Seguido por sus trámites, el expediente finalizó por resolución de 22 de octubre de 2019, del Consejo de Gobierno del Banco de España, que, entre otros extremos, acordó imponer al expedientado una sanción de multa por un importe de 18.000 euros, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. En la misma sesión dicho órgano acordó publicar en la página web del Banco de España la antedicha sanción, en cumplimiento del artículo 115.6 de la Ley 10/2014, de 26 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito.
Disconforme con ambas resoluciones, el interesado interpuso sendos recursos de alzada que fueron resueltos de forma acumulada por la resolución desestimatoria de 20 de octubre de 2020 de la Subsecretaria de Asuntos Económicos y Transformación Digital, actuando por delegación de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digita, frente a la que acude a esta vía jurisdiccional.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando que se "desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas".
Dado traslado al Banco de España para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se "dicte sentencia por la que desestime el presente recurso contencioso-administrativo, imponiendo las costas del recurso a la parte actora".
Dado traslado a los codemandados para que contestaran la demanda, la Comunidad de Madrid presentó un escrito aduciendo que "se abstiene de formular alegaciones".
Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 13 de diciembre de 2022, en el que así tuvo lugar.
PRIMERO.-Actuación administrativa impugnada.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 20 de octubre de 2020 de la Subsecretaria de Asuntos Económicos y Transformación Digital, actuando por delegación de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, desestimatoria de los recursos de alzada deducidos frente a la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España, de fecha 22 de octubre de 2019, dictada en el expediente NUM000, imponiendo al recurrente una sanción de 18.000 euros, y contra el acuerdo de dicho Consejo, de igual fecha, por el que se dispone la publicación de la antedicha sanción.
La resolución indicada sanciona a la sociedad de garantía recíproca Avalmadrid y a distintos consejeros y directores generales y asimilados, entre ellos al recurrente como consejero desde el 11 de septiembre de 2008 al 21 de octubre de 2014, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), consistente en "Presentar la entidad de crédito, o el grupo consolidable o conglomerado financiero a que pertenezca, deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control interno o en sus procedimientos administrativos y contables, incluidos los relativos a la gestión y control de los riesgos, una vez haya transcurrido el plazo concedido para su subsanación por las autoridades competentes, y siempre que ello no constituya infracción muy grave (...) " , en concreto, por no haber atendido dos requerimientos efectuados por el Banco de España para que la entidad referida modificase su política de concentración de riesgos y sus procedimientos de seguimiento y registro de riesgos.
SEGUNDO.- Resoluciones judiciales previas de esta Sección y antecedentes fácticos de interés.
En la sentencia de esta Sección de 3 de febrero de 2021 recaída en el recurso número 2393/2019 se ha resuelto otra impugnación de la misma resolución aquí discutida, respecto de la sanción impuesta a la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid, en cuanto consejera de la entidad Avalmadrid, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 5.r) de la Ley 26/1988.
Dicha sentencia fue tomada en consideración por otra, también de esta Sección, de 5 de mayo de 2021 (recurso número 2406/2019), en la que se hicieron constar los elementos fácticos y jurídicos de relevancia para su resolución, según resulta del expediente administrativo y de las actuaciones seguidas ante la Sala, que son los mismos que aquí y que son los siguientes:
1.- En el año 2012 Avalmadrid fue objeto de una visita de inspección del Banco de España que concluyó con un escrito de éste, de fecha 6 de noviembre de 2012, en el que se incluían tres requerimientos dirigidos a la entidad.
En particular, este escrito de 6 de noviembre de 2012, aprobado por la Comisión Ejecutiva, y dirigido al Presidente de Avalmadrid, es del tenor siguiente, en los extremos que atañen al presente procedimiento:
"Finalizada la visita de inspección practicada a Avalmadrid, Sociedad de Garantía Recíproca, referida a la situación a 31 de diciembre de 2011, cuyo alcance se ha centrado en el análisis y revisión de la calidad de la cartera de avales, así como de la gestión y control del riesgo de crédito asociado a la misma, y a la vista del informe elevado por la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, la Comisión Ejecutiva del Banco de España, en su sesión de hoy, ha acordado formular a la entidad los siguientes requerimientos:
(...) Segundo requerimiento
En cuanto a la concentración de la cartera, se ha observado que el 1,7% de los acreditados/avalados cuentan con un riesgo individual superior a 1 ME y acumulan el 30,6% de los riesgos en vigor en diciembre de 2011, disponiendo de un nivel de reafianzamiento muy reducido por la elevada cuantía de las operaciones. En concreto, dentro de este segmento de la cartera de avales, existen riesgos por 78,4 ME (equivalente al 128% sobre recursos propios tras ajustes y el 12,4% de sus riesgos en vigor) que corresponden a acreditados/avalados cuyas operaciones no cuentan con reafianzamiento alguno.
Deberán aplicar, en lo sucesivo, una política crediticia que disminuya la concentración existente en su cartera de avales con acreditados/avalados con un riesgo individual significativo, en particular con aquéllos que cuenten con un importe de riesgo individual que no reúna las condiciones para obtener reafianzamiento.
Tercer requerimiento
La revisión del riesgo de crédito se ha extendido, además de al mencionado análisis individualizado de acreditados/avalados, a los procedimientos establecidos para la concesión, seguimiento y registro de las operaciones, habiéndose puesto de manifiesto lo siguiente:
- La información de gestión facilitada al Consejo de Administración y a la Comisión Ejecutiva, no incorpora los datos relativos al volumen de riesgos que se encuentran catalogados como en seguimiento especial.
- Pese a tenerse constancia, a través de la función de seguimiento, de la existencia de situaciones de deterioro del riesgo de crédito no se procede, de modo inmediato, a su reflejo en la contabilidad.
- Respecto a los riesgos marcados como en seguimiento especial, su revisión no siempre se efectúa con la periodicidad establecida en los manuales de procedimiento, y en los informes realizados al efecto se han observado las siguientes carencias: no se consigna la fecha de emisión ni la fecha contable a la que están referidos; no se recogen todos los aspectos relevantes para concluir sobre la capacidad de pago del socio, tales como comparación entre los flujos de caja generados y previstos con los pagos por el servicio de su deuda bancaria total; y en sus conclusiones no especifican los aspectos a vigilar.
- En relación con los riesgos clasificados como dudosos por razones ajenas a morosidad, no se elabora un Informe de seguimiento especifico, sino que sólo se efectúa una sucinta referencia a su situación en el informe que el Departamento de Seguimiento y Recuperaciones presenta mensualmente al Comité de Seguimiento y Morosidad.
Por todo ello, respecto al control del riesgo de crédito, es necesario que mejoren los procedimientos de seguimiento y registro del riesgo. En consecuencia, para resolver las deficiencias señaladas deberán adoptar medidas concretas que contemplen:
- Que la información de gestión que se facilite al Consejo de Administración y la Comisión Ejecutiva contenga Información detallada de los riesgos existentes en la entidad catalogados en seguimiento especial.
- Un procedimiento de reclasificación de riesgos que garantice la correspondiente clasificación contable de los riesgos tan pronto como se tenga conocimiento de que se dan en ellos las condiciones previstas en el Anejo IX de la CBE 412004. A tal fin, en el manual de seguimiento de riesgos se establecerá une periodicidad concreta para que la Unidad de Seguimiento eleve al Comité de Seguimiento y Morosidad las propuestas de clasificación de riesgos como dudosos por razones ajenas a la morosidad.
- Un sistema de control del cumplimiento de los plazos previstos para llevar a cabo el seguimiento de los riesgos sometidos a seguimiento especial y la mejora del modelo de informe periódico diseñado para los riesgos en seguimiento especial, haciéndolo extensivo a los riesgos dudosos por razones ajenas a la morosidad.
Le ruego entregue una copia del presente escrito al Director General de la entidad y dé cuenta Integra de su contenido al Consejo de Administración.
Asimismo, debe informar a la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, de los acuerdos adoptados para su cumplimiento y del plazo de ejecución.
Se acompaña fotocopia de esta comunicación para acuse de recibo.".
2.- En respuesta a dichos requerimientos, mediante carta de fecha 19 de diciembre de 2012, la Entidad informó, en lo que al presente recurso interesa, lo siguiente:
"En cumplimiento de lo indicado en la carta que con fecha 6 de noviembre de 2012 (...) informo de las actuaciones llevadas a cabo:
En el Consejo de Administración celebrado el día 18 de diciembre de 2012, se dio cuenta íntegra a los señores Consejeros de Avalmadríd SGR del contenido del escrito enviado el pasado 6 de noviembre del presente año referido a las conclusiones y requerimientos formulados en el mismo una vez finalizada la visita de inspección practicada a Avalmadrid, a fecha 31 de diciembre de 2011.
En el propio Consejo de Administración se adoptaron los siguientes acuerdos para el cumplimiento de los requerimientos formulados:
(...) Segundo requerimiento
(...) Desde el último trimestre del ejercicio 2011 ya se está disminuyendo la concentración de riesgos mencionada (descenso del 75%, en el periodo 2011 - nov. 2012 del importe de las operaciones de mayor cuantía resueltas por la Comisión Ejecutiva de Avalmadrid).
Asimismo, en la reunión del Consejo de Administración indicada se ha acordado continuar en esta línea limitando, con carácter general, el Importe máximo por operación financiera a las cantidades máximas del reaval estatal y del autonómico existente en cada momento. El acuerdo adoptado se incorporará a la Norma General de Riesgos, que recoge la Política de riesgos de Avalmadrid, para su aprobación definitiva.
Fecha de implementación: 1 de enero de 2013.
Tercer requerimiento
(...) Para la mejora de los procedimientos de seguimiento y registro del riesgo, el Consejo de Administración ha acordado:
a) Se le informe, en cada una de las sesiones a celebrar, de los riesgos existentes en la Entidad catalogados en Seguimiento Especial como ya se viene realizando desde el Consejo de Administración celebrado el pesado 30 de octubre de 2012.
En cuanto a la Comisión Ejecutiva de la Sociedad, se le procederá igualmente a informar mensualmente en detalle del riesgo en Seguimiento Especial.
b) En el Manual de Seguimiento de Riesgos se incorporará una periodicidad concreta para que el Departamento de Seguimiento del Riesgo eleve al Comité de Seguimiento y Morosidad de Avalmadrid las propuestas de clasificación de riesgos como Dudosos por Razones Ajenas a la Morosidad. Dicha periodicidad será mensual.
No obstante, podrán ser clasificados riesgos como Dudosos por Razones Ajenas tan pronto como se tenga conocimiento de que deban ser clasificados en esta categoría, elevando al Comité de Seguimiento y Morosidad los mismos para su ratificación.
c) Se revisará el Plan de Auditoría Interna para que se verifique el cumplimiento de los plazos previstos para el seguimiento de los riesgos sometidos a Seguimiento Especial. En cuanto al modelo de informe periódico, éste se hará extensivo a los riesgos clasificados como Dudosos por Razones Ajenas a la Morosidad e incluirá, con mayor detalle, todos los aspectos relevantes para concluir la capacidad de pago.
Asimismo, se trasladarán a los modelos desde el Sistema de Gestión G3, donde ya tienen recogidas, las fechas de emisión y contables a que están referidos, especificando concretamente los aspectos a vigilar.
Fecha de implementación: 1 de enero de 2013."
3.- Con fecha 28 de noviembre de 2016 el Banco de España inicia una nueva inspección a la Entidad, finalizada en 2017, que es la que da lugar a la incoación del expediente que nos ocupa por acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 21 de junio de 2018; acuerdo que dispone dicha incoación a la vista de los hechos constatados por los servicios de inspección durante la visita de inspección practicada, que ponen de manifiesto la existencia de deficiencias de control interno, cuya corrección fue previamente requerida por el Banco de España, lo cual podría ser constitutivo de infracción, en aplicación de la Ley 26/1988, de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, normativa aplicable en el momento de la posible infracción. Y ello en relación con los requerimientos formulados por el Banco de España en el escrito fechado 6 de noviembre de 2012.
4.- Tras los trámites que obran en el expediente, por resolución adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de España en sesión de 22 de octubre de 2019 se impone al aquí recurrente una sanción de multa por la comisión de una infracción tipificada como grave en el artículo 5.r) de la referida Ley 26/1988, consistente en presentar la entidad deficiencias de control interno cuya corrección le había sido previamente requerida por el Banco de España.
En los "Hechos Probados" de la anterior resolución se recogen, entre otros, los siguientes:
En relación con el segundo requerimiento:
"[...] durante la inspección, iniciada el 28 de noviembre de 2016, de la que trae causa la incoación del presente expediente, el equipo inspector constató una serie de hechos que contradicen lo manifestado por la Entidad en su mencionado escrito de diciembre de 2012.
Así, tal y como se explica en el Acta de inspección (folios 36 y ss.), en la versión 11 de la Norma General de Riesgos de Avalmadrid (folios 55 a 77), aprobada el 5 de febrero de 2013, no se recogió la limitación comprometida, sino que la regulación al respecto permanecía invariada, contraviniendo con ello el compromiso asumido por la Entidad en su referido escrito de 19 de diciembre de 2012.
[...] El 28 de mayo de 2013 (por tanto, varios meses después de la fecha de implementación señalada por la Entidad en su escrito de fecha 19 de diciembre de 2012) se celebró otra reunión del Consejo de Administración de Avalmadrid. En el Acta de dicha reunión se lee (folio 1.125) que:
[...] se adoptaron por unanimidad los siguientes acuerdos:
«1.- Avalmadrid aplicará una política crediticia que disminuya la concentración existente en la cartera de avales con riesgo individual significativo que no disponga de reafianzamiento.
2.- El importe máximo por operación financiera se determina en 1.750.000 euros, o el 75% más que el máximo de reafianzamiento existente. En todo caso siempre ha de haber cobertura de CERSA.
Este límite solo podrá excederse para el caso de novaciones, reafianzamiento, y reestructuración de operaciones financieras en vigor.»
De modo que el Consejo de Administración de Avalmadrid, habiéndose comprometido ante el Banco de España a implementar el 1 de enero de 2013 un límite máximo de importe por operación correspondiente a la cantidad máxima de reaval, varios meses después de esa fecha adoptó por unanimidad un acuerdo en el que fijó dicho importe máximo, no en la cantidad máxima de reaval, sino en el 75% más que el máximo de reafianzamiento existente" (folios 36 y 78 a 84), con lo que incrementaba en un 75% el límite que venía dado por el máximo de reafianzamiento, y, además, preveía que ese límite máximo fijado por la Entidad pudiera excederse para el caso de novaciones, reafianzamiento y reestructuración de operaciones financieras en vigor.
[...] Tras ello, el 1 de julio de 2014 fue aprobada la versión 12 de la Norma General de Riesgos de la Entidad (folios 100 y ss.), a la que se incorporó el límite máximo por operación que había sido acordado por el Consejo de Administración más de un año antes, el 28 de mayo de 2013.
Poco después, el 29 de julio de 2014, fue aprobada la versión 13 de la citada Norma General de Riesgos de la Entidad (folios 123 y ss.). En dicha versión 13 se señala que:
«Como norma general, el importe máximo por operación financiera se determina en 1.000.000 euros. En todo caso no se podrán ofrecer avales financieros si no cuenta con cobertura de CERSA».
[...] A la luz de todo lo anterior, cabe precisar que el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo a la política de reducción de concentración de riesgos abarca desde el 1 de enero de 2013 (momento a partir del cual la Entidad comunicó que tendría implementado en su política interna de riesgos el límite representado por la cantidad máxima de reaval estatal y autonómico existente en cada momento) hasta el 29 de julio de 2014 (momento que en se produjo efectivamente dicha implementación).
4.- Puede, pues, concluirse que, a pesar de que por la Entidad se comunicó al Banco de España que el 1 de enero de 2013 implementaría las medidas para dar cumplimiento al señalado requerimiento, estableciendo con carácter general que el límite máximo por operación financiera sería el de las cantidades máximas de reaval estatal y autonómico en cada momento (que CERSA fijó en un millón de euros a partir de 2013), sin embargo: (1) con posterioridad a esa fecha se adoptaron acuerdos contradictorios con ese límite, (ii) se adoptó el acuerdo comprometido con gran dilación respecto de la fecha de implementación indicada por la Entidad, y (III) no se trasladó dicho acuerdo a la Norma General de Riesgos de la Entidad hasta casi 19 meses después.»
Por otra parte, en relación con el tercer requerimiento se consigna:
"Tras ello, el Consejo de Administración de Avalmadrid en su sesión de 12 de febrero de 2013 (folio 1.777) acordó aprobar, en ejecución del referido requerimiento del Banco de España, las modificaciones del Manual de Seguimiento de Riesgos a las que se había referido en la anterior sesión de dicho órgano de 18 de diciembre de 2012 y en su mencionado escrito al Banco de España del siguiente 19 de diciembre.
3.- Sin embargo, durante la inspección, iniciada el 28 de noviembre de 2016, de la que trae causa la incoación del presente expediente, el equipo inspector constató, entre otras, una serie de deficiencias ya señaladas en el escrito de requerimientos del Banco de España de 6 de noviembre de 2012 y que impiden considerar plenamente atendido el mencionado tercer requerimiento a que venimos haciendo referencia.
Así, tal y como se señala en el Informe, de fecha 4 de junio de 2018, que la Dirección General de Supervisión del Banco de España elevó a la Comisión Ejecutiva de éste proponiendo la incoación del presente expediente sancionador (folios 21 y es.), por el equipo Inspector fueron constatadas las siguientes deficiencias:
- La revisión de los riesgos no siempre se efectúa con la periodicidad establecida en el «Manual de Seguimiento de Riesgos», esto es, anualmente para riesgos a partir de 200.000 euros, semestralmente para riesgos superiores a 1 millón de euros, y, al menos semestralmente, para riesgos en seguimiento especial.
Esta incidencia afecta a 3 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie.
