Sentencia Contencioso-Administrativo del Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1300/2020 de 14 de diciembre del 2022

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 20 de octubre de 2020, de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, actuando por delegación de la Ministra, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente frente a la dictada con fecha de 22 de octubre de 2019, del Consejo de Gobierno del Banco de España, de imposición de sanciones de multa a la sociedad de garantía recíproca Avalmadrid y a distintos consejeros, entre ellos el recurrente, que lo había sido entre el 15 de junio de 2002 y el 25 de julio de 2018, al entender cometida una infracción de las tipificadas como graves por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, consistente en "..presentar la entidad de crédito, o el grupo consolidable o conglomerado financiero a que pertenezca, deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control interno o en sus procedimientos administrativos y contables, incluidos los relativos a la gestión y control de los riesgos, una vez haya transcurrido el plazo concedido para su subsanación por las autoridades competentes, y siempre que ello no constituya infracción muy grave.." [artículo 5.r)], en concreto, por no haber atendido dos requerimientos efectuados por el Banco de España para que la entidad referida modificase su política de concentración de riesgos y sus procedimientos de seguimiento y registro de riesgos. La sanción impuesta al recurrente fue de multa de 47.500 euros.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

La demanda se queja de la vulneración por la resolución originariamente recurrida de los principios de legalidad, confianza y seguridad jurídica, al haber transcurrido más de 5 años entre los requerimientos incumplidos por Avalmadrid y la notificación al recurrente del acuerdo de incoación del procedimiento, sin que el Banco de España cuestionara ni informara al Consejo de Administración de la entidad sobre el incumplimiento de los requerimientos, todo ello con desconocimiento del principio de culpabilidad y del derecho a la tutela judicial efectiva, alegación que se descompone en varios aspectos y, en concreto, en aquella vulneración del principio de legalidad al no haber seguido el Banco de España las previsiones reguladoras de su actividad de supervisión, comprobando, concretamente, el cumplimiento de sus requerimientos de acuerdo con las circulares y demás documentos internos, entre otros, las Circulares 7/2011 y 2/2013, emitidas, según se dice, para disciplinar el ejercicio de la potestad supervisora de la entidad, que no se equipara a las actuaciones previas al procedimiento sancionador y que debió incluir la apertura de una actuación específica de seguimiento, para la comprobación de los requerimientos emitidos, lo que, según la demanda, muestra la concurrencia en el caso de la causa de nulidad consistente en la omisión absoluta del procedimiento administrativo establecido. Se reclama también la declaración de prescripción de la infracción cometida, con específico rechazo a tal fin de su carácter continuado al no existir pluralidad de acciones u omisiones infractoras de los mismos o semejantes preceptos, sino una sola infracción que habría quedado consumada al comunicar la entidad la subsanación de las deficiencias. A la anterior alegación se une también la relativa a la caducidad de las actuaciones, lo que habría tenido lugar al no iniciarse el procedimiento sancionador hasta seis años después desde la realización de la inspección en el año 2011. Se reprocha asimismo a las resoluciones recurridas el desconocimiento de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, atendida, entre otras circunstancias, la pasividad del Banco de España en la comprobación de los requerimientos dirigidos a Avalmadrid, circunstancia que fundamenta igualmente la alegación del desconocimiento del principio de culpabilidad sancionadora, claramente vulnerado, se afirma, en atención a la diligencia con que el recurrente habría actuado en el ejercicio de sus funciones. Se denuncia asimismo el desconocimiento de la regla de la inimputabilidad de los representantes- personas físicas, ya que la condición del actor de consejero de la entidad se ostentaba en tanto representante institucional de uno de sus socios, así como la no imputación a aquel de hechos concretos en relación con el incumplimiento de uno de los requerimientos, siendo en cualquier caso excesivamente genéricos los atribuidos en el pliego de cargos, impidiendo su defensa. Finalmente, la demanda asegura haberse desconocido el principio de proporcionalidad al fijarse la sanción.

