta cuestión no fue planteada en la vía administrativa previa por lo que debe ser declarada la conformidad del recurrente y, en todo caso, entiende que la competencia del Departamento de Recaudación para dictar el Acuerdo de derivación de responsabilidad, procede de lo que señala el artículo 174.2 LGT, según el cual: "En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación".

Por lo que se refiere al presupuesto de hecho habilitante para la declaración de responsabilidad el Abogado del Estado se remite a la resolución del TEAC: la derivación de la acción administrativa al responsable en virtud de lo dispuesto en el citado precepto requiere, primero, la comisión de una infracción tributaria por el deudor principal y, segundo, la participación activa del presunto responsable, como causante o colaborador, en la realización de la citada conducta infractora

La infracción cometida por la sociedad JIMENEZ SABIO SL es la tipificada en el art. 191 de la Ley General Tributaria: dejar de ingresar la totalidad o parte de la deuda tributaria; no se olvide, resultando una infracción muy grave por la utilización de medios fraudulentos consistentes en anomalías sustanciales en contabilidad (contabilización de deudas inexistentes) y aplicando el criterio de comisión repetida.

Esta infracción se entiende cometida a resultas de tres hechos diferentes:

-Contabilizar deudas inexistentes.

-Presentar autoliquidaciones incorrectas del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007.

-Ingresos en efectivo por importe de 200.000 euros y 537.800 euros que carecen de la suficiente justificación.

Se remite, finalmente, al precedente de esta Sala que obra en la sentencia del recurso 251/2018 en relación a la derivación de responsabilidad de Jiménez Sabio S.L.

TERCERO. - El articulo 42.2.a) de la LGT, que define la figura de los "Responsables solidarios" en los siguientes términos: «2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

Como se ha dicho por el Tribunal Supremo en diversas sentencias como las dictadas en recurso de casación 2866/2012 o 860/2014, son requisitos del supuesto los siguientes:

1. La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de responsabilidad.

2. Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendiéndose por ocultación "cualquier actividad que distraiga bienes o derechos ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos.

Nos referiremos con detalle a la concurrencia en el caso presente del segundo de estos requisitos.

CUARTO. - La resolución que acuerda la derivación de responsabilidad que obra en el expediente administrativo (de fecha 29 de Septiembre de 2014 dictada por la Jefa de la Dependencia de Recaudación de Sevilla) justifica sobradamente las razones por las que se entiende que la ahora recurrente debe considerarse responsable solidario por haber colaborado en los hechos que se imputaron a la sociedad deudora principal; expresamente, basa el acuerdo de derivación en las siguientes operaciones:

El sujeto infractor según consta en el expediente sancionador de referencia es la empresa JIMENEZ SABIO SL con NIF: B18215210, pero lógicamente, y dada la naturaleza de persona jurídica, la responsabilidad de sus actos recae en sus órganos gestores. El principio insoslayable de separación de personalidades no nos puede llevar a desconocer la relación que existe entre la conducta exteriorizada por la entidad, y la que, en el proceso de formación de aquella, manifiesta sus órganos rectores.

La sociedad deudora principal estaba constituida por un matrimonio y sus hijos y dos de ellos estaban designados como administradores.

Dado el carácter de los hechos imputables, no puede calificarse más que de voluntaria y querida la actuación realizada por las administradoras de la sociedad, y en concreto por la ahora recurrente.

Las administradoras de la sociedad son las que deciden consignar en los libros de contabilidad y en las declaraciones presentadas una deuda inexistente en la cuenta 407000001 denominada "Familia Felix" por importe de 200.000 € y una deuda inexistente en la cuenta 4070002670 denominada " Gervasio" por importe de 537.800 €. Apreciándose por la Inspección la existencia de anomalías sustanciales en la contabilidad.

Con fecha 02/07/2007, la entidad JIMENEZ SABIO, S.L. realizó una operación de retirada de efectivo en la sucursal 0367 de la entidad CAJA GRANADA por importe de 320.000,00 €. Y con fecha 02/05/2007 se realizó un ingreso en efectivo en la cuenta bancaria de la entidad CAJA GRANADA nº NUM001, por importe de 537.800,00 €.

Estos movimientos de efectivo que motivan las regularizaciones de la Inspección, sólo los pueden decidir los órganos rectores de la sociedad.

En cuanto al reparto de dividendos, son las administradoras de la sociedad como órganos rectores de la misma las que toman la decisión de contabilizar dicho reparto de dividendo con cargo a una cuenta ficticia con objeto de no practicar las retenciones procedentes, dándose además la circunstancia de que las administradoras de la sociedad también tienen la condición de socios y por tanto, son destinatarias de los fondos que salen de la sociedad.