Con frecuencia los informes de seguimiento son deficientes para explicar la situación actual y evolución del negocio avalado, limitándose a la actualización del rating interno -el cual presenta un calibrado deficiente-, a la actualización de las partidas contables más importantes sin realizar ningún análisis de las mismas, y a la revisión de alertas externas; no se recogen aspectos relevantes para concluir sobre la capacidad de pago del socio, tales como comparación detallada entre los flujos de caja generados y previstos con los pagos a los que ha de hacer frente. Además, en los informes de seguimiento no hay decisiones y conclusiones claras, incluso en los casos en que se constata un deterioro evidente del avalado.
Esta incidencia afecta a 14 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al 03.
En particular, y como muestra de la referida Insuficiencia de los informes de seguimiento, en uno de los casos el avalado entró en preconcurso, sin que en el informe de seguimiento de 3 semanas antes se reflejara ninguna incidencia en su situación, cuando a esa fecha existían indicios suficientes sobre las dificultades financieras del avalado.
En la mayoría de los informes que se elevan al "Comité de Seguimiento y Morosidad" de Avalmadrid sólo se hace referencia al incumplimiento de los pagos y a la dificultad de su recuperación, sin apenas aportar más información sobre la posibilidad de obtener o ejecutar garantías. En los casos en que se mencionan propuestas de negociación con el socio, no se aporta información detallada o análisis de las mismas.
En concreto, esta incidencia afecta a 11 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie.
- En ocasiones la clasificación crediticia se realiza con mucho retraso y en algún caso a instancias de la auditoría externa.
Esta incidencia afecta a 3 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie
A la luz de todo lo anterior, cabe precisar que el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo al control del riesgo de crédito abarca de manera continuada desde el 1 de enero de 2013, momento en el que la propia Entidad se comprometió a que estarían implementadas las medidas encaminadas a la subsanación de las deficiencias detectadas, hasta, al menos, la incoación del presente expediente sancionador, 21 de junio de 2018, pues al tiempo de dicha incoación todavía no habían sido implementadas íntegramente, tal y como revela el escrito de Avalmadrid de fecha 27 de julio de 2018 (folios 785 a 909) de respuesta a los requerimientos que le fueron dirigidos por el Banco de España paralelamente a la incoación del presente expediente, poniendo de manifiesto dicho escrito de la Entidad que a la fecha del mismo Avalmadrid estaba todavía implementando o tenía aún pendientes de implementar medidas oportunas para corregir las deficiencias detectadas.
4.- Puede, pues, concluirse que, a pesar de que por la Entidad se comunicó al Banco de España que el 1 de enero de 2013 tendría implementadas las medidas para dar cumplimiento a este tercer requerimiento, se ha constatado que, al tiempo de la Incoación del presente expediente, las medidas requeridas todavía no habían sido íntegramente implementadas, habiendo sido detectadas por la Inspección deficiencias que motivaron el citado requerimiento, que, por ello, no se puede considerar atendido [...]".
Señala asimismo la resolución impugnada que " Los hechos objeto del presente expediente, que se describen en el epígrafe 3 de la presente Resolución, ponen de manifiesto la existencia en la Entidad de deficiencias de control interno cuya corrección le había sido previamente requerida por el Banco de España. Para su debida tipificación, tales hechos se han considerado de forma global, considerándolos como constitutivos de una única infracción de carácter continuado".
E igualmente consigna, entre otros extremos, que " en su requerimiento, el Banco de España permitió que fuese la propia Entidad la que fijase el plazo de ejecución de las medidas que habían sido requeridas, lo que Avalmadrid procedió a hacer mediante la precitada carta de 19 de diciembre de 2012 (folios 52 a 54). En dicha comunicación, y según se ha comprobado, la Entidad impuso como fecha de implementación de las medidas requeridas el 1 de enero de 2013, fecha que el Banco de España dio por buena. Pues bien, la integración de ambos documentos y su contenido permiten llegar a la natural conclusión de que el plazo en el que tenían que quedar implementadas las medidas de subsanación de las deficiencias advertidas era el 1 de enero de 2013 [...]".
Por lo que también se señala que "tal y como se deduce de su tenor, el requerimiento tenía que integrarse con la respuesta dada por Avalmadrid al mismo, lo que resulta compatible con el principio de tipicidad y previsibilidad [...]".
Expuesto todo lo cual procede seguidamente resolver los distintos motivos de impugnación hechos valer en la demanda.
TERCERO.- Sobre laantijuricidad dela resolución que acordó la publicación de la sanción impuesta.
A.- Alegaciones del recurrente.
I.- La resolución de publicidad fue confirmada en alzada antes de su conocimiento formal, visto que el Banco de España solo le trasladó "una mera manifestación del contenido de la Resolución de publicidad", habiéndose conocido en estas actuaciones con ocasión del traslado del expediente para deducir la demanda.
II.- La resolución de publicidad fue antijurídica al disponer que se daría publicidad a la resolución sancionadora en 15 días, cuando la jurisprudencia exige que la ejecución espere a que se tenga constancia de que no se ha ejercitado una eventual pretensión cautelar suspensiva para evitar la indefensión, y que en cualquier caso debería poder ejercitarse en un plazo superior a aquél, concretamente en el de dos meses de interposición del recurso contencioso-administrativo.
B.- Alegaciones de los demandados.
En cuanto a la supuesta falta de notificación fehaciente, inciden en que se puso en conocimiento del recurrente el texto íntegro del acuerdo de publicación, sin que exista incertidumbre alguna sobre su existencia y su idéntico contenido por así resultar de la certificación obrante en el expediente (folios 13.980 y siguientes), y respecto a la aducida antijuricidad, que la publicación fue conforme a lo establecido en el artículo 115.6 de la Ley 10/2014, sin que el interesado solicitara su suspensión provisional ni manifestara su intención de interponer recurso contencioso-administrativo a los efectos previstos en el artículo 90 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
C.- Criterio del Tribunal.
Debe rechazarse la alegación de falta de traslado fehaciente de la resolución antes de resolverse el recurso de alzada, lo que al parecer del recurrente le privaba de eficacia, y ello porque admitiendo aquél que el texto íntegro del acuerdo de publicación del que fue dado traslado coincide plenamente con el de la resolución de publicación, según se desprende de la certificación expedida por la Jefa de División de Secretaría Institucional perteneciente a la Vicesecretaría General del Banco de España, de los pertinentes documentos firmados por el Secretario General del Banco de España, no se acierta a comprender que concurra infracción jurídica alguna de carácter invalidante postulada con base en genéricas alegaciones que en todo caso incidirían en la eficacia del acto, que no en su validez.
En cualquier caso el expedientado interpuso recurso de alzada con pleno conocimiento del texto íntegro del acuerdo que se publicó, sin que se aprecie que se le haya ocasionado indefensión material derivada de ninguna discordancia en relación con el contenido de lo que se le trasladó.
Y en lo atinente al plazo de 15 días hábiles para llevar a cabo la publicación en la página web del Banco de España desde la firmeza de la sanción, tal previsión temporal responde al estricto cumplimiento del artículo 115.6 de la Ley 10/2014 en la redacción legal correspondiente que así lo contemplaba, sin que tampoco se haya visto afectado el derecho de defensa del actor porque este plazo sea inferior al de dos meses para interponer el recurso contencioso-administrativo e interesar, en caso, la suspensión cautelar, en la medida en que no consta que aquél la solicitara en la vía administrativa, como tampoco que realizara la manifestación a que se refiere el artículo 90.3.párrafo segundo de la Ley 39/2015, según el cual "Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa". Es más, en el seno de este proceso judicial la petición de medida cautelar de suspensión se limitó, según es de ver en las actuaciones, a la resolución sancionadora. Por todo ello cabe concluir que la propia conducta del recurrente convierte en estéril el debate suscitado a este respecto obviando el principio general de ejecutividad de los actos administrativos ( artículo 38 de la Ley 39/2015).
CUARTO.- Sobre la antijuricidad de la resolución sancionadora.
Procederemos a resolver los numerosísimos motivos de impugnación formulados en la demanda relativos a la resolución sancionadora y a la que la confirmó en alzada.
I.- De la caducidad del procedimiento sancionador.
A.- Alegaciones del recurrente.
El procedimiento sancionador está caducado porque la ampliación de su plazo fundada en el artículo 32.1 de la Ley 39/2015 no fue válida ni eficaz, por no regular el específico supuesto del plazo para notificar y resolver los procedimientos que está previsto en el artículo 23, que fue el que debió aplicarse, y por inaplicación de la Disposición adicional novena de la Ley del Mercado de Valores (LMV) aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que no puede cambiar la naturaleza del plazo de ampliación. Además, el acuerdo de ampliación se adoptó por un órgano incompetente como la Comisión Ejecutiva del Banco de España, debiendo haberlo dictado su Consejo de Gobierno en cuanto es el competente para resolver el procedimiento.
Hay igualmente caducidad porque el procedimiento tiene previsto un plazo para resolver y notificar de 3 meses, no de un año, sin que resulte de aplicación la antes referida Disposición adicional novena de la LMV ni el Real Decreto 2119/1993, en relación con la noción de "mercados financieros" derivada de varios preceptos que transcribe, que resulta ser ajena al ámbito de actuación de Avalmadrid aunque sea una entidad financiera.
B.- Alegaciones de los demandados.
Defienden la conformidad a derecho del acuerdo de ampliación fundamentado en el artículo 32.1 de la Ley 39/2015, que también se habría podido sustentar en el artículo 23.1 de dicho texto legal, visto que la Disposición adicional novena de la LMV así lo contempla, amén la doctrina jurisprudencial interpretando los preceptos legales correlativos de la derogada Ley 30/1992, que resulta plenamente trasladable a la interpretación de la vigente Ley 39/2015, en la medida en que más allá de regular esta materia mediante una sistemática formalmente diferente, desde un punto de vista jurídico-sustantivo nada ha cambiado. Añadiéndose que el órgano que acordó la ampliación - uno de los dos órganos colegiados del Banco de España -, que hizo suya la propuesta del instructor, es competente porque el artículo 32.1 antedicho habla de la "Administración", mientras que el artículo 23 se refiere al "órgano competente para resolver".
Por lo demás, rechazan que el plazo a tomar en consideración no sea el de un año previsto en la Disposición adicional novena, argumentando a favor de la aplicación del régimen sancionador del Real Decreto 2119/1993 a las sociedades de garantía recíproca, según se deduce de su propio tenor y resultar confirmado por la jurisprudencia, puesto que dichas sociedades son entidades supervisadas por el Banco de España que actúan en los mercados financieros desempeñando un papel sumamente relevante en la financiación que las entidades de crédito conceden a las PYMES.
C.- Criterio del Tribunal.
Según es de ver en la Ley 39/2015, son dos los preceptos que regulan la ampliación de los plazos: el artículo 23.1, referido específicamente al plazo máximo para resolver y notificar, y el artículo 32.1, en general.
La Disposición adicional novena de la LMV en que se funda el acuerdo de ampliación habilitaba al Banco de España a adoptar aquél en virtud del artículo 32.1 de la Ley 39/2015, al disponer aquélla que "El plazo para resolver y notificar la resolución en el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, regulado por el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, será de un año, ampliable conforme a lo previsto en los artículos 23 y 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ".
La distinción del ámbito de aplicación de los artículos 23.1 y 32.1 de la Ley 39/2015 postulada por el actor, hasta el punto de negar la válida fundamentación jurídica del acuerdo de ampliación en el último precepto citado, debe ser rechazada. De un lado, porque según se acaba de exponer hay una norma específica que así lo contempla, y de otro lado, porque el Tribunal Supremo lo ha considerado ajustado a derecho, con carácter general, al afirmar:
"Conviene señalar, para acabar el análisis de esta cuestión, que la aplicación del art. 49.1 de la LPAC puede extenderse también al plazo para resolver, como ha declarado esta Sala en la sentencia de 11 de mayo de 2017 , cit., reiterando lo dicho en la de 21 de diciembre de 2016 , cit., que recogiendo lo declarado en nuestra anterior sentencia de 20 de marzo de 2007 (rec. cont-advo núm. 348/2005), en la que se desestimó un alegato similar al que esgrime la recurrida en casación y recurrente en la instancia, sobre la compatibilidad del art. 49.1 de la LPAC con el art. 42.6 de la misma Ley , concluyó que:
«[...] [n]o puede aceptarse la interpretación realizada por la actora respecto a que la posibilidad de ampliación de plazos contemplada en el artículo 49 de la Ley 30/1992 no pueda ser aplicada al plazo máximo de duración de un procedimiento. Ni tal exclusión se establece de manera directa y expresa en el precepto señalado (a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma de la Ley operada en 1.999), ni existen razones para deducirla en un análisis sistemático de la Ley. En efecto, la regulación específica para ampliar el plazo máximo de resolución y notificación de un procedimiento en el artículo 42.6 no obsta a la aplicación de la previsión genérica del artículo 49 al mismo supuesto, teniendo ambos preceptos un alcance diferente. Así, las condiciones para la aplicación del supuesto específico del artículo 42.6 son más estrictas y la ampliación puede alcanzar hasta un lapso de tiempo igual al del plazo máximo del procedimiento (artículo 42.6, párrafo tercero); por el contrario, la ampliación posible en aplicación de la previsión genérica del artículo 49 puede ser acordada por el propio órgano instructor y sólo puede llegar hasta la mitad del plazo ampliado (apartado 1)» (FD segundo)" ( STS de 10 de julio de 2018, recurso 1555/2016).
Nótese que la STS de 21 de diciembre de 2016 a que se refiere la antes STS extractada afirma muy claramente que "Por lo demás, la aplicación del artículo 49.1 de la Ley 30/1992 puede extenderse también al plazo para resolver (...) ".
Sin que a nada de ello obsten las alegaciones del recurrente negando el paralelismo entre los preceptos de la Ley 30/1992 interpretados por el TS y los de la Ley 39/2015, ya que no existe entre ellos ninguna diferencia jurídico-sustantiva esencial, sin perjuicio de la sistemática del vigente texto legal consistente en disgregar en diversos artículos atinentes a la obligación de resolver y varias incidencias al respecto, como la suspensión y la ampliación ( artículos 21 y siguientes), lo que antes se regulaba en un solo ( artículo 42 de la Ley 30/1992). Y del mismo modo, el anterior artículo 49 se corresponde, al regular la ampliación de los plazos en general, con el vigente artículo 32.
Por lo demás, nada que reprochar con carácter invalidante al órgano que adoptó el acuerdo de ampliación, visto que el artículo 32.1 de la Ley 39/2015 se refiere a la "Administración" en términos generales y no a un concreto órgano.
En cuanto al plazo aplicable para resolver y notificar, ha de estarse al de un año defendido por los demandados, pues así se prevé expresamente en la ya mencionada Disposición adicional novena de la LMV, sin que quepa cuestionarse válidamente, como propugna el recurrente, que a Avalmadrid, que es una sociedad de garantía recíproca, no le sea de aplicación el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, cuyo objeto ( artículo 1) es regular las especialidades del procedimiento para el ejercicio de las potestades sancionadoras atribuidas por una serie de disposiciones, entre ellas y en lo que aquí interesa: "la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito" y el "Real Decreto 1885/1978, de 26 de julio, sobre régimen jurídico fiscal y financieras de Sociedades de Garantía Recíproca".
Además, y aunque el recurrente pretenda ignorarlo, hay pronunciamientos del TS que así lo avalan, según indicaron ambos demandados, como la sentencia de 8 de abril de 2019 (recurso 1262/2018) - a la que antecedió la de 1 de abril de 2019 en el recurso 225/2018 -, que al analizar el plazo de caducidad aplicable a las sociedades de garantía recíproca afirma:
"La Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca, tal y como señala su exposición de motivos, introdujo la novedad de calificar a las sociedades de garantía recíproca como entidades financieras, intentando clarificar la posición de estas sociedades dentro del sistema financiero, aplicándolas la legislación sobre Disciplina e Inspección de Entidades de Crédito. De ahí que en su artículo 67, destinado a regular su régimen sancionador, se establecía que "Las sociedades de garantía recíproca [...] así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, estarán sometidos a las normas disciplinarias contenidas en la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, en la medida en que éstas resulten de aplicación a las características y actividad de las sociedades de garantía recíproca [...]". Remisión que se mantiene en la posterior Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que deroga a esta última (Disposición Adicional novena ).
(...) ante la necesidad de regular las especialidades propias que presentaba la disciplina de las entidades financieras, se dictó el Real Decreto 2119/1993, de 3 diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, (...). La propia exposición de motivos del Real Decreto 2119/1993 así lo pone de manifiesto, afirmando que:
"En el campo de la disciplina de las entidades financieras, y por extensión en el de la disciplina de los mercados financieros, (...).
Al no existir en la actualidad un procedimiento sancionador específico para el sector financiero, es totalmente necesario dictar una norma cuyo objeto sea regular con detalle las especialidades de dicho procedimiento, (...).
En definitiva, la potestad sancionadora de las sociedades de garantía recíproca y de sus cargos de administración y dirección, contemplada en la Ley 1/1994, de 11 de marzo, se remitía (art. 67 ) a las normas disciplinarias contenidas en la Ley 26/1988, de 29 de julio sobre disciplina e intervención de entidades de crédito. Y con la finalidad de establecer las especialidades que debería tener el procedimiento sancionador para el sector financiero, se dictó el Real Decreto 2119/1993, norma especial que resultaba de preferente aplicación respecto del procedimiento administrativo general contemplado en el Real Decreto 1398/1993.
Este procedimiento especial resultaba aplicable a las sociedades de garantía recíproca y sus cargos, no solo porque dichas sociedades estaban sujetas al régimen disciplinario propio de las entidades financieras, sino porque el propio artículo 1 del Real Decreto 2119/1993 , disponía que las especialidades contempladas en dicha norma resultaban aplicables al ejercicio de las potestades disciplinarias que se ejerciesen al amparo de varias disposiciones legales (...) ".