Tras relatar los antecedentes del supuesto, la contestación a la demanda del Sr. Abogado del Estado considera ajustada a derecho la sanción impuesta, descartando ante todo la vulneración del principio de culpabilidad por entender que desde la recepción de los requerimientos pesaba sobre el recurrente el deber jurídico de su cumplimiento, para lo que además poseía información suficiente, argumentando asimismo sobre el cumplimiento del principio de legalidad y, más particularmente, sobre la no omisión en el caso del procedimiento legalmente establecido para el ejercicio de la función supervisora del Banco de España, con rechazo también de la existencia de prescripción y de caducidad de las actuaciones por ser continuada la infracción castigada, consistente en el mantenimiento de la pluralidad de deficiencias en materia de gestión y de concentración del riesgo, objeto de los requerimientos dirigidos el 6 de noviembre de 2012, y en la inexistencia de plazo alguno que pueda extraerse de las circulares del Banco de España, para la finalización del actuaciones de supervisión. Tampoco se habría desconocido el principio de tipicidad por la no imposición de un plazo determinado a la entidad crediticia para el cumplimiento de los requerimientos, plazo que la propia entidad determinó, siendo admitido por el Banco de España, extendiéndolo hasta el 1 de enero de 2013, cuando, por tanto, se dio inicio al incumplimiento sancionado. La misma respuesta mereció a la representación de la demandada la queja del actor sobre la vulneración del principio de confianza legítima basado en lo sorpresivo e inopinado del ejercicio de la acción sancionadora, al tenerse constancia del conocimiento que el Consejo de Administración de la entidad tenía sobre la posible apertura de un procedimiento de aquella índole. El Sr. Abogado del Estado descartó igualmente el pretendido desconocimiento del principio de proporcionalidad, al haberse impuesto la sanción con ponderación de las circunstancias concurrentes y dentro del límite legalmente establecido. Finalmente, sobre la concreción de los hechos imputados, la representación demandada se refirió al juicio personalidad que se contenía en la propuesta de resolución. Parecidas consideraciones se incluyen en la contestación a la demanda del Bando de España.

TE RCERO.- Antecedentes del supuesto. Resoluciones anteriores de la Sala

La resolución de las cuestiones planteadas debe contar con los dos anteriores pronunciamientos emitidos por esta Sección en relación con la misma resolución sancionadora originariamente impugnada ahora, contenidos concretamente en las Sentencias de 3 y 5 de febrero de 2021 dictadas en sendos recursos, de números 2393/2019 y 2406/2019, interpuestos por otros tantos consejeros de la entidad Avalmadrid en relación con las correspondientes sanciones a ellos impuestas por la comisión de la mencionada infracción.

En la primera de aquellas sentencias se recogían los antecedentes que llevaron a la emisión de la resolución recurrida, asumidos también en la segunda y que ahora deben ser nuevamente relatados en sucesivos apartados:

1. Así, en el año 2012 Avalmadrid fue objeto de una visita de inspección del Banco de España que concluyó con un escrito de este, de fecha 6 de noviembre de 2012, en el que se incluían dos requerimientos (segundo y tercero de los tres emitidos) dirigidos a la entidad, y del siguiente tenor:

"..Finalizada la visita de inspección practicada a Avalmadrid, Sociedad de Garantía Recíproca, referida a la situación a 31 de diciembre de 2011, cuyo alcance se ha centrado en el análisis y revisión de la calidad de la cartera de avales, así como de la gestión y control del riesgo de crédito asociado a la misma, y a la vista del informe elevado por la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, la Comisión Ejecutiva del Banco de España, en su sesión de hoy, ha acordado formular a la entidad los siguientes requerimientos:

(...) Segundo requerimiento

En cuanto a la concentración de la cartera, se ha observado que el 1,7% de los acreditados/avalados cuentan con un riesgo individual superior a 1 ME y acumulan el 30,6% de los riesgos en vigor en diciembre de 2011, disponiendo de un nivel de reafianzamiento muy reducido por la elevada cuantía de las operaciones. En concreto, dentro de este segmento de la cartera de avales, existen riesgos por 78,4 ME (equivalente al 128% sobre recursos propios tras ajustes y el 12,4% de sus riesgos en vigor) que corresponden a acreditados/avalados cuyas operaciones no cuentan con reafianzamiento alguno.

Deberán aplicar, en lo sucesivo, una política crediticia que disminuya la concentración existente en su cartera de avales con acreditados/avalados con un riesgo individual significativo, en particular con aquéllos que cuenten con un importe de riesgo individual que no reúna las condiciones para obtener reafianzamiento.

Tercer requerimiento

La revisión del riesgo de crédito se ha extendido, además de al mencionado análisis individualizado de acreditados/avalados, a los procedimientos establecidos para la concesión, seguimiento y registro de las operaciones, habiéndose puesto de manifiesto lo siguiente:

- La información de gestión facilitada al Consejo de Administración y a la Comisión Ejecutiva, no incorpora los datos relativos al volumen de riesgos que se encuentran catalogados como en seguimiento especial.