En la regularización del Impuesto sobre el Valor Añadido se aprecia la participación activa de las administradoras de la sociedad por ser las que deciden consignar en los libros de contabilidad como gasto deducible una factura que no cumple los requisitos para su deducción pues no se consigna en dicha factura la identificación del proveedor.

Estos hechos antes mencionados se realizan con el fin de reducir la tributación debida, de forma consciente e intencionada. Esa actuación consciente no puede sino derivar de los órganos rectores de la sociedad, es decir, sus administradoras solidarias y de la participación claramente activa de las mismas en los hechos descritos sucintamente que son detallados en el expediente sancionador incoado por la Inspección.

En el momento en que se cometieron las infracciones de la sociedad JIMENEZ SABIO SL resulta que la ahora recurrente tenía la condición de administradora solidaria de esta sociedad ya que fue nombrada como administradora de la sociedad en fecha 01/09/2004 con carácter indefinido.

Es importante también señalar que la sentencia de la Sección segunda de esta Sala dictada en el recurso 251/2018 confirmó la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 16/01/2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución del TEAR de Andalucía, de fecha 31 de octubre de 2014, recaída en las reclamaciones acumuladas núm. NUM002 y NUM003, contra los acuerdos de liquidación del Impuesto sobre Sociedades (IS) 2007 ( NUM004) y de imposición de sanción ( NUM005), dictados por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Andalucía.

Es decir, las liquidaciones respecto de las que se ha acordado la derivación han sido confirmadas por esta misma Sala por lo que no es preciso entrar de nuevo en resolver los motivos de impugnación que ya han sido rechazados expresamente por esta Sala.

Esto es importante en cuanto que resulta que se han rechazado los argumentos en los que insiste la recurrente a la hora de justificar los trasvases de dinero

QUINTO. - En cuanto a la supuesta incompetencia del órgano de recaudación para dictar el Acuerdo de derivación por entender que la competencia debía recaer en el órgano de liquidación por aplicación de lo previsto en el articulo 174.2 de la LGT, cuyo tenor literal es el siguiente: "2. En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación."

Sobre esta cuestión, que deberemos desestimar, procede afirmar lo siguiente:

El acuerdo de derivación es de fecha 29 de Septiembre de 2014 dictado por la Jefa de Recaudación pero resulta que la derivación se acuerda en relación liquidaciones de IRPF, Sociedades e IVA y sus correspondientes sanciones pero relativas al ejercicio 2007.

Por lo tanto, si bien es cierto que al momento de dictarse el Acuerdo de derivación (29 de Septiembre de 2014) las liquidaciones no eran firmes, se dictó dicho acuerdo claramente después al vencimiento del periodo voluntario de pago.

No es aplicable en este punto el criterio de la sentencia de esta misma Sala y Sección citado por la parte recurrente (sentencia correspondiente al recurso 561/2017 confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación 1107/2020) puesto que en aquel recurso la resolución que acordaba la derivación solo se refería a sanciones a diferencia del caso presente en que se recurre frente a un acuerdo que acordaba la derivación de responsabilidad respecto de liquidaciones y respecto de sanciones y, obviamente, el periodo voluntario de pago de las liquidaciones respecto del ejercicio 2007 estaba claramente vencido en el momento en que se dicta el Acuerdo de derivación en fecha 29 de Septiembre de 2014.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias que justifican la derivación, resulta que la ahora recurrente no puede desvincularse de las decisiones tomadas por la sociedad deudora principal puesto que resulta acreditado que al tiempo de adoptarse las decisiones que dieron lugar a las liquidaciones y sanciones en concepto de impuesto de sociedades.

La recurrente en su demanda se limita a afirmar que no consta acreditado que firmara ningún documento y que había otro administrador solidario, pero resulta que ese otro administrador era la hermana de la ahora recurrente y, además, su conducta se enjuicia en el recurso 1853/2020 (que se encuentra pendiente de señalamiento para votación y fallo por esta Sección).

Resulta evidente que la recurrente, declarada responsable, debía conocer el funcionamiento de la sociedad, su actividad real y su situación económico-financiera, con motivo de las facultades ejercidas en base a su condición de administradora, por lo que conocía que el contenido de las declaraciones presentadas y suscritas por él no se correspondían con la realidad y tal circunstancia justifica la derivación de responsabilidad que ahora se confirma.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente hasta el límite de 3.000 euros.