Tampoco puede obstar a esta conclusión el concepto de mercados financieros sostenido por el recurrente por la interpretación de diversos artículos de la LMV, ya que no puede defenderse una distinción sustantiva en dicho texto legal en relación con el concepto de mercado financiero como la pretendida por el actor, hasta el punto de excluir la aplicación de la Disposición adicional novena en cuanto al plazo de duración del procedimiento sancionador que nos ocupa.
A lo que cabe añadir que deben asimismo rechazarse las alegaciones del actor, visto que la Exposición de Motivos de la Ley 1/1994, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca, expresa que "se introduce la novedad de calificar a las sociedades de garantía recíproca como entidades financieras. Con ello se clarifica la posición de estas sociedades dentro del sistema financiero", lo que hace inviable afirmar que no actúan en los mercados de tal naturaleza. Obvia además el actor lo que se afirma en el preámbulo del Real Decreto 2119/1993, al referirse a: "En el campo de la disciplina de las entidades financieras, y por extensión en el de la disciplina de los mercados financieros (...)", así como "El carácter financiero de las entidades infractoras o, en todo caso, el tratarse siempre de infracciones relacionadas con los mercados financieros, justifican esta solución".
Lo aquí razonado determina igualmente el rechazo del motivo de impugnación XL de la demanda: "El estándar de diligencia reforzado no es aplicable al presente caso", y en el que el recurrente insiste en que Avalmadrid no es una entidad de crédito, sino financiera, lo que no puede prosperar dada la remisión del artículo 67 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, a las normas disciplinarias contenidas en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito - remisión mantenida en la posterior Ley 10/2014, de 26 de junio - en los términos ya expuestos.
II.- De la prescripción de la infracción. Notificación del acuerdo de incoación a tercera persona.
A.- Alegaciones del recurrente.
Se establece de contrario la presunción antijurídica - por desproporcionada - de que D. Remigio - supuesto portero o conserje del inmueble en que tiene su domicilio el actor - le entregó la notificación recibida del acuerdo de incoación de 3 de agosto de 2018, porque ni consta tal condición de esta tercera persona, ni se le ha permitido acreditar que no se le entregó ninguna notificación. Además, se ha rechazado indebidamente la prueba testifical propuesta en su momento para demostrar esa falta de entrega, así como su intervención - repreguntando - en la prueba testifical practicada por escrito y sin contradicción con el empleado del Banco de España que llevó a cabo la notificación con esta tercera persona, que el órgano sancionador califica por error como prueba documental. De todo lo cual extrae, en consecuencia, que la fecha a considerar como día inicial es el mes de diciembre de 2018, habiendo prescrito la infracción por transcurso del plazo de 4 años establecido en el artículo 7.1 de la LDIEC.
B.- Alegaciones de los demandados.
El actor no sostiene que la valoración de la prueba practicada con el empleado del Banco de España, que es una verdadera prueba documental acordada de oficio por el instructor, sea irracional o ilógica, pretendiendo sustituirla por su criterio parcial e interesado de los distintos indicios que acreditan la corrección de la notificación practicada con quien era portero o conserje de su domicilio, conforme a la sana crítica y las reglas del natural discurrir del criterio humano. A lo que se añade que el propio recurrente ha reconocido pública y expresamente en el seno de una comisión de investigación sobre Avalmadrid creada por la Asamblea de Madrid, en su sesión de 14 de febrero de 2020, que conoció el acuerdo de incoación en junio/julio de 2018.
C.- Criterio del Tribunal.
Pese al esfuerzo argumental del recurrente a este respecto, cuanto menos curioso y llamativo y en cualquier caso escasamente fundamentado en algunas de sus aseveraciones tendentes a negar la condición de portero/conserje de la persona con quien se practicó la notificación, según las que "En efecto, tan verosímil resulta que D. Remigio fuera el portero o conserje como que se tratara de un vecino o un familiar de un vecino que, curioso, aburrido o desequilibrado, se colocó detrás de una mesa hasta que, por casualidad, apareció una persona a entregar una notificación que recibió, bien con su nombre verdadero o con otro diferente" , lo cierto es que este motivo de impugnación está abocado al fracaso.
Nótese que el artículo 77 de la Ley 39/2015, en consonancia con la doctrina constitucional que afirma que el derecho a la práctica de la prueba no es absoluto, la limita a "Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento" (apartado 1), pudiéndose rechazar solo "cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada". Y esto es lo que aconteció en este caso, en que como el propio actor expone, la prueba testifical del Sr. Remigio tenía por único objeto acreditar su falta de convivencia con el expedientado, atendido lo cual se rechazó acertadamente porque el análisis jurídico de la validez de una notificación practicada con una tercera persona presupone aquella precisa circunstancia. Solo cuando le fue rechazada mediante la invocación de sentencias del TS atinentes a la validez de las notificaciones practicadas con terceras personas es cuando insistió en practicarla modificando los hechos sobre los que quería que versara.
En cualquier caso, más allá de que el Sr. Remigio fuera o no conserje/portero, lo relevante sería si esta tercera persona que recibió la notificación en las condiciones que se reflejan en la resolución sancionadora - en cuyo detalle no resulta preciso entrar, por lo que seguidamente afirmaremos - hizo o no entrega de ella al recurrente, lo que por su propia conducta procesal convierte también aquí en estéril el debate que plantea, toda vez que pudiendo haber podido remediar tal supuesto irregular proceder en la instrucción, que incluso llega a afirmar que le ocasionó indefensión, no lo ha hecho al no haber propuesto la práctica de dicha prueba testifical en el seno de estas actuaciones, y sí en cambio de otras personas.
III.- De la prescripción de la infracción. Carácter continuado de la infracción.
A.- Alegaciones del recurrente.
La infracción no es continuada, al menos parcialmente y en beneficio del infractor respecto a una de sus dos facetas, en concreto la referida al supuesto incumplimiento del primer requerimiento, que en la propia resolución sancionadora se afirma que concluyó en julio de 2014, por lo que la resolución que confirma la sanción incurre en una "reformatio in peius". En cualquier caso rechaza que nos hallemos ante ningún supuesto de continuidad infractora sino ante una situación de permanencia de una conducta omisiva que constituye una única infracción entre el 1 de enero de 2013 y el 29 de julio de 2014. Y lo mismo cabe predicar aun considerando que las conductas infractoras sean positivas y no por omisión, en cuanto prolongadas en el tiempo y bajo unas mismas circunstancias, sin que quepa además la continuidad infractora en conductas que no son dolosas.
B.- Alegaciones de los demandados.
La continuidad de la infracción no depende de lo que sea o no beneficioso para el infractor, habiéndose apreciado correctamente que aquélla fue continuada porque las distintas deficiencias apreciadas se habían producido a lo largo del tiempo, y siendo la acción típica del artículo 5.r) aplicado la de "presentar deficiencias", tal cosa acaeció, sin duda, desde el 1 de enero de 2013 hasta al menos el 21 de junio de 2018, por lo que resulta artificial la disgregación que de la conducta infractora se realiza de contrario vista la estrecha relación entre la concentración y la política de seguimiento del riesgo para la debida gestión del riesgo de crédito. Y aunque se considerara que la infracción es permanente, tal circunstancia resulta irrelevante a efectos del cómputo del plazo de prescripción, que es el mismo para ambas categorías de infracción ( artículo 30.2 de la Ley 40/2015). Destacándose que el carácter continuado de la infracción ya ha sido expresamente declarado por la sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2021.
C.- Criterio del Tribunal.
En efecto, este motivo de impugnación ya se ha resuelto por esta Sección en la sentencia de 5 de mayo de 2021, en la que dijimos:
"Para dar una respuesta a las cuestiones planteadas ha de recordarse que la sanción se impone por la comisión "de la infracción grave contemplada en el artículo 5.r)" de la Ley 26/1988 , citada, y que en ella se subsumen los hechos declarados probados, que, en esencia, comprenden dos incumplimientos: a) del requerimiento relativo a la política de reducción de la concentración de riesgos (segundo requerimiento), al que la Entidad respondió mediante carta de 19 de diciembre de 2012 anunciando unas medidas a implantar el 1 de enero de 2013, que, según la inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016, no se cumplieron, como resultaría de reuniones del Consejo de Administración y de la aprobación de distintas versiones de la Norma General de Riesgos de la Entidad a lo largo de 2014, precisándose en la resolución sancionadora que "el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo a la política de reducción de concentración de riesgos abarca desde el 1 de enero de 2013 (momento a partir del cual la Entidad comunicó que tendría implementado en su política interna de riesgos el límite representado por la cantidad máxima de reaval estatal y autonómico existente en cada momento) hasta el 29 de julio de 2014 (momento que en se produjo efectivamente dicha implementación)" ; y b) del requerimiento relativo al seguimiento del riesgo (tercer requerimiento), con específicas medidas a adoptar que, según la resolución recurrida, tampoco se cumplieron con suficiencia, señalándose igualmente en dicha resolución que "el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo al control del riesgo de crédito abarca de manera continuada desde el 1 de enero de 2013, momento en el que la propia Entidad se comprometió a que estarían implementadas las medidas encaminadas a la subsanación de las deficiencias detectadas, hasta, al menos, la incoación del presente expediente sancionador, 21 de junio de 2018, pues al tiempo de dicha incoación todavía no habían sido implementadas íntegramente" .
Al tratarse de una infracción grave, la prescripción tendría lugar por el transcurso de 4 años, contados desde la fecha en la que hubiera sido cometida, si bien en las infracciones derivadas de una actividad u omisión continuadas, "la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume" ( artículo 95.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, más favorable que el plazo de 5 años previsto en el artículo 7 de la Ley 26/1988 , citada).
Atendido lo que se ha venido exponiendo, la Sala considera que no se ha producido la prescripción de la infracción imputada al actor, pues no se está ante una infracción instantánea o de tracto único sino ante una infracción continuada o de tracto sucesivo, comprensiva de varias conductas consistentes en presentar deficiencias que, advertidas por la autoridad competente, no fueron subsanadas en el momento que la propia Entidad había indicado, debiendo rechazarse que el inicio del cómputo del plazo de prescripción pueda ser fijado por el presunto infractor en atención a cuando, subjetivamente, considera cumplido el requerimiento y, por tanto, subsanadas las deficiencias, como se sostiene en la demanda.
Podría discutirse si se está ante una infracción continuada o permanente, pero la distinción es irrelevante a los efectos que ahora interesan, pues, en el supuesto de autos, la conducta infractora comienza en el momento en que ha transcurrido el plazo para la subsanación, fijado en el 1 de enero de 2013 por la propia Entidad, sin que tal corrección se haya producido, manteniéndose hasta que los defectos se han remediado, lo que, según el demandado, tuvo lugar el 29 de julio de 2014, respecto del segundo requerimiento, y no antes del 21 de junio de 2018, en relación con el tercero, por lo que la incoación del expediente el 21 de junio de 2018, como consecuencia de la nueva inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016 y finalizada en 2017, tuvo lugar antes de la prescripción de la infracción, se consideren las conductas reprochadas individual o conjuntamente, pues el cómputo no se inicia sino cuando se cesa en la omisión sancionable.".
Y en cuanto a la ausencia de dolo, lo que a juicio del recurrente impediría apreciar la comisión de una infracción continuada, ha de tenerse en cuenta que el artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que "Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".
Esta Sala en numerosas sentencias se ha hecho eco del concepto que de este tipo de infracciones se ha acogido de forma constante por el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 28 de junio de 2013 (recurso 1947/2010), afirmando lo que sigue:
"(...) para apreciar la infracción continuada en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, que constituye una transposición de los contornos jurídicos de esta institución referidos en el artículo 74 del Código Penal , se exige que concurran con carácter general los siguientes requisitos:
a) La ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable, próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación similares.
b) La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un plan previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos ejecutados al renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasión idéntica a la precedente.
Y c) La unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza.".
Ahora bien, la referencia al término "dolo" no opera a estos efectos y como erróneamente se sostiene por el recurrente en el distinto plano de la culpabilidad, sino en el de la voluntad del autor de la conducta infractora de mantener en el tiempo una situación antijurídica, bien en ejecución de un plan preconcebido, bien, como aquí acontece y así se apreció, aprovechando idéntica ocasión, lo que indudablemente permite conductas negligentes o culposas consistentes en desatender requerimientos omitiendo la diligencia debida. El propio TS ha afirmado que toda infracción continuada requiere, entre otros elementos, "la realización de una pluralidad de acciones con unidad psicológica y material" ( SSTS de 20 de noviembre de 2007 - recurso 1701/2003 - y de 7 de marzo de 2006 - recurso 1728/2002 -), que es precisamente a lo que se alude en las resoluciones recurridas para rechazar esta misma alegación en vía administrativa.
IV.- De la inadmisión de prueba. Indefensión.
A.- Alegaciones del recurrente.
Invocando doctrina del TC y del TS, afirma que la inadmisión improcedente de las dos pruebas testificales propuestas (Sres. Remigio y Efrain) y las documentales consistentes en emisión de informe del Banco de España sobre si requirió a la entidad Iberaval, S.G.R. y requerimiento a ésta sobre su política de riesgo, le ha causado indefensión, pues su práctica era relevante y decisiva para la resolución del expediente, lo que pasa a razonar.
B.- Alegaciones de los demandados.
Tras exponerse las razones por que la adecuadamente se denegaron los medios probatorios antes referidos por su falta de pertinencia y utilidad, se destaca que en la medida en que también se han solicitado en la demanda, este Tribunal tendrá la ocasión de pronunciarse al respecto.
C.- Criterio del Tribunal.
Según expusimos en pasajes precedentes de esta sentencia, el derecho a la práctica de la prueba no es absoluto, debiéndonos remitir igualmente a lo que hemos resuelto en relación con la denegación de la prueba testifical del Sr. Remigio.
En cuanto a las restantes pruebas a que se refiere el actor, en el escrito de demanda se propusieron - entre otros medios probatorios - la testifical del Sr. Efrain y la documental a cargo de Iberaval, habiéndose dictado Auto el 21 de septiembre de 2021 - confirmado en reposición por Auto de 21 de octubre siguiente - que las denegó, sustancialmente, "al no pretenderse acreditar hechos controvertidos para la resolución del pleito ( art. 60.3 LJCA ), sino versar sobre apreciaciones de terceros sobre diversas cuestiones jurídicas", en cuanto "tienden a acreditar extremos que inciden en el elemento subjetivo de la conducta sancionada (...) , a través de la experiencia, valoración, opinión, creencia y apreciación personales de los testigos propuestos", y porque "la forma de actuar de otra entidad en materia de evaluación de riesgos no incide en ningún hecho a acreditar con relevancia para la resolución de este asunto, sino nuevamente en una cuestión jurídica", respectivamente.
Argumentación a la que no cabe sino atenernos, de la que resulta el procedente rechazo de unos medios probatorios improcedentes, que impide por tanto apreciar que se le haya ocasionado indefensión al actor.
V.- Sobre que la concentración del riesgo no solo disminuyó a partir de la segunda mitad de 2014.
A.- Alegaciones del recurrente.
No es cierto que la concentración del riesgo solo disminuyera a partir de la segunda mitad de 2014 coincidiendo con la aprobación de la Norma General de Riesgos (NGR), que no era presupuesto "necesario ni suficiente", en relación con la ausencia de indicadores establecidos de medición de concentración del riesgo y de la necesaria distinción asumida en la propia resolución sancionadora, entre un procedimiento - adopción formal de unas políticas o guías de actuación - y la aplicación de estas últimas.
B.- Alegaciones de los demandados.
Destacan que la imputación viene dada por la falta de implantación de la política requerida en matera de concentración de riesgos, al no haberse incorporado el 1 de enero de 2013 en la NGR el límite al importe máximo de operaciones consistente en el máximo de reaval, lo que ocurrió 19 meses más tarde, el 29 de julio de 2014. Y que la evolución de la concentración de riesgos es una cuestión adicional a la anterior, en la medida en que el requerimiento no solo exigía una reducción de la concentración, sino también que aquélla fuera consecuencia de una política objetivamente dirigida a ello, y de hecho al apreciarse que existió una significativa disminución, repercutió positivamente en el recurrente en la proposición de la sanción. Finalizan indicando que los parámetros tomados en consideración fueron válidos, aunque no exista una norma que defina la forma de medición de la concentración del riesgo.
C.- Criterio del Tribunal.
Cabe recordar que el segundo requerimiento a que este concreto motivo de impugnación se refiere se realizó en los siguientes términos:
" Deberán aplicar, en lo sucesivo, una política crediticia que disminuya la concentración existente en su cartera de avales con acreditados/avalados con un riesgo individual significativo, en particular con aquéllos que cuenten con un importe de riesgo individual que no reúna las condiciones para obtener reafianzamiento".
Y tras reseñarse en la resolución recurrida la actuación llevada a cabo después de la contestación al requerimiento por parte de Avalmadrid, aquélla concluyó indicando: " Puede, pues, concluirse que, a pesar de que por la Entidad se comunicó al Banco de España que el 1 de enero de 2013 implementaría las medidas para dar cumplimiento al señalado requerimiento, estableciendo con carácter general que el límite máximo por operación financiera sería el de las cantidades máximas de reaval estatal y autonómico en cada momento (que CERSA fijó en un millón de euros a partir de 2013), sin embargo: (1) con posterioridad a esa fecha se adoptaron acuerdos contradictorios con ese límite, (ii) se adoptó el acuerdo comprometido con gran dilación respecto de la fecha de implementación indicada por la Entidad, y (III) no se trasladó dicho acuerdo a la Norma General de Riesgos de la Entidad hasta casi 19 meses después".