- Pese a tenerse constancia, a través de la función de seguimiento, de la existencia de situaciones de deterioro del riesgo de crédito no se procede, de modo inmediato, a su reflejo en la contabilidad.

- Respecto a los riesgos marcados como en seguimiento especial, su revisión no siempre se efectúa con la periodicidad establecida en los manuales de procedimiento, y en los informes realizados al efecto se han observado las siguientes carencias: no se consigna la fecha de emisión ni la fecha contable a la que están referidos; no se recogen todos los aspectos relevantes para concluir sobre la capacidad de pago del socio, tales como comparación entre los flujos de caja generados y previstos con los pagos por el servicio de su deuda bancaria total; y en sus conclusiones no especifican los aspectos a vigilar.

- En relación con los riesgos clasificados como dudosos por razones ajenas a /a morosidad, no se elabora un Informe de seguimiento especifico, sino que sólo se efectúa una sucinta referencia a su situación en el informe que el Departamento de Seguimiento y Recuperaciones presenta mensualmente al Comité de Seguimiento y Morosidad.

Por todo ello, respecto al control del riesgo de crédito, es necesario que mejoren los procedimientos de seguimiento y registro del riesgo. En consecuencia, para resolver las deficiencias señaladas deberán adoptar medidas concretas que contemplen:

- Que la información de gestión que se facilite al Consejo de Administración y la Comisión Ejecutiva contenga Información detallada de los riesgos existentes en le entidad catalogados en seguimiento especial.

- Un procedimiento de reclasificación de riesgos que garantice la correspondiente clasificación contable de los riesgos tan pronto como se tenga conocimiento de que se dan en ellos las condiciones previstas en el Anejo IX de la CBE 412004. A tal fin, en el manual dé seguimiento de riesgos se establecerá une periodicidad concreta para que la Unidad de Seguimiento eleve al Comité de Seguimiento y Morosidad las propuestas de clasificación de riesgos como dudosos por razones ajenas a la morosidad.

- Un sistema de control del cumplimiento de los plazos previstos para llevar a cabo el seguimiento de los riesgos sometidos a seguimiento especial y la mejora del modelo de informe periódico diseñado para los riesgos en seguimiento especial, haciéndolo extensivo a los riesgos dudosos por razones ajenas a la morosidad.

Le ruego entregue una copia del presente escrito al Director General de la entidad y dé cuenta Integra de su contenido al Consejo de Administración.

Asimismo, debe informar a la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, de los acuerdos adoptados para su cumplimiento y del plazo de ejecución.

Se acompaña fotocopia de esta comunicación para acuse de recibo..".

2. En respuesta a dichos requerimientos, mediante carta de fecha 19 de diciembre de 2012, la entidad señaló, en lo que al presente recurso interesa, lo siguiente:

"..En cumplimiento de lo indicado en la carta que con fecha 6 de noviembre de 2012 (...) informo de las actuaciones llevadas a cabo:

En el Consejo de Administración celebrado el día 18 de diciembre de 2012, se dio cuenta íntegra a los señores Consejeros de Avalmadríd SGR del contenido del escrito enviado el pasado 6 de noviembre del presente año referido a las conclusiones y requerimientos formulados en el mismo una vez finalizada la visita de inspección practicada a Avalmadrid, a fecha 31 de diciembre de 2011.

En el propio Consejo de Administración se adoptaron los siguientes acuerdos para el cumplimiento de los requerimientos formulados:

(...) Segundo requerimiento

(...) Desde el último trimestre del ejercicio 2011 ya se está disminuyendo la concentración de riesgos mencionada (descenso del 75%, en el periodo 2011 -nov. 2012 del importe de las operaciones de mayor cuantía resueltas por la Comisión Ejecutiva de Avalmadrid).

Asimismo, en la reunión del Consejo de Administración indicada se ha acordado continuar en esta línea limitando, con carácter general, el Importe máximo por operación financiera a las cantidades máximas del reaval estatal y del autonómico existente en cada momento. El acuerdo adoptado se incorporará a la Norma General de Riesgos, que recoge la Política de riesgos de Avalmadrid, para su aprobación definitiva.

Fecha de implementación: 1 de enero de 2013.

Tercer requerimiento

(...) Para la mejora de los procedimientos de seguimiento y registro del riesgo, el Consejo de Administración ha acordado:

a) Se le informe, en cada una de las sesiones a celebrar, de los riesgos existentes en la Entidad catalogados en Seguimiento Especial como ya se viene realizando desde el Consejo de Administración celebrado el pesado 30 de octubre de 2012.