Atendido lo cual, las alegaciones de la parte actora deben rechazarse al compartirse la argumentación jurídica dada por los demandados, que no resulta suficientemente rebatida. Así, admitiéndose por todas las partes que no existe una norma que establezca unos indicadores o parámetros concretos en relación con el análisis de la política de concentración de riesgos, lo que no se acredita es que los que se tuvieron en cuenta de (i) avalados/acreditados con un riesgo individual igual o superior a 1 millón de euros y (ii) acreditados/avalados con operaciones sin reunir requisitos para obtener reafianzamiento, no fueran válidos en la valoración de los hechos a los efectos de apreciar la existencia de la conducta infractora, y que derivan del propio tenor literal de la contestación ofrecida por Avalmadrid asumiendo un compromiso en unos concretos términos que incluían la incorporación de los acuerdos a la NGR para su posterior aprobación definitiva.
Por lo demás, debe distinguirse como con acierto se propugna en la resolución recurrida, entre la implantación de una política dirigida a reducir la concentración de riesgos en unos determinados y concretos términos, atendido el contenido del requerimiento y el de su contestación por la entidad, de la evolución de aquélla - disminuyéndola - como cuestión adicional, dado que verdaderamente "el requerimiento exigía no sólo una reducción de la concentración de riesgos, sino que esa reducción lo fuera como consecuencia de una política objetivamente dirigida a ello", o lo que es lo mismo, la asunción del compromiso de un cumplimiento normativo consistente en establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que la entidad en cuestión desarrolla su actividad conforme a la normativa vigente y a las políticas y procedimientos internos. De hecho, la "muy significativa reducción del riesgo" en términos generales apreciada por el Banco de España fue tenida en cuenta y a favor del expedientado, en la proposición de la sanción.
Con todo ello se da respuesta - desestimatoria - al motivo XXXVIII de la demanda de "Consideraciones sobre las manifestaciones de la Inspección respecto de la concentración del riesgo".
VI.- De la infracción de una interpretación literal al considerar que un requerimiento que emplea el vocablo "aplicar" puede implicar el deber de la "aprobación e implantación de la correspondiente política crediticia".
A.- Alegaciones del recurrente.
Nuevamente en relación con el requerimiento referido a la concentración del riesgo, se insiste al hilo de lo argumentando respecto al anterior motivo de impugnación, que el requerimiento en cuestión no implicaba necesariamente aprobar una determinada norma interna de riesgos, sino solo "aplicar" una determinada política de riesgos en materia de concentración, distinguiendo así entre una política formal de concentración, de una política material destinada a reducir aquélla.
B.- Alegaciones de los demandados.
Rechazan lo argumentado de contrario por remisión a la contestación que la propia entidad dio al requerimiento, del que resulta que sí era necesario modificar la NGR para darle cumplimiento, y como ello no tuvo lugar hasta el 29 de julio de 2014, hasta tal fecha no se procedió a "aplicar" la política requerida.
C.- Criterio del Tribunal.
Además de cuanto se acaba de exponer al resolver el anterior motivo de impugnación, como con acierto advierten los demandados, la necesidad de integrar el requerimiento con la respuesta de la entidad es una cuestión jurídica resuelta en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2021, en el sentido siguiente en lo que aquí interesa:
"[...] no se puede desconocer que en el escrito de 6 de noviembre de 2012, aprobado por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, y dirigido al Presidente de Avalmadrid, en el que se contienen los requerimientos formulados a la entidad, se consigna igualmente que «debe informar a la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, de los acuerdos adoptados para su cumplimiento y del plazo de ejecución».
(...) No se trata de una interpretación extensiva, sino integradora, debiendo notarse que, pese a la fijación por Avalmadrid de tal plazo de ejecución, no se discute por la recurrente que, en cuanto al segundo requerimiento, con posterioridad al 1 de enero de 2013 se adoptaron acuerdos contradictorios con el límite máximo comprometido y no se trasladó el correspondiente acuerdo a la Norma General de Riesgos de la Entidad hasta casi 19 meses después. Y en relación con el tercer requerimiento, al propio tiempo de la incoación del expediente sancionador que nos ocupa, las medidas requeridas todavía no habían sido íntegramente implementadas.
Por lo tanto, se ha de convenir que, como pone de relieve la parte demandada, el elemento temporal del artículo 5.r) de la LDIEC fue fijado por la propia entidad, a requerimiento del Banco de España, al tiempo de precisar cómo y en qué plazo implementaría las medidas necesarias para subsanar las deficiencias objeto de los requerimientos, (...)".
De lo que cabe extraer, por tanto, atendida la contestación dada por la entidad y el compromiso asumido al respecto, según el cual " Asimismo, en la reunión del Consejo de Administración indicada se ha acordado continuar en esta línea limitando, con carácter general, el Importe máximo por operación financiera a las cantidades máximas del reaval estatal y del autonómico existente en cada momento. El acuerdo adoptado se incorporará a la Norma General de Riesgos, que recoge la Política de riesgos de Avalmadrid, para su aprobación definitiva. Fecha de implementación: 1 de enero de 2013.", que no cabe ahora desconocer todo ello en el sentido propugnado por el actor, pues la entidad asumió el compromiso de adoptar los pertinentes acuerdos en unos concretos términos, y tal hecho no tuvo lugar hasta 19 meses después de la fecha asumida para la implantación de esa concreta política de concentración del riesgo, a través de la incorporación del pertinente acuerdo en la NGR, " que recoge la Política de riesgos de Avalmadrid, para su aprobación definitiva", y que el recurrente pretende obviar.
A lo que cabe añadir que con la argumentación que se acaba de exponer y la correspondiente al resolver el precedente motivo de impugnación, se da cumplida respuesta al consignado en la demanda en su apartado X titulado: "Una modificación de la Norma General de Riesgos que admite excepciones y que resulta redundante no puede influir en la reducción de la concentración de riesgos", y en el apartado XIX bajo la rúbrica: "La modificación de la Norma General de Riesgos también se establece con carácter general susceptible de excepción, por lo que la tesis de la resolución sancionadora es incorrecta", que vienen a incidir en argumentos jurídicos similares y que resultan rechazados, pues en definitiva como con acierto concluye el Banco de España, "la aplicación de la política de riesgos comprometida acarreaba, en primer lugar, aprobarla y, después, implementarla - o, lo que es lo mismo, incorporarla a la Norma General de Riesgos de la Entidad -", todo ello, insistimos, en los concretos términos de la respuesta dada por la propia entidad. Además, fue Avalmadrid quien fijó el importe máximo correspondiente "con carácter general", con lo que decaen las alegaciones referidas a la inexistencia de un "límite cuantitativo infranqueable", y también las de una supuesta vulneración de la libertad de empresa, que invoca el actor soslayando las particularidades derivadas de la actuación de estas entidades en sectores regulados.
Para finalizar, no cabe acoger favorablemente la alegación de que se sostiene una interpretación "absurda" por parte de la resolución sancionadora, ya que la modificación de la NGR ya había sido adoptada con eficacia inmediata el 18 de diciembre de 2012 por el Consejo de Administración, por lo que la demora a que se alude en la resolución sancionadora hasta el 29 de julio de 2014 impide apreciar la existencia de conducta infractora alguna, pues según resulta de los hechos probados de la resolución sancionadora detallados en esta sentencia, la NGR no fue modificada en el sentido correspondiente hasta el 29 de julio de 2014 - incluso se introdujeron modificaciones en versiones anteriores en sentido distinto -, por lo que solo a partir de dicha fecha surtió los efectos correspondientes, y no antes.
Y asimismo queda ya resuelto en sentido igualmente desestimatorio el motivo de impugnación XIV de la demanda, según el cual "el requerimiento no puede integrarse con la respuesta de Avalmadrid a efectos de aplicar el tipo de infracción, lo que vulnera el principio de tipicidad, en relación con la inexistencia de un plazo expirado sin subsanación de las deficiencias, visto que el Banco de España no concedió plazo alguno a la entidad como exige el tipo infractor".
Y también el motivo de impugnación XXXIV: "Como sostiene la resolución sancionadora, debe distinguirse entre la adopción formal de políticas y su aplicación, lo que determina que no puedan haberse cometido las infracciones declaradas". Solo cabe añadir frente a lo argumentado por el actor de que la conducta infractora referida al seguimiento del riesgo es subsumible en el tipo infractor del artículo 5.v) de la LDIEC, que según manifiesta se refiere solo a la faceta de adopción de políticas formales, disponiendo que "El incumplimiento de las políticas específicas que, con carácter particular, hayan sido exigidas por el Banco de España a una entidad determinada en materia de provisiones, tratamiento de activos o reducción del riesgo inherente a sus actividades, productos o sistemas, cuando las referidas políticas no se hayan adoptado en el plazo fijado al efecto por el Banco de España y el incumplimiento no sea constitutivo de infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior", que esta alegación se debe rechazar, pues según ya se ha indicado la conducta infractora que nos ocupa subsumida en el tipo del artículo 5.r) comprende tanto la denominada faceta formal como la material.
VII.- De la tesis de que la faceta infractora referente a la concentración de riesgos tiene una faceta formal, referente a la NGR, y otra sustantiva referente a la aplicación material, fue posterior al acuerdo de incoación y al pliego de cargos.
A.- Alegaciones del recurrente.
La circunstancia de añadir la faceta material con posterioridad al acuerdo de incoación, limitado a la modificación tardía de la NGR, supone innovar la imputación y conlleva apreciar la prescripción de la infracción, pues se trata de un elemento fáctico necesario para sostener la infracción declarada.
B.- Alegaciones de los demandados.
Los hechos esenciales no han variado desde la iniciación del procedimiento, a saber, existencia de deficiencias en materia de concentración y seguimiento de riesgos cuya subsanación había sido previamente requerida por el Banco de España, limitándose la Instrucción del expediente a responder a una alegación del recurrente, que no fue sorpresiva porque desde un principio constaba que la infracción se imputaba desde el 1 de enero de 2013.
C.- Criterio del Tribunal.
Tampoco aquí le asiste la razón al recurrente. El artículo 64.2 de la Ley 39/2015 regula el contenido mínimo del acuerdo de iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora, debiéndose consignar, entre otros extremos, "Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción" (apartado b) ). Por tanto, a resultas de la instrucción y de las alegaciones y prueba que se practique pueden tomarse en consideración cuantos hechos resulten relevantes, sin perjuicio de que "En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. (...)." ( artículo 90.2 de ese mismo texto legal).
Y lo cierto es que no se aprecia que se hayan tomado en consideración en la resolución sancionadora hechos novedosos que no resultaran de la instrucción del expediente. Además, como resulta de la resolución sancionadora, "desde el primer momento constaba en el expediente que la fecha de inicio de la infracción se consideraba el 1 de enero de 2013, porque es la que comunicó la Entidad en su respuesta de 19 de diciembre de 2012". Y del mismo modo, nada de novedoso fue para el recurrente, consejero de Avalmadrid, el compromiso de incorporar los acuerdos a adoptar en unos determinados términos a la NGR.
La precedente argumentación jurídica constituye asimismo el fundamento para rechazar el motivo de impugnación XVI de la demanda formulado bajo la rúbrica: "La tesis del requerimiento completado por la respuesta de Avalmadrid constituye una innovación antijurídica de la imputación".
VIII.- Sobre que la respuesta de Avalmadrid al requerimiento del Banco de España no fue la misma que acordó el Consejo de Administración en su sesión de 18 de diciembre de 2012 y que confió que se remitiera.
A.- Alegaciones del recurrente.
El acuerdo que adoptó el Consejo de Administración consta en un anexo al acta que no figura en el expediente, habiéndose dado por hecho que su texto y el del escrito remitido por su Presidente eran literalmente coincidentes, cuando verdaderamente eran discordantes en lo relativo al plazo del 1 de enero de 2013 - que no figura en el acta - o a la NGR, circunstancia que excluye su responsabilidad por falta de culpabilidad al no haber tenido conocimiento exacto de aquello que se supone que la entidad se comprometía a cumplir.
B.- Alegaciones de los demandados.
Las alegaciones vertidas de contrario carecen de cualquier soporte probatorio, existiendo datos en el expediente de los que resulta que no puede sostenerse que el Presidente del Consejo de Administración mintió al enviar la contestación al requerimiento, tales como que las medidas adoptadas que figuran en el acta coinciden plenamente con las consignadas en el escrito remitido al Banco de España, que ninguno de los más de treinta inicialmente expedientados formularan objeción alguna en este sentido y, en definitiva, que el recurrente no aporte ninguna prueba de lo que afirma.
C.- Criterio del Tribunal.
Como figura en las actuaciones, el requerimiento del Banco de España de 6 de noviembre de 2012 iba dirigido al Presidente de Avalmadrid, y fue precisamente éste el que respondió exponiendo los acuerdos adoptados en el Consejo de Administración. Cuestionar que aquél, que actuó como interlocutor, ha introducido en su contestación datos que no fueron previamente acordados, sin sustento probatorio alguno - como le incumbía a quien lo aduce -ni en vía administrativa ni en el seno de estas actuaciones, resulta de todo punto improcedente, quedando a salvo el derecho del recurrente, si así le interesa, a poner en conocimiento de otras instancias dicha conducta si la considera irregular, mas no en el seno de este recurso en que el Banco de España actuó con quien legítimamente lo hacía en representación de la entidad inspeccionada.
IX.- Sobre que la respuesta que finalmente se envió al Banco de España llegó en una fecha incoherente con la respuesta sancionadora.
A.- Alegaciones del recurrente.
Debe tomarse en consideración como fecha de inicio de comisión de la infracción que se le atribuye la de 1 de enero de 2013 y no el 15 de enero siguiente, por ser esta en la que tuvo entrada en el registro del Banco de España la contestación de Avalmadrid al requerimiento, lo que supone minorar parcialmente las consecuencias de la resolución sancionadora.
B.- Alegaciones de los demandados.
Lo relevante aquí es que Avalmadrid asumió frente al Banco de España el compromiso de que a 1 de enero de 2013 estarían implementadas una serie de medidas en contestación al requerimiento recibido, por lo que resulta intrascendente la fecha en que dicha contestación fue conocida por la requirente y sin que nada de ello implique la aplicación retroactiva de efecto alguno.
C.- Criterio del Tribunal.
Este motivo de impugnación resulta de muy escasa consistencia jurídica, pues como reiteradamente se ha expuesto fue la propia entidad en su respuesta al requerimiento recibido, la que determinó como fecha de implementación de las medidas acordadas el 1 de enero de 2013, resultando a todas luces irrelevante que dicha contestación fuese registrada de entrada en el Banco de España el 15 de enero siguiente, y sin que esta apreciación suponga otorgar eficacia retroactiva alguna como erróneamente sostiene el recurrente.
X.- Sobre que la respuesta de Avalmadrid da por cumplido el requerimiento y asume compromisos adicionales.
A.- Alegaciones del recurrente.
De la contestación a los requerimientos resulta claro su implícito cumplimiento, sin que la información adicional que se incorporó a aquélla pueda integrar el tipo infractor, y en todo caso, resulta coherente con que el Banco de España no hubiera verificado ningún cumplimiento ulterior, lo que excluiría toda culpabilidad, amén que tal interpretación es la misma que sostuvo la entidad KPMG, que es un tercero independiente.
B.- Alegaciones de los demandados.
La interpretación que propugna el actor de la respuesta dada por Avalmadrid al requerimiento no es consistente ni con su tenor literal ni con sus actos coetáneos ni posteriores (actas del Consejo de Administración de 12 de febrero, 21 de marzo y 28 de mayo de 2013 que refieren cómo debe cumplirse la "recomendación" del Banco de España; y acta de la Comisión Delegada de Riesgos de 4 de julio de 2014 en la que se acordó "supervisar que se dé cumplimiento a las recomendaciones del Banco de España" para seguidamente "fijar el importe máximo de los avales a otorgar en la cifra de un millón de euros").
C.- Criterio del Tribunal.
La resolución de este motivo de impugnación pasa por atender al tenor literal de la contestación que Avalmadrid envió al Banco de España, de la que resulta con meridiana claridad que no se consideraba que con las políticas llevadas a cabo hasta dicho momento se daba aquél por cumplido, sino que se asumían unos compromisos en un plazo y términos, a fin de proceder a su cumplimiento. Amén los actos posteriores aludidos por los demandados, que ofrecen más luz si cabe a este respecto. Por tanto, deben decaer las alegaciones de la demanda, debiéndose reiterar la adecuada integración de la respuesta dada con el contenido de los requerimientos sin que ello vulnere el principio de tipicidad. A lo que solo resta añadir que no cabe excluir el elemento de la culpabilidad cuando el recurrente, como consejero, conocía los acuerdos adoptados y las actuaciones llevadas a cabo, en su caso, para darles su debido cumplimiento.
Y como resolvimos en la sentencia de 5 de mayo de 2021: "Además, no puede compartirse la tesis del demandante de que, al no realizarse las actuaciones de verificación o de seguimiento del cumplimiento de los requerimientos que vendrían impuestas por dichas Circulares internas se produjo una especie de aceptación presunta por el Banco de España de la subsanación de las deficiencias cuando la propia conducta de la Entidad pone de relieve la preocupación por atender los avisos del supervisor con posterioridad a la fecha que la propia Entidad fijó para cumplir lo solicitado, y la supuesta inacción de aquél no impide el ejercicio de las funciones que normativamente tiene atribuidas ni, como regla general, puede servir para impedir la exigencia de responsabilidad por la comisión de alguna infracción, que es lo que parece que quiere el recurrente al poner el acento en que el incumplimiento de aquellas Circulares internas debe implicar su exoneración, trasladando la responsabilidad que se le ha imputado por no corregir las deficiencias de control interno de la Entidad en la que era consejero a, en definitiva, la que considera tardanza del Banco de España en las labores de verificación, (...) ".
XI.- Sobre que la modificación de la NGR ni es necesaria para reducir la concentración ni sería imputable a personas ajenas al Comité Ejecutivo de Avalmadrid.
A.- Alegaciones del recurrente.
En la medida en que la modificación de la NGR no tuvo lugar hasta el 29 de julio de 2014 siguiendo la argumentación de la resolución sancionadora, y tal actuación le incumbía a la Comisión Ejecutiva de Avalmadrid que así lo hizo, y no al Consejo de Administración, no le es exigible responsabilidad alguna en aplicación del artículo 15.2.b) de la LDIEC, sin que ello suponga realizar una interpretación analógica ni extensiva como se sostiene de contrario.
B.- Alegaciones de los demandados.
Aun considerado lo aducido por el actor, no quedaría exonerado de responsabilidad porque además de miembro del Consejo de Administración, también lo fue de la Comisión Ejecutiva de la entidad entre el 1 de enero de 2013 y el 28 de mayo de 2013 (folio 1.791). En cualquier caso, el que el Consejo de Administración delegara en la Comisión Ejecutiva el dictado de normas internas de funcionamiento, no exonera de responsabilidad a los miembros de aquél en los términos contemplados en el artículo 15.2.b) de la LDIEC, dado que la citada facultad de delegación conlleva un inseparable deber de vigilancia activa del Consejo de Administración, y a mayor abundamiento, como el requerimiento se dirigió a dicho órgano, sus miembros no pueden pretender ahora desvincularse de aquél y sostener que la infracción sería exclusivamente imputable a un órgano delegado.
C.- Criterio del Tribunal.
Resulta preciso traer nuevamente a colación lo que dijimos en la sentencia de 5 de mayo de 2021, porque su argumentación jurídica es plenamente trasladable aquí:
"Pues bien, en el supuesto de autos, analizadas las actuaciones y las alegaciones de las partes, el demandante, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgos y al seguimiento del riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en el que lo fueron, excusando la responsabilidad que asume por el ejercicio del cargo que desempeña, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, incumbe a los administradores un deber general de diligencia, plasmado, en concreto, en el deber de tener la dedicación adecuada y de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, así como en el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones (artículo 225), sin que se advierta que participara de algún modo en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello.
Como se señala por el Banco de España, existen datos en el expediente que evidencian la negligencia - que no el dolo - en la actuación del actor, pues debía conocer los requerimientos y su alcance, así como las medidas adoptadas por la Entidad para darles cumplimiento, sin perjuicio de que la relevancia de tal negligencia produzca sus consecuencias en la determinación del alcance de la sanción. Es importante señalar que en sucesivas reuniones del Consejo de Administración, a partir de la fecha que la propia Entidad fijó para considerar atendidos los requerimientos - el 1 de enero de 2013 -, se trataron con diferente intensidad cuestiones relativas a las deficiencias advertidas, acreditando que, pese a lo comunicado, los defectos no se habían subsanado, así, por un lado, no fue hasta julio de 2014 cuando se adaptó la Norma General de Riesgos y, por otro, las disfunciones en materia de seguimiento de riesgos se siguieron constatando, según se relaciona en la resolución impugnada, que hace especial mención de que en la sesión de 21 de marzo de 2013, a la pregunta de uno de los consejeros sobre "la razón de no haber incluido en el orden del día la cuestión relativa a los acuerdos que deban adoptarse sobre la limitación del importe máximo por aval " se le contestó que " se ha preferido diferir el examen de la cuestión a un Consejo ulterior".
Por su parte el artículo 15.2 de la LDIEC dispone que "(...) serán considerados responsables de las infracciones muy graves o graves cometidas por las entidades de crédito sus administradores o miembros de sus órganos colegiados de administración", salvo en determinados casos, como el que invoca el actor: "b) Cuando dichas infracciones sean exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, consejeros-delegados, directores generales u órganos asimilados, u otras personas con funciones en la entidad".
Y proseguía la sentencia de 5 de mayo de 2021:
"Sin que se considere aplicable la causa de exclusión de la responsabilidad contemplada en el artículo 15.2.b) de la Ley 26/1988 , relativa a que las infracciones "sean exclusivamente imputables" a determinados órganos de dirección, ya que en las actuaciones está acreditada la labor del Consejo de Administración del que el actor formó parte durante el periodo antes reflejado, así como la responsabilidad en la toma de las decisiones oportunas, que no fue lo suficientemente diligente como para cumplir los requerimientos en el plazo fijado por la propia Entidad.".
De todo lo cual resulta, por tanto, la imposibilidad de sostener válidamente la atribución de responsabilidad "en exclusiva" a otros órganos señalados por el actor, argumentación jurídica que ha de fundamentar asimismo el rechazo del motivo de impugnación XVIII de la demanda: "El deber de seguimiento del riesgo corresponde a los miembros del Comité Ejecutivo o de la Comisión de Riesgos, resultando que el actor nunca perteneció a esta última, y del primero cesó el 28 de mayo de 2013, resultando de aplicación la excepción del artículo 15.2.b) de la LDIEC".
XII.- Sobre que no está acreditado que la versión 13 de la NGR fuera aprobada el 29 de julio de 2014.
A.- Alegaciones del recurrente.
La falta de acreditación de tal dato resulta clave, pues ello conlleva que no se le podría imputar responsabilidad por dicha faceta infractora, constando solo una grapa que une al acta de la Comisión Ejecutiva de 29 de julio de 2014, un anexo del texto de la versión 13 de la NGR, mas sin manifestación alguna del secretario dando fe al respecto, único al que corresponde hacerlo Y niega asimismo poder certificante a la inspección del Banco de España de los acuerdos adoptados por la entidad y cuestiona la veracidad de las manifestaciones realizadas por el presidente de la entidad.
B.- Alegaciones de los demandados.
Consta sobradamente acreditado en las actuaciones que la modificación de la versión 13 de la NGR fue aprobada el 29 de julio de 2014, por así resultar del acta de inspección firmada de conformidad por la entidad (folio 37), dato corroborado por aquélla (folios 711 y 6.199), resultando además concordante dicha fecha con la propuesta de la Comisión Delegada de Riesgos de Avalmadrid de fecha 4 de julio de 2014, en relación con la presunción de certeza de los documentos emitidos por los inspectores del Banco de España ( SSTS de 14 de diciembre de 2016 y de 15 de noviembre de 2013).
C.- Criterio del Tribunal.
El recurrente cuestiona el contenido de un acta de inspección suscrita entre el Banco de España y Avalmadrid mediante la duda, la sospecha o incluso la negación de que lo allí manifestado por la entidad a través de su presidente, concuerde con la realidad. Pues bien, basta remitirnos a lo manifestado por los demandados para rechazar este motivo impugnatorio, pues existiendo suficientes datos que corroboran que el 29 de julio de 2014 se acordó la modificación de la NGR (versión 13), no basta con el actor lo ponga en duda o se base en meras sospechas para que pueda prosperar su pretensión, que resulta huérfana de todo soporte probatorio.
XIII.- Sobre que no se pretende que la Circular 2/2013 se aplique a supuestos no previstos, sino a supuestos que según la nota de prensa del Banco de España, se previeron.
A.- Alegaciones del recurrente.
La referida Circular es aplicable en este caso porque en la nota de prensa publicada por el Banco de España el 1 de octubre de 2013 se indicó que "en la medida de lo posible, la Dirección General de Supervisión los irá adoptando en lo que resta del presente año", por lo que no es correcto considerar que solo se aplicaba a las actuaciones supervisoras que se realicen a partir de 2013, como reza la resolución sancionadora. De lo que extrae la conclusión de que disponiendo el Banco de España de un plazo de 6 meses para el seguimiento de los requerimientos, solo al concluir dicho periodo temporal podría iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, por lo que la infracción ha prescrito. Y a mayor abundamiento, que el publicar la nota de prensa contradice el carácter interno de la Circular sostenido de contrario, y además, que puesto que la Circular vincula al Banco de España, "se produce un efecto reflejo para el Recurrente, que es el que invoca".
B.- Alegaciones de los demandados.
Destacan la inaplicación de la Circular 2/2013, desde el punto de vista temporal y por su naturaleza jurídica (carácter interno, sin naturaleza normativa y sin desplegar efectos ad extra), recordando que la sentencia de este Tribunal de 5 de mayo de 2021 ha resuelto esta cuestión.
C.- Criterio del Tribunal.
En efecto, en nuestra sentencia de 5 de mayo de 2021 dijimos:
"A lo expuesto no obstan las alegaciones sobre las Circulares internas 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, esta última derogatoria de la anterior, tituladas "Marco general de los procedimientos aplicados en la Dirección General de Supervisión en el desarrollo de sus funciones" , cuyo contenido ha sido conocido en este proceso por el recurrente -y le ha permitido dedicar a ello buena parte de su escrito de conclusiones-, que traen causa de la competencia de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica atribuida al Banco de España por el artículo 7.6 de la Ley 13/1994 , citada, y tienen cobertura en el artículo 10 del Reglamento Interno del Banco de España , aprobado por Resolución de 28 de marzo de 2000, de su Consejo de Gobierno, en cuya virtud, estas Circulares son una de las clases de las normas internas que el Banco de España dicta "para la organización y funcionamiento de sus servicios" , constituyen una "reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios" , publicándose aquellas que determine la Comisión Ejecutiva en razón de "su interés general" ( artículo 11.5 del Reglamento Interno ).
Las Circulares internas 7/2011 y 2/2013 tienen por objeto sistematizar en una norma interna los procedimientos que se aplican en el desarrollo de los trabajos y en la emisión de los informes correspondientes en los campos de referencia, pero carecen de naturaleza normativa y no despliegan sus efectos ad extra , sin que tampoco disciplinen auténticos procedimientos administrativos en los que, entre otros extremos, se deban reconocer derechos de los interesados, limitándose a ordenar aspectos de cara a la actuación de los servicios y del personal del Banco de España, teniendo un claro carácter organizativo. En este sentido, ha explicado el Tribunal Supremo que "las circulares internas sólo pueden justificarse como instrucciones orientativas en el «modus operandi» más bien funcional y burocrático, dentro de los que la doctrina ha llamado «esfera de mansiones», para diferenciarlas del concepto propio de la competencia de los distintos órganos administrativos" ( sentencias de 14 de febrero de 1990 -2-), tratándose, como en el presente caso, de meras instrucciones que no generan ningún derecho a favor de los sujetos sometidos a supervisión y que se encuadran en las actuaciones previas antes caracterizadas.
De ahí que su hipotética vulneración, como la de las Pautas del Modelo de Supervisión aprobado el 30 de junio de 2011, no implique la nulidad de pleno derecho o, siquiera, la anulabilidad de las actuaciones a las que tales Circulares internas se refieren en relación con los sujetos externos afectados, a quienes no se atribuye ningún derecho al respecto, sin perjuicio de los efectos que se puedan generar en los propios ámbitos internos.
(...) Sobre la base de las Circulares internas 7/2011 y 2/2013, el demandante considera que no se han seguido "los trámites de verificación/seguimiento del cumplimiento de las recomendaciones y requerimientos derivados de las actuaciones supervisoras", suscitando una cuestión íntimamente relacionada con la primera de las examinadas, a la que ha de responderse de la mano de lo antes expuesto, descartando la aplicación de la figura de la caducidad a las actuaciones previas o inspectoras que condujeron a la incoación del procedimiento sancionador.
Hay que añadir, no obstante, que, en las actuaciones previas, el transcurso del tiempo no resulta indiferente, solo que los efectos se proyectan en otro ámbito, cual es el de la prescripción, cuyo plazo, según se ha dicho antes, no se interrumpe por la realización de aquellas actuaciones que, cabe insistir, no constituyen ningún procedimiento administrativo, aunque puedan dar lugar a uno de ellos.
En consecuencia, ha de rechazarse la prescripción y la caducidad alegadas por el recurrente.".
Sin necesidad de argumentación jurídica añadida, este motivo de impugnación se rechaza.
XIV.- Sobre que los consejeros sólo tenían la posibilidad de realizar una acción que interrumpiese la omisión imputada a través del Colegio de Administración.
A.- Alegaciones del recurrente.
Como consejero de la entidad solo se le podía exigir responsabilidad hasta el 26 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar la reunión del último Consejo de Administración en que intervino como tal, pues en la de 21 de octubre de 2014 en que se centra la resolución sancionadora, su asistencia se produce en calidad de representante persona física de la Comunidad de Madrid, siendo predicable la responsabilidad correspondiente en tal fecha, en su caso, no a él a título individual sino a la Comunidad de Madrid, a la que representaba. Y afirma que nada podía hacer individualmente por evitar la situación provocada por el órgano colegiado, al carecer de capacidad alguna para ni tan siquiera forzar la convocatoria de una sesión del Consejo de Administración, esto es, no tenía "ninguna ocasión individual de romper los cursos causales que se consideran infractores", lo que determina que el dies a quo se sitúe el 26 de junio de 2014 con la consecuente prescripción de la infracción, y que no se le pueda exigir responsabilidad por lo acaecido a partir de entonces, ni entre sesión y sesión, invocando en apoyo de todo ello el artículo 15.2.a) de la LDIEC.
B.- Alegaciones de los demandados.
El recurrente cesó como consejero el 21 de octubre de 2014, asumiendo en tal condición y hasta esa fecha las responsabilidades correspondientes según lo previsto en el artículo 225 del RDL 1/2020, del que resulta su obligación de vigilar el adecuado desarrollo de la actividad de la entidad "con la diligencia de un ordenado empresario y un representante legal y de administrarla con un máximo nivel de atención, prudencia, dedicación y competencia", todo lo cual ha sido declarado de forma reiterada por numerosas SSTS que se extractan. Nada de lo cual supone aplicar un régimen de responsabilidad objetiva sino culpable, porque en lugar de adoptar una actitud totalmente pasiva podía haber solicitado en cualquier momento información sobre los requerimientos, las medidas adoptadas y su grado de cumplimiento, sin que sea de aplicación la causa de exoneración del artículo 15.2.a) de la LDIEC porque la infracción no se centra en un concreto acuerdo adoptado, sino en una omisión continuada.
C.- Criterio del Tribunal.
En nuestra sentencia de 5 de mayo de 2021, al resolver la concurrencia de culpabilidad, se expuso:
"El principio de culpabilidad tiene plena vigencia en el Derecho administrativo sancionador y se proclama, en el ámbito que ahora interesa y con carácter general, en el artículo 15.1 de la Ley 26/1988 , citada, a cuyo tenor, "Quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente".
Ahora bien, la responsabilidad por la comisión de la infracción, por actuaciones activas como pasivas, ha de valorarse en relación con los hechos que constituyen el ilícito, es decir, ha de tenerse en cuenta la conducta del recurrente en relación con la existencia en la Entidad de deficiencias no subsanadas, en los términos previstos en el mencionado artículo 5.r) de la Ley 26/1988 .
Pues bien, en el supuesto de autos, analizadas las actuaciones y las alegaciones de las partes, el demandante, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgos y al seguimiento del riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en el que lo fueron, excusando la responsabilidad que asume por el ejercicio del cargo que desempeña, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, incumbe a los administradores un deber general de diligencia, plasmado, en concreto, en el deber de tener la dedicación adecuada y de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, así como en el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones (artículo 225), sin que se advierta que participara de algún modo en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello.
Como se señala por el Banco de España, existen datos en el expediente que evidencian la negligencia -que no el dolo- en la actuación del actor, pues debía conocer los requerimientos y su alcance, así como las medidas adoptadas por la Entidad para darles cumplimiento, sin perjuicio de que la relevancia de tal negligencia produzca sus consecuencias en la determinación del alcance de la sanción. Es importante señalar que en sucesivas reuniones del Consejo de Administración, a partir de la fecha que la propia Entidad fijó para considerar atendidos los requerimientos -el 1 de enero de 2013-, se trataron con diferente intensidad cuestiones relativas a las deficiencias advertidas, acreditando que, pese a lo comunicado, los defectos no se habían subsanado, así, por un lado, no fue hasta julio de 2014 cuando se adaptó la Norma General de Riesgos y, por otro, las disfunciones en materia de seguimiento de riesgos se siguieron constatando, según se relaciona en la resolución impugnada, que hace especial mención de que en la sesión de 21 de marzo de 2013, a la pregunta de uno de los consejeros sobre " la razón de no haber incluido en el orden del día la cuestión relativa a los acuerdos que deban adoptarse sobre la limitación del importe máximo por aval " se le contestó que " se ha preferido diferir el examen de la cuestión a un Consejo ulterior".
A lo que cabe añadir que no puede examinarse la actuación del recurrente de forma aislada, sesión a sesión, como si en el plazo que media y al que se refiere toda la conducta infractora continuada, sus deberes como consejero hubieran desaparecido. Debiéndose rechazar también la pretendida prescripción de la infracción por este mismo razonamiento, en la medida en que era responsable hasta el día en que cesó y no antes.
XV.- De la exoneración de responsabilidad a D. Humberto y la procedencia de exoneración al recurrente.
A.- Alegaciones del recurrente.
La resolución sancionadora adoptada respecto al Sr. Humberto - que lo exonera de responsabilidad por prescripción - ofrece elementos de juicio que determinan la exoneración del recurrente, dado que ambos debían su nombramiento a su condición de alto cargo de la Comunidad de Madrid, resultando que respecto a aquel otro se tuvo en cuenta la fecha en que cesó como Viceconsejero de Economía el 4 de julio de 2014 y no la fecha de su cese como consejero de la entidad el 21 de octubre de 2014. Así pues, si para esa otra persona se ha considerado que en el periodo transcurrido entre su cese como alto cargo y su cese como consejero de la entidad no hay responsabilidad, solo caben dos hipótesis: (i) la vinculación entre la condición de alto cargo y la de consejero que determina una situación intermedia entre la posición del representante persona física de la Comunidad de Madrid y la posición de consejero común ( tertium genus); y (ii) que durante los periodos intermedios entre sesiones no existe responsabilidad personal en calidad de miembro del Consejo de Administración al carecerse de instrumentos para alterar el curso causal de la entidad.
B.- Alegaciones de los demandados.
Como la situación del Sr. Humberto no se equiparable a la del recurrente, según los datos que se consignan en la resolución recurrida, la conclusión alcanzada respecto al primero no es extensible al segundo.