En cuanto a la Comisión Ejecutiva de la Sociedad, se le procederá igualmente a informar mensualmente en detalle del riesgo en Seguimiento Especial.

b) En el Manual de Seguimiento de Riesgos se incorporará una periodicidad concreta para que el Departamento de Seguimiento del Riesgo eleve al Comité de Seguimiento y Morosidad de Avalmadrid las propuestas de clasificación de riesgos como Dudosos por Razones Ajenas a la Morosidad. Dicha periodicidad será mensual.

No obstante, podrán ser clasificados riesgos como Dudosos por Razones Ajenas tan pronto como se tenga conocimiento de que deban ser clasificados en esta categoría, elevando al Comité de Seguimiento y Morosidad los mismos para su ratificación.

c) Se revisará el Plan de Auditoría Interna para que se verifique el cumplimiento de los plazos previstos para el seguimiento de los riesgos sometidos a Seguimiento Especial. En cuanto al modelo de informe periódico, éste se hará extensivo a los riesgos clasificados como Dudosos por Razones Ajenas a la Morosidad e incluirá, con mayor detalle, todos los aspectos relevantes para concluir la capacidad de pago.

Asimismo, se trasladarán a los modelos desde el Sistema de Gestión G3, donde ya tienen recogidas, las fechas de emisión y contables a que están referidos, especificando concretamente los aspectos a vigilar.

Fecha de implementación: 1 de enero de 2013..".

3. Con fecha 28 de noviembre de 2016 el Banco de España inició una nueva inspección a la Entidad, finalizada en 2017, dando lugar a la incoación del expediente que se trata por acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 21 de junio de 2018, basado en los hechos constatados por los servicios de inspección durante la visita de inspección practicada, que ponen de manifiesto la existencia de deficiencias de control interno, cuya corrección fue previamente requerida por el Banco de España, lo cual podría ser constitutivo de infracción, en aplicación de la Ley 26/1988, de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, normativa aplicable en el momento de la posible infracción. Y ello en relación con los requerimientos formulados por el Banco de España en el escrito fechado 6 de noviembre de 2012.

4. Tras los trámites que obran en el expediente, por resolución adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de España en sesión de 22 de octubre de 2019 se impone al ahora recurrente una sanción de multa por la comisión de una infracción tipificada como grave por la referida Ley 26/1988 [artículo 5.r)], consistente en presentar la entidad deficiencias de control interno cuya corrección le había sido previamente requerida por el Banco de España, recogiendo entre sus "hechos probados" los siguientes:

En relación con el segundo requerimiento:

"[...] durante la inspección, iniciada el 28 de noviembre de 2016, de la que trae causa la incoación del presente expediente, el equipo inspector constató una serie de hechos que contradicen lo manifestado por la Entidad en su mencionado escrito de diciembre de 2012.

Así, tal y como se explica en el Acta de inspección (folios 36 y ss.), en la versión 11 de la Norma General de Riesgos de Avalmadrid (folios 55 a 77), aprobada el 5 de febrero de 2013, no se recogió la limitación comprometida, sino que la regulación al respecto permanecía invariada, contraviniendo con ello el compromiso asumido por la Entidad en su referido escrito de 19 de diciembre de 2012.

[...] El 28 de mayo de 2013 (por tanto, varios meses después de la fecha de implementación señalada por la Entidad en su escrito de fecha 19 de diciembre de 2012) se celebró otra reunión del Consejo de Administración de Avalmadrid. En el Acta de dicha reunión se lee (folio 1.125) que:

[...] se adoptaron por unanimidad los siguientes acuerdos:

«1.- Avalmadrid aplicará una política crediticia que disminuya la concentración existente en la cartera de avales con riesgo individual significativo que no disponga de reafianzamiento.

2.- El importe máximo por operación financiera se determina en 1.750.000 euros, o el 75% más que el máximo de reafianzamiento existente. En todo caso siempre ha de haber cobertura de CERSA.

Este límite solo podrá excederse para el caso de novaciones, reafianzamiento, y reestructuración de operaciones financieras en vigor".