C.- Criterio del Tribunal.
Lo que se desprende de lo aducido por el recurrente es, en definitiva, una supuesta vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que exige para ser apreciada según ha declarado el Tribunal Constitucional, que se ofrezca un término de comparación válido, por concurrir sustanciales identidades que no permitan un trato distinto sin ofrecerse una explicación motivada y justificada en atención a las concretas circunstancias concurrentes.
Pues bien, según los datos consignados en la resolución sancionadora en modo alguno cabe apreciar que la situación del Sr. Humberto constituya un término de comparación válido en relación con la del recurrente. Así, aquél fue nombrado consejero de la entidad por ser Viceconsejero de Economía de la Comunidad de Madrid, según se hizo constar en su nombramiento, lo que no se aprecia en el recurrente que hasta el 21 de octubre de 2014, actuó como consejero en su propio nombre y representación, sin constancia de tener la condición de alto cargo - que el recurrente no llega siquiera a identificar -; el cese del Sr. Humberto como Viceconsejero tuvo lugar el 4 de julio de 2014, y si bien su cese como consejero de la entidad no se formalizó hasta el 21 de octubre de 2014, lo cierto es que ni tan siquiera fue convocado a esta última reunión del Consejo de Administración, lo que denota que se cese se habría producido "de facto" desde que cesó como algo cargo, aunque se formalizara en un momento posterior, mientras que el recurrente no cesó ni formalmente ni de facto hasta el 21 de octubre de 2014 - previa presentación de su dimisión en unidad de acto -, pues sí fue convocado a aquella reunión, a partir de la cual comenzó a desempeñar su labor como consejero persona física representante de la Comunidad de Madrid.
De lo que resulta que no se consideró que en el tiempo que media entre sesión y sesión de cada Consejo de Administración no se les exigiera responsabilidad a los consejeros, como en pasajes anteriores de esta sentencia se ha rechazado, sino que el Banco de España se atuvo a las concretas circunstancias de cada expedientado, que en el caso del Sr. Humberto condujeron a sostener que no le era exigible responsabilidad alguna una vez que cesó como alto cargo, sin perjuicio de la formalización de su cese en una fecha posterior. No existe, por tanto, el tertium genus a que se refiere el actor, sino que la atribución de responsabilidad se examina y resuelve en cada caso, repetimos, en función de las concretas circunstancias, que no han sido las mismas en relación con el recurrente.
Por lo demás, no procede resolver aquí si la decisión alcanzada con el Sr. Humberto se ajusta o no a Derecho, sino simplemente constatar que sus circunstancias no fueron las mismas que las del demandante.
XVI.- Sobre el reconocimiento implícito por la resolución sancionadora de la existencia de un tertium genus.
A.- Alegaciones del recurrente.
En la línea argumental expuesta en el precedente apartado se refiere a la particular situación de quienes actuaron como consejeros nombrados por su vinculación con un socio protector de Avalmadrid, en concreto "como meros tentáculos de Banco Popular".
B.- Alegaciones de los demandados.
Además de recordar que esta cuestión ya se ha resuelto por este Tribunal, niegan que se haya reconocido nunca que exista un tertium genus a efectos sancionadores para quienes eran consejeros de la entidad por su vinculación a un socio protector, que actuaron como vocales de la Comisión de Riesgos defendiendo los intereses del Banco Popular, detallando la intervención de aquéllos (dos empleados de la entidad bancaria) como representantes persona física del referido Banco.
C.- Criterio del Tribunal.
En la sentencia de 5 de mayo de 2021 se resolvió así:
"La Sala entiende que, jurídicamente, es correcta la tesis sostenida en la resolución impugnada y mantenida en la contestación a la demanda, ya que no es equiparable la figura de representante persona física de una persona jurídica, siendo esta última la que forma parte del Consejo de Administración de una entidad en el que ejerce sus funciones a través de dicho representante, y la de consejero nombrado a propuesta de un socio protector que no asume la representación de éste, como, además, en el caso, lo acredita la circunstancia de que el demandado fuera inscrito en el Registro Mercantil como consejero, no como representante.
Además, para nada se han acreditado los términos en los que tenía lugar la supuesta representación o, siquiera, las instrucciones dadas por el representado, por lo que la alegación ha de ser rechazada".
Nuevamente ha de destacarse que hay que estar a las circunstancias que concurren en cada expedientado, y en el caso que se analiza aquí, por más que se afirme en la demanda que estas personas no eran "miembros comunes" del Consejo de Administración, lo que resulta de las actuaciones según los concretos datos ofrecidos por los demandados, es que aquéllos intervenían como "representantes" del Banco Popular - en palabras de la resolución sancionadora -, defendiendo en consecuencia los intereses de esta entidad bancaria, por lo que se consideró que "el Banco Popular tuvo acceso a la información sobre seguimiento de riesgos", concluyendo que era razonable entender que dicho Banco conocía lo que acontecía en la Comisión de Riesgos, lo que en efecto no equivale a afirmar que exista el tertium genus invocado por el recurrente.
XVII.- Sobre la ineficacia interruptiva del acuerdo de incoación, al no contener la calificación de los hechos imputados.
A.- Alegaciones del recurrente.
La calificación jurídica de los hechos infractores no se hizo en el acuerdo de iniciación sino en el pliego de cargos sin motivar la razón correspondiente, lo que conlleva en aplicación de la Ley 39/2015, la prescripción de la infracción por falta de eficacia interruptiva del referido acuerdo y la nulidad de la resolución sancionadora porque al no iniciarse válidamente el procedimiento, supondría su "completa ignorancia".
B.- Alegaciones de los demandados.
En procedimientos sancionadores relativos a entidades financieras, dada la complejidad de la labor instructora, normalmente será precisa la elaboración de un pliego de cargos, en general, y en este caso en particular el acuerdo de incoación incorporó una motivación sucinta de la razón por la que dicha calificación se posponía al pliego de cargos, ex artículo 64.3 de la Ley 39/2015 y artículos 3 y 6 del RD 2119/1993, en atención a que se hacía necesaria una labor de investigación a fin de determinar en qué concreto tipo infractor se subsumían los hechos según que hubiese intencionalidad o no, pues en caso afirmativo podría apreciarse una tipificación basada en la resistencia de la actuación inspectora, y a si los incumplimientos se podrían reconducir a una sola infracción o varias, con las implicaciones jurídicas derivadas de todo ello. Por todo lo cual se interrumpió la prescripción por la notificación al interesado del procedimiento sancionador (artículo 7.3 de la LDIEC), con independencia de que el acuerdo de iniciación, supuestamente no contenga las imputaciones que sí contiene el pliego de cargos ( SAN de 1 de diciembre de 2010).
C.- Criterio del Tribunal.
El artículo 64.3 de la Ley 39/2015 dispone que "Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los interesados", frente a la regla general según la cual el acuerdo de inicio deberá contener al menos, entre otros, "b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción" (apartado 2), y con base aquel apartado 3, la calificación jurídica de los hechos infractores se pospuso a la formulación del pliego de cargos.
Pues bien, no se advierte que tal forma de actuar permita apreciar la concurrencia de ninguna causa de nulidad de pleno derecho, en la medida en que no supone ni vulnerar el derecho de defensa del expedientado ni prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( artículo 47.1.a) y e) de la Ley 39/2015, respectivamente). En este sentido, en la STS de 26 de enero de 2021 (recurso 5758/2019), se afirma que "En consecuencia, aunque con carácter general está previsto que se informe al obligado tributario de la acusación en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, el artículo 24.2 CE no impide -y las previsiones legales existentes al respecto tampoco lo hacen- que en dicho acuerdo no se lleve a cabo una descripción completa y acabada de la acusación existente contra él siempre y cuando (1) los elementos esenciales del hecho sancionable y su calificación jurídica se comuniquen al obligado tributario en un momento posterior (y siempre antes, claro está, de la finalización del procedimiento), y (2) el interesado disponga "de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga" ( STC 59/2014, de 5 de mayo , FJ 3).".
Y tampoco puede considerarse que ello impida la interrupción del cómputo del plazo de prescripción con la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, puesto que conforme al artículo 30.2. párrafo segundo de la Ley 40/2015, "Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora", en consonancia con el artículo 7.3 LDIEC invocado por las partes, sin que en dicha previsión legal se realice la distinción que defiende el actor en el sentido de considerar que si el acuerdo de inicio no cumple todos los requisitos no pueda surtir efectos interruptivos de la prescripción - salvo supuestos de nulidad de pleno derecho -, lo que por otra parte ha sido descartado en una sentencia de esta Sala (Sección 6ª) de 1 de diciembre de 2010 (recurso 321/2009) citada por los demandados, dado que lo que fundamenta la figura jurídica de la prescripción es evitar la inacción de la actuación administrativa, amén deberse tener en cuenta que nos hallamos ante una infracción de carácter continuado.
XVIII.- Sobre que la dependencia de los instructores al órgano sancionador no determina indefensión pero sí un defecto esencial del procedimiento causante de nulidad.
A.- Alegaciones del recurrente.
La referida dependencia por la relación laboral existente entre los instructores y el órgano resolutorio infringe el artículo 63.1 de la Ley 39/2015 respecto al principio de separación entre la fase instructora y la sancionadora, sin que conste ninguna manifestación de actuación independiente - lo que constituye una ficta confessio - ni prueba al respecto, que constituye un vicio de nulidad de pleno derecho ex artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, y subsidiariamente de anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico y por incurrir en un defecto de forma que impide al acto alcanzar su fin.
B.- Alegaciones de los demandados.
La debida separación ha tenido lugar en los términos que el TC ha señalado (sentencia de 5 de febrero de 2018), no desde el punto de vista orgánico sino funcional, y en este sentido los instructores han tenido "unas funciones claramente diferenciadas y han actuado con autonomía e independencia respecto del órgano que tiene encomendada la competencia para resolver el expediente (el Consejo de Gobierno del Banco de España)", según manifestaron en la propuesta de resolución (folio 9.276).
C.- Criterio del Tribunal.
A la vista de las actuaciones y de las alegaciones de las partes no se aprecia conculcado el artículo 63.1 de la Ley 39/2015, que impone la obligación en los procedimientos de naturaleza sancionadora de establecer "la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, que se encomendará a órganos distintos", en relación con la doctrina del TC en interpretación del artículo 134.2 de la derogada Ley 30/1992, del mismo tenor, que tras advertir que es un principio de carácter legal cuya tutela corresponde a los órganos judiciales a través de los correspondientes recursos, sin que la exigencia de imparcialidad del órgano administrativo sancionador sea una garantía derivada, con el carácter de derecho fundamental, del artículo 24.2 CE, lo que reconoce expresamente el recurrente, añade en lo que aquí interesa : "Como afirma el Abogado del Estado, la separación entre instrucción y resolución en el procedimiento administrativo sancionador ha de entenderse de separación de funciones, y no propiamente de órganos independientes entre sí" ( STC de 5 de febrero de 2018).
Atendido lo cual debe rechazarse este motivo de impugnación, dado que la separación de funciones se ha respetado vistos los términos en que se pronunciaron los instructores en la propuesta de resolución, con independencia de la relación laboral invocada por el actor. Es más, la supuesta vulneración de este principio legal no podría en ningún caso fundamentar la pretensión de nulidad amparada en el apartado e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, pues es reiterada la jurisprudencia que declara que se trata de una causa que está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -casación 3533/2007 - y de 14 de febrero de 2012 - casación 567/2008 -), ya que "requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental" (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 -casación 82/2008 -), lo que aquí no se aprecia.
Y tampoco consta que tal circunstancia se hiciera valer en su momento como posible causa de recusación, en aplicación de los artículos 24 y 23.2.e) de la Ley 40/2015 que contempla como tal "Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.".
XIX.- Sobre que el diferimiento de la calificación al pliego de cargos fue inmotivado.
A.- Alegaciones del recurrente.
Considera que los artículos 3 y 6 del RD 2119/1993 en que se basa el Banco de España están derogados y que los motivos aducidos de contrario al amparo del artículo 64.3 de la Ley 39/2015 se basan en unos elementos que podían haberse analizado jurídicamente en el acuerdo de incoación, amén reiterar la ineficacia de la interrupción de la prescripción expuesta en el anterior motivo de impugnación - con el que guarda una estrecha relación -.
B.- Alegaciones de los demandados.
Además de lo referido anteriormente, sostienen la vigencia de los artículos 3 y 6 del RD 2119/1993 como lo demuestra la DA novena de la LMV, destacando las especiales características de los procedimientos sancionadores como el presente, con normas específicas en función de su característica complejidad.
C.- Criterio del Tribunal.
Además de lo que ya se ha expuesto en esta sentencia, cabe añadir que el RD 2119/1993 se halla en vigor, por lo que las previsiones de sus artículos 3.a) y 6.3, de que la calificación de los hechos que motivan la incoación del procedimiento y la determinación de las sanciones que pudieran corresponder se diferirán al pliego de cargos, y de que éste incluirá la tipificación de la infracción, respectivamente, resultan de aplicación a este procedimiento. En cualquier caso, bastaría la cita del artículo 64.3 de la Ley 39/2015 para fundamenta válidamente la actuación llevada a cabo, aduciéndose circunstancias - ya examinadas con anterioridad - que justifican razonablemente que la calificación jurídica de los hechos infractores se hiciera en el pliego de cargos, atendida la complejidad de este tipo de procedimientos, en términos generales, y del que aquí que nos ocupa, en particular.
XX.- Sobre que ni el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador ni el pliego de cargos imputaron hechos concretos referentes a la infracción de seguimiento de riesgo.
A.- Alegaciones del recurrente.
La imputación de hechos en el acuerdo de iniciación es "vaga y genérica", incumpliendo el Banco de España la carga de fijar los hechos imputados a los presuntos responsables ex artículo 64.2.b) de la Ley 39/2015, por lo que debe anularse la resolución sancionadora visto que aquél resultó inhábil para interrumpir la prescripción. El pliego de cargos, por su parte, tampoco concretó los hechos imputados y además los amplió al citar operaciones que no se podían identificar, dado que la numeración de los avales consignada no coincidía con la numeración empleada en la documentación de Avalmadrid, y no efectuó una vinculación entre operaciones y deficiencias concretas, no pudiéndose por ello articular una defensa con conocimiento de todos los datos relevantes, sin que tampoco pueda tener eficacia interruptiva de la prescripción.
Es más, la insuficiencia de los datos ofrecidos es evidente visto que con posterioridad se elaboró un cuadro con información adicional de las operaciones, y comparando el cuadro inicial y este otro último (folios 3957 y 3958 vs folio 8955) resulta que se añadieron "datos identificativos clave" como la fecha y el importe de las operaciones, y de hecho en la propuesta de resolución se hace referencia al cuadro del folio 8955. Y las deficiencias advertidas tampoco se identifican con la suficiente precisión al incluir varias opciones que no se individualizan por cada operación, incidiendo todo ello en su derecho de defensa al no poder articular en el momento oportuno la prueba correspondiente. Por último, destaca que no se puede atribuir responsabilidad como si las deficiencias hubieran tenido lugar de forma homogénea en el tiempo y con la misma gravedad, lo que vulnera su presunción de inocencia y la proporcionalidad de la sanción.
B.- Alegaciones de los demandados.
Al acuerdo de iniciación no le es exigible una individualización de la responsabilidad, lo que no acontece ex RD 2119/1993 sino hasta la propuesta de resolución, y en cualquier caso, dicho acuerdo permite comprobar que contiene los hechos que motivan la incoación del procedimiento.
El pliego de cargos, por su parte, describió de forma pormenorizada los hechos que fundamentan el cargo imputado, haciendo un especial esfuerzo de individualización al atender tanto a la condición de consejero de cada expedientado como a criterios temporales y competenciales que determinaron la exoneración de cada uno de ellos. Además, todas y cada una de las operaciones afectadas por las deficiencias apreciadas sobre el seguimiento del riesgo están "perfectamente identificadas en el expediente", tanto por el número de aval como por el acreditado que las protagonizó, con explicación pormenorizada de las operaciones en cuestión, a lo que se suma la documentación obrante en el expediente. Y finalizan aduciendo que la conducta típica fue "continuada", "unitaria y global" desde el 1 de enero de 2013 hasta al menos el 21 de julio de 2018, resultando imputable a cada cargo la integridad de la conducta típica en sus respectivos mandatos.
C.- Criterio del Tribunal.
El reproche al acuerdo de iniciación anudado a su falta de virtualidad para interrumpir la prescripción se rechaza, pues ya en esta sentencia se ha considerado que lo que fundamenta aquélla es la falta de ejercicio por la Administración de sus facultades, de modo que notificado el acuerdo de inicio, se interrumpe la prescripción por ministerio de la ley ( artículo 30.2 de la Ley 40/2015).
En cuanto al pliego de cargos, su contenido específico debe incluir, entre otros extremos, la "Concreción de los hechos imputados a cada presunto responsable" ( artículo 6.2 del RD 2119/1993), lo que se advierte cumplido en este caso. Así, en cuanto a las deficiencias, en efecto constan referidas a pie de página las operaciones con identificación del número de aval y el nombre del acreditado, lo que sin duda alguna permitió al recurrente ejercitar su derecho de defensa por más que aduzca ahora que dicho número no se correspondía con la numeración de la documentación de Avalmadrid, sin cuestionar que el número de aval fuera incorrecto. En cualquier caso, con tal dato y el nombre de cada acreditado, más la documentación obrante en el expediente, se advierte la posibilidad de una defensa plena y eficaz, sin sustracción de elementos relevantes que no le permitieran identificar cada operación y en qué consistía cada deficiencia advertida, por lo que este motivo debe ser rechazado desde el punto de vista de la indefensión que se invoca.
Por lo demás, debe recordarse que la infracción imputada es continuada y se ha tomado en consideración el periodo temporal en que ejercieron el cargo de consejero, director o asimilado cada expedientado, por lo que no es dable disgregar la conducta infractora en comportamientos aislados en el tiempo y en función de su supuesta gravedad como si se tratase de infracciones autónomas referidas a operaciones concretas e individualmente consideradas, por lo que también desde esta perspectiva este motivo de impugnación se desestima. Lo que nos conduce al rechazo del motivo de impugnación XXXI de la demanda de "Ausencia de imputación de concretas deficiencias de seguimiento de riesgo a ningún imputado".
Y toda esta argumentación jurídica se hace extensible al motivo de impugnación XXX de la demanda titulado: "Mantenimiento de la ausencia de concreción de hechos, argumentación de sustento para calificar deficiencias de seguimiento de riesgos y cita de la prueba de cargo, hasta la resolución sancionadora", pues reiteramos, la concreción de hechos correspondiente consta en el pliego de cargos, sin perjuicio que conforme al avance de la instrucción del expediente vistas las alegaciones de los expedientados y del resultado de la prueba practicada, se vayan perfilando y detallando los hechos, sin alterarlos sustancialmente. De lo contrario y siguiendo la tesis argumental del recurrente, resultaría de todo punto innecesaria cualquier instrucción si ya desde el inicio hubieran de estar concretados definitivamente los hechos imputados.
XXI.- Sobre la innovación de la resolución sancionadora consistente en sostener que las operaciones referidas por la Inspección constituyen una muestra.
A.- Alegaciones del recurrente.
El Banco de España nunca ha pretendido que las operaciones con deficiencias detectadas fueran una muestra de la conducta de Avalmadrid, que es lo que de forma innovadora se incluye en la resolución sancionadora extrapolando estadísticamente los datos a una cierta proporción de las operaciones de la entidad, lo que conecta con la prescripción de la infracción en relación con la ausencia de una imputación temporal de las deficiencias en materia de seguimiento.
B.- Alegaciones de los demandados.
El tipo infractor no requiere una determinada proporción o porcentaje respecto al total de operaciones que realiza la entidad, y la resolución sancionadora solo señala, a mayor abundamiento y como dato nada desdeñable, hasta 31 operaciones con numerosas deficiencias de la muestra elegida, lo que no equivale a haberse realizado ninguna extrapolación ni generalización, amén que las referencias al análisis de una muestra de operaciones se expresó por la instrucción desde el pliego de cargos y también en la propuesta de resolución, por lo que no se entiende la "sorpresa" del recurrente al respecto.
C.- Criterio del Tribunal.
La propia resolución sancionadora expresa que el tipo infractor no requiere en absoluto que las deficiencias detectadas representen un determinado porcentaje respecto del total de las operaciones realizadas por la entidad, por lo que la referencia a 31 operaciones en que se detectaron diversas deficiencias no implica, en modo alguno, que se haya procedido a extrapolar resultados de una muestra, sino que se hizo a los efectos que constan en la propia resolución a modo de recordatorio y como dato revelador: "(...) debe recordarse que en el presente expediente han quedado acreditadas numerosas deficiencias en relación con 31 operaciones de la muestra, por lo que no cabe despreciar la relevancia cuantitativa de las deficiencias constatadas por la Inspección". Lo que puesto en conexión con el tipo infractor y su carácter continuado, conlleva el rechazo de este motivo de impugnación, al no apreciarse innovación fáctica alguna en la resolución sancionadora en los extremos que se acaban de examinar.
XXII.- Sobre las pretendidas deficiencias en los informes de seguimiento.
A.- Alegaciones del recurrente.
En este motivo de impugnación se exponen unas muy variadas alegaciones referidas a: (i) La ausencia de contenido normativo alguno sobre el contenido mínimo de los informes de seguimiento que permita adverar, como sostuvo el Banco de España, que aquéllos eran incompletos, debiéndose haber realizado una evaluación conjunta de su suficiencia; (ii) Falta de prueba de una parte de las deficiencias consideradas; (iii) En todo caso y subsidiariamente, inexistencia de las deficiencias apreciadas dado que la documentación obrante en el expediente solo se refiere a determinadas operaciones y no a todas las que refiere el cuadro del folio 8955, sin que se realizase un segundo requerimiento a la entidad si ésta, por un mero error material, no aportó algún informe de los requeridos, atendida la ingente documentación solicitada; (iv) Deficiencias imputables por razones temporales que no le afectan al no ostentar ningún cargo en Avalmadrid; (v) Volumen de deficiencias insuficiente para apreciarlas en los sistemas de control, pues solo le serían atribuibles respecto a 7 operaciones y en ninguna faceta humana existe la ausencia total de error; y (vi) Prescripción porque las deficiencias antes referidas tuvieron lugar más de 4 años del primer intento de notificación del acuerdo de incoación.
A lo que viene añadir consideraciones sobre las presuntas deficiencias con diversas entidades: Piman, por la periodicidad del seguimiento de riesgos; Piman y Grupo Cantoblanco, por datos contables desfasados y por lo escueto de los informes de seguimiento y la ausencia de análisis de la evolución del riesgo o la situación del avalado; Accuore Inversiones, por la ausencia de informes al Comité de Morosidad; Energía Ercam y Grupo Cantoblanco, por la falta de desarrollo de las propuestas de negociación; y Grupo Cantoblanco, Arturo Cantoblanco Restauración, Arturo Cantoblanco y Central de Compras Grupo Cantoblanco, por la entrada en concurso 3 semanas después del informe de seguimiento.
B.- Alegaciones de los demandados.
Al hilo de lo argumentado en las resoluciones recurridas y dando respuesta a lo aducido de contrario tanto en este motivo de impugnación como en el motivo XXXVI de la demanda "La proporción de informes de seguimiento es relevante para la tipicidad y, subsidiariamente, para la culpabilidad", aducen: (i) Resulta claro que si los informes de seguimiento del riesgo omiten el análisis de partidas contables importantes y no recogen aspectos relevantes, son insuficientes por más que no exista un contenido reglado; (ii) Todas y cada una de las operaciones en que se detectaron deficiencias están perfectamente identificadas en el expediente; (iii) La imputación temporal que hace el recurrente es incorrecta al serle imputable a cada cargo de administración o de dirección la conducta típica en su integridad, sin perjuicio de la modulación del importe de la sanción en función de la recurrencia, gravedad e importancia de las deficiencias (en este caso la sanción impuesta apenas representa un 7% del máximo previsto en la horquilla sancionadora); (iv) El tipo infractor no requiere en absoluto que las deficiencias representen una proporción respecto del total de operaciones que realiza la entidad, residiendo el desvalor de la conducta típica en no haber subsanado la deficiencias previamente advertidas por el Banco de España y (v) La conducta infractora es continuada.
C.- Criterio del Tribunal.
Llegados a este punto, en que el recurrente se limita - como prácticamente en todo su escrito de demanda - a reiterar la argumentación jurídica que al interponer el recurso de alzada, coincidente también con la que sustentó su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución - debidamente resueltas en la resolución sancionadora -, resulta innecesario añadir nada más a lo que en la resolución desestimatoria de aquél se hizo constar, y en la cual ya se advirtió que "El recurrente no intenta siquiera combatir esos razonamientos de la Resolución sancionadora", sumamente detallados y fundamentados, tanto por referencia a la documentación obrante en el expediente como jurídicamente, y que tampoco aquí resultan desvirtuados. A lo que debe añadirse que parte de su argumentación es asimismo repetición de cuestiones suscitadas en precedentes motivos de impugnación, ya resueltos en esta sentencia como la continuidad de la conducta infractora con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
Y del mismo modo se desestima el motivo de impugnación XXXVI de la demanda: "La proporción de informes de seguimiento es relevante para la tipicidad y, subsidiariamente, para la culpabilidad", en la medida en que el recurrente insiste en su ausencia de culpabilidad, ya analizada y resuelta, como en argumentos jurídicos que siendo una mera reiteración de los que fundamentaron el recurso de alzada, no desvirtúan lo afirmado en la resolución recurrida de que el recurrente no concreta qué volumen mínimo de deficiencias considera preciso para apreciar que se ha cometido la infracción, que el tipo infractor "no exige ningún volumen o proporción mínima de deficiencias", que los hechos apreciados "distan mucho de considerarse "un solo error"" y que se apreciaron en cuanto al seguimiento del riesgo, 45 deficiencias que afectaron a 31 operaciones de la muestra. Para finalizar, añadiremos que hay que tomar en consideración, como se ha expuesto en reiteradas ocasiones, que la conducta infractora viene dada por el requerimiento inatendido en relación con los concretos términos que la propia entidad determinó en su contestación.
Centrándonos ahora en las críticas a las específicas apreciaciones de deficiencias respecto a unas determinadas empresas y entidades avaladas, novedosas en la demanda, cabe señalar:
-Respecto a Piman: El propio recurrente reconoce que "faltarían los informes que podrían revelar un seguimiento del riesgo en los ejercicios indicados" (2011, 2012 y 2013), lo que hace decaer su impugnación. Solo cabe añadir que no era preciso un ulterior requerimiento, en cuanto alegación hecha anteriormente y ya rechazada, y que la periodicidad del seguimiento fue la que la propia entidad tenía establecida internamente en su "Manual de Seguimiento de Riesgos", según resulta de su contestación al requerimiento.
-Respecto a Piman y Grupo Cantoblanco: Como acertadamente se indica por el Banco de España, las deficiencias advertidas se predican de los propios informes de seguimiento y la documentación contable a que se refieren aquéllos, y que su falta de actualización conlleva lo inadecuado de los análisis que se hacen sobre la base de la misma.
-Respecto a Accuore Inversiones: La deficiencia que se advierte se refiere como el propio recurrente admite, a la falta de elevación de informe a la Comisión de Morosidad, pese a que, como expone el Banco de España, desde mayo de 2014 ya se daban las circunstancias para clasificar el riesgo como dudoso, y no fue hasta marzo de 2016 cuando se constata el deterioro de este avalado y se reclasifica el riesgo.
-Respecto a Energía Ercam y Grupo Cantoblanco: Debe rechazarse que no se examine una adecuada descripción de las propuestas de negociación para poder apreciar que existe conducta infractora, en la medida que esta información arroja la necesaria luz a los efectos de analizar la suficiencia de los informes que se elevan al Comité de Seguimiento y de Morosidad, en el correspondiente análisis de las dificultades y capacidad de pago de los avalados.
-Respecto a Grupo Cantoblanco, Arturo Cantoblanco Restauración, Arturo Cantoblanco y Central de Compras Grupo Cantoblanco: Basta remitirnos a lo consignado en la resolución recurrida: "En particular, y como muestra de la referida Insuficiencia de los informes de seguimiento, en uno de los casos el avalado entró en preconcurso, sin que en el informe de seguimiento de 3 semanas antes se reflejara ninguna incidencia en su situación, cuando a esa fecha existían indicios suficientes sobre las dificultades financieras del avalado", hecho no negado en cuanto tal, sin perjuicio de lo aducido en relación con las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad.
Y de lo razonado resulta igualmente el rechazo del motivo XXXVII de la demanda: " El hecho de que la inspección no analizara los procedimientos de seguimiento de riesgo confirma la procedencia de anular la resolución sancionadora", en el que el interesado insiste en que se confirma que las deficiencias detectadas no se refieren a ningún muestreo, ni ha existido extrapolación a un universo, y que todo administrado podía haber entendido, de manera razonable, que la infracción imputada exigía una frecuencia mínima que, sin embargo, no ha sido considerada, lo que impide la apreciación de la infracción o, subsidiariamente, la exoneración respecto de la misma, por falta de culpabilidad.
Ahora bien, como ya se ha razonado, el tipo infractor no requiere un determinado volumen o frecuencia de deficiencias, obviando el recurrente que, como ya se expuso en la resolución sancionadora: " Por la Inspección se han detectado deficiencias en los mecanismos de control interno relativos al control de riesgos, que es precisamente la deficiencia que exige el tipo infractor. Y esas deficiencias están debidamente identificadas y documentadas en el expediente, por lo que la alegación no resulta atendible. En todo caso, el Informe de Inspección dice (folios 3.779 y 3.780) que "el enfoque de la revisión se ha centrado en valorar la calidad del análisis del riesgo en la concesión y en el seguimiento". Todo ello sin perjuicio de remitimos a lo ya dicho respecto de la amplitud del objeto de las actuaciones inspectoras de las que trae causa el presente expediente, que se observa con claridad en la solicitud de documentación dirigida por la Inspección a la Entidad y que obra en los folios 3.954 y ss. del presente expediente". Lo que no puede entenderse desvirtuado por el solo alegato de que " si la Inspección se ha centrado en cierta cuestión, significa que no se ha centrado en las restantes".
XXIII.- Sobre que la Circular 4/2004 atribuye a la Comisión o Departamento de Auditoría el seguimiento del riesgo, mientras que la cita de la propuesta se refiere a las "Políticas (...) de Seguimiento".
A.- Alegaciones del recurrente.
De acuerdo con la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, la responsabilidad sobre el seguimiento del riesgo se encuentra encomendada a la Comisión o Departamento de Auditoría de las entidades, no habiendo pasado al órgano de administración hasta que entró en vigor la norma que sustituyó a dicho texto normativo.
A lo que viene a añadir que lo que no puede pretenderse es que el consejo de administración responda por no haber supervisado que el órgano o unidad designado normativamente por el Banco de España para ejercer una función no la haya ejercido adecuadamente, sin una atribución específica, mediante norma con rango de Ley, de una posición de garante. Si el Banco de España impone una determinada responsabilidad, y no existe tal posición de garante, exonera al consejo de administración, en aplicación del citado artículo 15.2.b) de la LDIEC.
B.-Alegaciones de los demandados.
Ni concurre la premisa de la que parte la alegación formulada en este motivo de impugnación - que la Circular 4/2004 atribuye la competencia de seguimiento del riesgo a la comisión o departamento de auditoría -, ni tampoco la causa de exoneración del artículo 15.2.b) de la LDIEC.
C.- Criterio del Tribunal.
Insiste en este punto el recurrente en las argumentaciones articuladas en vía de recurso de alzada, obviando que, como precisamente razona la resolución desestimatoria de tal recurso "(...) la mención del anejo 9 de la Circular 4/2004 a la que se refiere el recurrente en modo alguno implica que la Comisión o el Departamento de Auditoría sean responsables del seguimiento del riesgo. Antes al contrario, en dicho anejo 9 se dice que las políticas de la entidad tienen que detallar, entre otras cosas, "las responsabilidades y facultades delegadas de los diferentes órganos y personas encargadas de la concesión, formalización, seguimiento, valoración y control de las operaciones". Y en el periodo en que el Sr. Cipriano fue consejero de la Entidad (1 de enero de 2011 a 21 de octubre de 2014) la competencia en materia de seguimiento del riesgo correspondió, desde el 26 de junio de 2014, a la Comisión de Riesgos, habiendo pertenecido el Sr. Cipriano a la Comisión Ejecutiva".
Argumentación la anterior que, a la vista del tenor de la invocada Circular 4/2004, ha de ser mantenida, máxime cuando el recurrente no opone argumento jurídico concreto alguno frente a la referida motivación ofrecida por la actuación administrativa impugnada. Y sin olvidar que, en cualquier caso, concordantemente con lo ya razonado en la presente sentencia, no cabe sostener la atribución de responsabilidad "en exclusiva" a que hace referencia el citado artículo 15.2.b) de la LDIEC.
Por lo tanto, como sostiene el Banco de España, ni concurre la premisa de la que parte el motivo que nos ocupa, ni tampoco la causa de exoneración prevista en el referido artículo 15.2.b) de la LDIEC.
XXIV.- Sobre que si el requerimiento referente al seguimiento del riesgo es meramente ejemplificativo, entonces resultaba necesaria una valoración de conjunto de cada operación.
A.- Alegaciones del recurrente.
Dado que la resolución sancionadora reconoce el carácter ejemplificativo del requerimiento referente a los informes del riesgo, la concurrencia de cualquier error con dicho carácter impide considerar la tipicidad de la conducta, resultando preciso el análisis caso a caso.
B.- Alegaciones de los demandados.
Lo aducido de contrario obedece a una generalización infundada, pues la mención de la propuesta de resolución a "términos ejemplificativos" se refería solo al apartado tercero del requerimiento, además que la carta de solicitud inicial de documentación por parte de la Inspección (folios 3.954 y siguientes) comprende términos tan omnicomprensivos de aquélla que permite apreciar que se llevó a cabo una valoración en conjunto de todas las operaciones relevantes.
C.- Criterio del Tribunal.
Este motivo de impugnación resulta también formulado, sustancialmente, en idénticos términos que al recurrir el alzada, y como en la resolución recurrida se resolvió, sin que se rebata en la demanda, "El recurrente no intenta rebatir los razonamientos de la Resolución sancionadora", en particular, que la enumeración ejemplificativa en el requerimiento se refería únicamente a cuestiones que indican la capacidad de pago del avalado, pero no a todo lo concerniente a las deficiencias de los informes de seguimiento, por más que la capacidad de pago sea un indicador relevante, mas no el único a tomar en consideración en un informe de seguimiento. Así como que basta examinar la documentación requerida (folios 3.954 y siguientes) para comprobar fácilmente que comprendía numerosos datos que permiten apreciar, como se sustenta y tampoco se rebate válidamente por el actor, que la Inspección "llevó a cabo un análisis de conjunto de las operaciones".
Todo lo cual ha de fundamentar, asimismo, el motivo de impugnación XXXII de la demanda: "Innovación de la resolución sancionadora, consistente en sostener que las operaciones referidas por la Inspección constituyen una muestra", amén que ni tan siquiera cabe considerar que tal circunstancia constituya un hecho infractor nuevo.
XXV .- Sobre que la culpabilidad no concurre cuando pudiéndose o debiéndose evitar una situación no se evita, sino cuando se infringe el deber de cuidado exigible.
A.- Alegaciones del recurrente.
Aduce sustancialmente que la resolución sancionadora y la resolución confirmatoria de la sanción obvian que, para apreciar culpabilidad, es necesario que concurra una oportunidad de desplegar otra conducta, que una persona con el nivel de diligencia exigible hubiera podido adoptar. En definitiva - dice -, la responsabilidad en calidad de garante no determina que se trate de una responsabilidad objetiva y si la resolución sancionadora quería imponer la sanción, tenía la carga - que no cumple - de fijar un estándar de diligencia exigible y demostrar, venciendo la presunción de inocencia, que la conducta desplegada no lo satisfizo.
B.- Alegaciones de los demandados.
Conforme a la normativa y la jurisprudencia sobre el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades de garantía recíproca y, señaladamente, conforme al pronunciamiento de esta Sección de 5 de mayo de 2021, no pueden apreciarse en el presente caso circunstancias que permitan concluir que el recurrente actuó con la diligencia que le era exigible en su condición de consejero de Avalmadrid.
C.- Criterio del Tribunal.
En el supuesto que nos ocupa las resoluciones impugnadas incorporan de forma pormenorizada el necesario juicio de culpabilidad referido directamente al aquí recurrente, existiendo en las actuaciones administrativas un conjunto de elementos de juicio que rebasan sobradamente la mínima actividad probatoria de cargo para enervar la presunción de inocencia, y cumpliendo dichas resoluciones, sin duda alguna, la exigencia de una motivación suficiente.
Además, las alegaciones del actor, una vez más, deben ser rechazadas bajo los mismos criterios ya expuestos por esta Sección en la mencionada sentencia de 5 de mayo de 2021.
Como apreciamos entonces:
"El principio de culpabilidad tiene plena vigencia en el Derecho administrativo sancionador y se proclama, en el ámbito que ahora interesa y con carácter general, en el artículo 15.1 de la Ley 26/1988 , citada, a cuyo tenor, "Quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente".
Ahora bien, la responsabilidad por la comisión de la infracción, por actuaciones activas como pasivas, ha de valorarse en relación con los hechos que constituyen el ilícito, es decir, ha de tenerse en cuenta la conducta del recurrente en relación con la existencia en la Entidad de deficiencias no subsanadas, en los términos previstos en el mencionado artículo 5.r) de la Ley 26/1988 .
Pues bien, en el supuesto de autos, analizadas las actuaciones y las alegaciones de las partes, el demandante, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgos y al seguimiento del riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en el que lo fueron, excusando la responsabilidad que asume por el ejercicio del cargo que desempeña, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, incumbe a los administradores un deber general de diligencia, plasmado, en concreto, en el deber de tener la dedicación adecuada y de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, así como en el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones (artículo 225), sin que se advierta que participara de algún modo en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello.
[...] .".
En este caso, además, como expone la resolución desestimatoria del recurso de alzada, que reproduce a su vez lo indicado en la resolución sancionadora toda vez que las alegaciones del recurrente fueron similares:
"(...) no es cierto que se haya incurrido en un sistema de responsabilidad objetiva.
(...) los cargos de administración y dirección de una entidad financiera deberán acreditar, pata exonerarse de responsabilidad, que actuaron "tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. Y ello no supone que nos encontremos ante una inversión de la carga de la prueba en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia; bien al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurídico coloca a un sujeto en posición de garante, y le encomienda la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible, para la evitación de un resultado - en este caso la comisión de una infracción administrativa -, cuando éste se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, (...)".
Y en concreta referencia a su conducta en particular, que "del análisis de las actas de las sesiones del Consejo de Administración en las que el Sr. Cipriano desempeñó el cargo de consejero durante el periodo relevante (esto es, a partir de 2013) no se observa que el expedientado fuese, como señala, particularmente activo en el desempeño del cargo".
Por consiguiente, lo cierto es que al actor, en cuanto consejero, le era exigible conducirse con una determinada diligencia, contando con "las facultades y medios necesarios para haber detectado las deficiencias cometidas y promover su subsanación" - en palabras de la resolución desestimatoria del recurso de alzada -, y al no hacerlo - según se ha expuesto en pasajes precedentes de esta sentencia - la apreciación de culpabilidad es ajustada a derecho.
XXVI .- Sobre que la legítima expectativa de que la ausencia de señales de incumplimiento es exoneratoria.
A.- Alegaciones del recurrente.
Sostiene que, una vez transcurrido un plazo razonable desde la contestación al requerimiento del Banco de España, formulado en enero de 2013, el transcurso de un plazo prolongado sin respuesta por parte de éste último le permitió entender, de una manera razonable, que no existía ningún requerimiento por cumplir, debiendo apreciarse tal circunstancia, al menos, desde el punto de vista de la culpabilidad, minorando la sanción impuesta, máxime - dice - teniendo en cuenta que una consultora independiente considera que se ha producido el cumplimiento, y que las referencias en las actas del Consejo de Administración que pudo consultar el recurrente pasan a ser de "recomendaciones", en vez de requerimientos.
A lo que viene a añadir que, por otra parte, en el análisis de la culpabilidad lo razonable no es la interpretación adecuada del informe de KPMG, sino la interpretación que, dado el estándar de diligencia aplicable, resultaba exigible al recurrente.
B.- Alegaciones de los demandados.
La sentencia de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2021 ya ha descartado la vulneración del principio de confianza legítima, no rebatiendo el actor que, dada su condición, pudo prevenir los hechos acaecidos, algo que no verificó.
C.- Criterio del Tribunal.
La argumentación debe ser también rechazada de acuerdo con lo resuelto en la mencionada Sentencia de 5 de mayo de 2021, a cuyo tenor: " Ahora bien, el demandante parece confundir la fecha en la que la Entidad se comprometió a adoptar las medidas requeridas por la demandada con su efectiva adopción, cuando es el retraso en la implementación de las correcciones y la misma ausencia de éstas lo que propicia la apertura del procedimiento sancionador. En ningún momento el Banco de España ha admitido que el 1 de enero de 2013 se habían establecido los mecanismos correctores exigidos en el segundo y en el tercer requerimiento o que los mismos requerimientos habían sido atendidos, sino que esa fecha es la que la Entidad había señalado para ello.
En todo caso, el mero transcurso del tiempo no supone la vulneración de los principios invocados, sin perjuicio de los efectos que puede producir en los ámbitos expresamente previstos en el ordenamiento jurídico, como en el de la prescripción, cuya aplicación en el supuesto de autos ya ha sido analizada, y aunque la perspectiva subjetiva de la seguridad jurídica suponga la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero ), el hecho de que el Banco de España no volviera a intervenir hasta la inspección de finales de 2016 no puede considerarse que generara una confianza, mucho menos legítima, en que no iba a, en su caso, perseguir las posibles infracciones cometidas y, también en su caso, a sancionarlas.
Además, los principios referidos no permiten validar comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico ni pueden asentarse en convicciones subjetivas, no quedando afectados cuando el ejercicio de las potestades administrativas se realiza sin rebasar los lapsos temporales aplicables, ya que, mientras no transcurriera el plazo de prescripción, eran válidas cuantas actuaciones inspectoras o sancionadoras se estimaran procedentes en orden a corregir las conductas contrarias a las normas, pues la legitimidad de la confianza implica, inexcusablemente, la legalidad".
Téngase asimismo presente, en cuanto al informe de KPMG, que, como ya puso de manifiesto en la Resolución sancionadora, y se reitera en la resolución que la confirma en vía de recurso de alzada : "(...) la ausencia de conocimiento de la infracción por parte del Banco de España difícilmente puede entenderse como un signo innegable y externo capaz de generar una expectativa razonable en los expedientados. (...) El Banco de España (...) no tenía obligación alguna de comprobar el cumplimiento de los requerimientos en un plazo perentorio de seis meses, ni, por tanto, se puede ver traicionada ninguna supuesta confianza en tal circunstancia.
En lo atinente a las referencias del recurrente sobre que "una consultora independiente considera que se ha producido el cumplimiento", en la resolución se indica que tal apreciación es equivocada porque del informe en cuestión "no puede derivarse una convicción de que los requerimientos se encontraban cumplidos". Y, finalmente, que no cabe aducir válidamente que se tratara de simples "recomendaciones", pues de diversas actas del Consejo de Administración resulta que se trataba la forma de dar cumplimiento a los requerimientos, remitiéndonos en cualquier caso a estos efectos a lo que ya expusimos en el apartado X de esta sentencia.
XXVII .- Sobre que el Consejo de Administración de Avalmadrid no fue especialmente requerido.
A.- Alegaciones del recurrente.
Señala que la resolución sancionadora manifestaba que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 235 de la LSC, las notificaciones a la sociedad, "[e]n caso de consejo de administración, se dirigirán a su Presidente". De contrario - dice -, cabe notar que procede distinguir entre la notificación, que consiste en el sobre o el oficio remisorio, y el contenido notificado, comprobándose que, literalmente, no cabe entender el requerimiento más que remitido al Presidente, quien debía informar de ello al resto del consejo de administración, en tanto que órgano superior, por lo que la cuenta tiene lugar en una relación de inferior a superior, no siendo tal situación compatible con una acción de corresponsabilización.
B.- Alegaciones de los demandados.
Resulta evidente que, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 LSC, el hecho de que el escrito se dirija en su encabezamiento al Presidente de Avalmadrid no quiere decir que el destinatario material de los requerimientos que en él se contienen sea dicho Presidente: ese destinatario material es la Entidad, cuyo órgano de administración y representación - destinatario formal de los requerimientos - es su Consejo de Administración.
C.- Criterio del Tribunal.
Se limita el actor a insistir en la argumentación articulada en vía administrativa, obviando que se trata de una notificación a la entidad que, conforme al artículo 235 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se dirige al Presidente del Consejo de Administración.
Como razona la resolución desestimatoria del recurso de alzada:
"(...) el destinatario de los requerimientos no puede ser únicamente el Presidente de Avalmadrid, como da a entender el Sr. Cipriano", argumentando ampliamente, lo que se comparte, acerca de la distinción entre el "destinatario material", que en buena lógica es la entidad por así desprenderse del propio tenor literal del requerimiento, del "destinatario formal", que era el Consejo de Administración, como órgano al que legalmente le está atribuida la representación, administración y gestión de la entidad , por lo que una comunicación dirigida al Presidente del Consejo de Administración "se ha de entender notificada a la sociedad" ex artículo 235 LCS.
Y, como ya señalamos, fue el Presidente de Avalmadrid quien respondió exponiendo precisamente los acuerdos adoptados en el Consejo de Administración, por lo que ha de decaer la argumentación esgrimida a este respecto.
XXVIII .- Sobre que no se motiva la elección de una sanción superior a la mínima posible.
A.- Alegaciones del recurrente.
Si el legislador ha previsto una sanción más leve para una conducta incardinable en el mismo tipo de infracción - apercibimiento privado y público -, es deber de la Administración argumentar que la concreta conducta imputada reclama una respuesta superior a la mínima prevista, por lo que la resolución sancionadora incurre en falta de motivación de la elección de la sanción que propone, lo que determina que el recurrente no pueda formular alegaciones respecto de la proporcionalidad del tipo de sanción elegido, causando así indefensión.
B.- Alegaciones de los demandados.
La resolución sancionadora motiva la procedencia de aplicar una sanción de multa, en lugar de una de apercibimiento, resultando de su mera lectura que la misma justifica y razona la procedencia de la sanción impuesta al recurrente y la motivación de la misma.
C.- Criterio del Tribunal.
Las resoluciones del Banco de España dan pleno cumplimiento a la exigencia de explicar el proceso lógico-jurídico que conduce a la imposición de la sanción de multa, permitiendo la plena defensa del recurrente, quien, sin embargo, se limita a reiterar y a insistir en las argumentaciones ya esgrimidas en vía administrativa.
Téngase además en cuenta que, dejando ya al margen cualquier consideración sobre la finalidad preventiva o represiva del expediente sancionador, lo cierto es que las resoluciones toman en consideración, a efectos de la elección de la referida sanción frente a las de apercibimiento público y apercibimiento privado, la significación de los hechos constitutivos de infracción, relativos al incumplimiento, durante un periodo prolongado, de requerimientos del supervisor relativos a dos áreas sustanciales para la actividad de la entidad, como son el control de la concentración del riesgo de crédito y el seguimiento periódico de dicho riesgo, y la gravedad de tal incumplimiento en el mercado en el que actúa Avalmadrid, sin que el apercibimiento se considere proporcionado a tales circunstancias, lo que permite entender satisfechas las exigencias de motivación y proporcionalidad que necesariamente han de caracterizar a los actos sancionadores.
Y al hilo de lo anterior ha de decaer igualmente el motivo XLV de la demanda, concretado en que "No se explica cómo se fija la sanción para la entidad ni, por lo tanto, si las sanciones para cada consejero guardan la debida proporción con aquélla ni entre ellas".
En este punto se ha de recordar que el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa, ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para la infracción de que se trate una sanción de multa, con un margen cuantitativo para la fijación de su importe ( STS 25 noviembre 2021 (recurso 345/2020).
El Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia 116/2007, de 21 de mayo, que, para apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad, debe verificarse la concurrencia constitucional de la motivación, exigible para justificar la concreción de la sanción aplicada, atendiendo las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar la individualización de la sanción y teniendo en cuenta si resulta acorde con la gravedad de la infracción cometida.
Con todo, como señala la resolución recurrida, por la comisión de infracciones graves podrá imponerse a los cargos de administración de una entidad que resulten responsables, una sanción de multa " por importe no superior a 250.000 euros" a cada uno de ellos ( artículo 13.1.c) Ley 26/1988). En el presente caso, el recurrente fue sancionado con una multa de 18.000 euros, motivando la resolución sancionadora que supone alrededor de un 7% del importe máximo al que podía ascender la sanción y situándose, por tanto, en el tercio inferior.
También se motiva que para la ponderación de la multa se tuvieron en cuenta unas consideraciones generales de común aplicación a todos los cargos de administración o dirección expedientados, conforme a cuatro criterios: (i) el número de requerimientos incumplidos que se le imputan (uno o dos, según el caso); (ii) el periodo temporal durante el que cada uno de ellos desempeñó sus respectivas funciones como consejero o director general de la Entidad, (iii) los cargos, adicionales al de consejero o director general, que hubieran tenido relacionados con los hechos objeto del expediente, y, en particular, si fueron miembros de la Comisión Ejecutiva, de la Comisión Delegada de Riesgos o de la Comisión de Riesgos; y (iv) la situación particular de cada uno de los expedientados, para lo cual se valorarán, si las hubiere, especiales circunstancias respecto de cada uno puestas de manifiesto por las alegaciones y prueba obrante en el expediente.
La resolución sancionadora ha justificado la individualización de la cuantía aplicada, teniendo en cuenta el límite de la sanción y ponderando, comparativamente a todos los expedientados, según los criterios señalados y atendiendo a las concretas circunstancias en cada expedientado, entre ellos las del recurrente, que no rebate específicamente.
También debe rechazarse la supuesta indefensión por no explicar las resoluciones recurridas cuáles son los motivos para que la multa elegida sea superior a la mínima multa posible, ya que el tipo infractor no establece un mínimo, sino un máximo, estando muy alejada la multa impuesta de dicho límite que se ha impuesto, en cualquier caso, en el tercio inferior,
En definitiva, la resolución sancionadora se encuentra más que suficientemente motivada respecto de las razones que llevaron a la fijación de aquella cuantía para la multa impuesta al recurrente.
XXIX .- Sobre que no se aprecian circunstancias que se reconocieron como atenuantes de la responsabilidad
A.- Alegaciones del recurrente.
Aduce que el Banco de España, al hilo de diversos alegatos referentes a la falta de culpabilidad, desestimó su eficacia exoneratoria total, pero reconoció su eficacia, remitiendo su impacto a la concreta elección de la sanción. Sin embargo - dice -, al razonar sobre la sanción concretamente elegida, el Banco de España ha omitido cualquier referencia a tales circunstancias, a pesar de que les reconoció eficacia atenuante de la responsabilidad.
B.- Alegaciones de los demandados.
Contrariamente a lo señalado, una mera lectura de la resolución sancionadora permite concluir que ésta justifica y razona la procedencia de la sanción impuesta al Sr. Cipriano.
C.- Criterio del Tribunal.
Como ya se ha razonado, la lectura de las resoluciones impugnadas revela que existe una adecuada motivación de la concreta sanción de multa impuesta en función de las específicas circunstancias concurrentes en el actor, y, así, tras señalar la resolución sancionadora, conforme ya se ha expuesto, los concretos criterios tenidos en cuenta para su cuantificación, añade que "por lo que respecta al Sr. Cipriano (...), su sanción se determina en el epígrafe 7.3.4.13 de la Propuesta, cuyo último párrafo dice: En atención a las anteriores circunstancias y a lo dicho en los epígrafes 6.2.2.7 y 7.3.4, se propone la imposición al Sr. Cipriano de una multa por importe de 18.000 euros, que se sitúa en el tercio inferior de la horquilla sancionadora "; epígrafes los anteriores en los que precisamente se examinan las circunstancias atinentes al aquí recurrente y que determinan que, en definitiva, se imponga al mismo una multa que supone aproximadamente un 7% del importe máximo al que podía ascender la sanción, permitiendo, en consecuencia, la plena defensa de los derechos e intereses del sancionado.
Téngase por lo demás en cuenta que ni siquiera particulariza el actor cuáles sean las concretas circunstancias que pretende hacer valer a través de un motivo que, por tanto, se articula genéricamente, y sin la adecuada precisión, en el escrito de demanda.
XXX.- Conclusión y costas.
De todo lo razonado resulta la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, en cuyo seno se han hecho valer los mismos motivos de impugnación del recurso de alzada, fundados sustancialmente en idénticas alegaciones que no han desvirtuado los acertados razonamientos jurídicos de la resolución desestimatoria del recurso de alzada.
En virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen las costas procesales causadas al recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