De modo que el Consejo de Administración de Avalmadrid, habiéndose comprometido ante el Banco de España a implementar el 1 de enero de 2013 un límite máximo de importe por operación correspondiente a la cantidad máxima de reaval, varios meses después de esa fecha adoptó por unanimidad un acuerdo en el que fijó dicho importe máximo, no en la cantidad máxima de reaval, sino en el 75% más que el máximo de reafianzamiento existente" (folios 36 y 78 a 84), con lo que incrementaba en un 75% el límite que venía dado por el máximo de reafianzamiento, y, además, preveía que ese límite máximo fijado por la Entidad pudiera excederse para el caso de novaciones, reafianzamiento y reestructuración de operaciones financieras en vigor.

[...] Tras ello, el 1 de julio de 2014 fue aprobada la versión 12 de la Norma General de Riesgos de la Entidad (folios 100 y ss.), a la que se incorporó el límite máximo por operación que había sido acordado por el Consejo de Administración más de un año antes, el 28 de mayo de 2013.

Poco después, el 29 de julio de 2014, fue aprobada la versión 13 de la citada Norma General de Riesgos de la Entidad (folios 123 y ss.). En dicha versión 13 se señala que:

«Como norma general, el importe máximo por operación financiera se determina en 1.000.000 euros. En todo caso no se podrán ofrecer avales financieros si no cuenta con cobertura de CERSA».

[...] A la luz de todo lo anterior, cabe precisar que el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo a la política de reducción de concentración de riesgos abarca desde el 1 de enero de 2013 (momento a partir del cual la Entidad comunicó que tendría implementado en su política interna de riesgos el límite representado por la cantidad máxima de reaval estatal y autonómico existente en cada momento) hasta el 29 de julio de 2014 (momento que en se produjo efectivamente dicha implementación).

[...] Puede, pues, concluirse que, a pesar de que por la Entidad se comunicó al Banco de España que el 1 de enero de 2013 implementaría las medidas para dar cumplimiento al señalado requerimiento, estableciendo con carácter general que el límite máximo por operación financiera sería el de las cantidades máximas de reaval estatal y autonómico en cada momento (que CERSA fijó en un millón de euros a partir de 2013), sin embargo: (1) con posterioridad a esa fecha se adoptaron acuerdos contradictorios con ese límite, (ii) se adoptó el acuerdo comprometido con gran dilación respecto de la fecha de implementación indicada por la Entidad, y (III) no se trasladó dicho acuerdo a la Norma General de Riesgos de la Entidad hasta casi 19 meses después..".

Por otra parte, en relación con el tercer requerimiento se consigna:

"..Tras ello, el Consejo de Administración de Avalmadrid en su sesión de 12 de febrero de 2013 (folio 1.777) acordó aprobar, en ejecución del referido requerimiento del Banco de España, las modificaciones del Manual de Seguimiento de Riesgos a las que se había referido en la anterior sesión de dicho órgano de 18 de diciembre de 2012 y en su mencionada escrito al Banco de España del siguiente 19 de diciembre.

[...] Sin embargo, durante la inspección, iniciada el 28 de noviembre de 2016, de la que trae causa la incoación del presente expediente, el equipo inspector constató, entre otras, una serie de deficiencias ya señaladas en el escrito de requerimientos del Banco de España de 6 de noviembre de 2012 y que impiden considerar plenamente atendido el mencionado tercer requerimiento a que venimos haciendo referencia.

Así, tal y como se señala en el Informe, de fecha 4 de junio de 2018, que la Dirección General de Supervisión del Banco de España elevó a la Comisión Ejecutiva de éste proponiendo la incoación del presente expediente sancionador (folios 21 y es.), por el equipo Inspector fueron constatadas las siguientes deficiencias:

- La revisión de los riesgos no siempre se efectúa con la periodicidad establecida en el «Manual de Seguimiento de Riesgos», esto es, anualmente para riesgos a partir de 200.000 euros, semestralmente para riesgos superiores a 1 millón de euros, y, al menos semestralmente, para riesgos en seguimiento especial.

Esta incidencia afecta a 3 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie.

Con frecuencia los informes de seguimiento son deficientes para explicar la situación actual y evolución del negocio avalado, limitándose a la actualización del rating interno -el cual presenta un calibrado deficiente-, a la actualización de las partidas contables más importantes sin realizar ningún análisis de las mismas, y a la revisión de alertas externas; no se recogen aspectos relevantes para concluir sobre la capacidad de pago del socio, tales como comparación detallada entre los flujos de caja generados y previstos con los pagos a los que ha de hacer frente. Además, en los informes de seguimiento no hay decisiones y conclusiones claras, incluso en los casos en que se constata un deterioro evidente del avalado.

Esta incidencia afecta a 14 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al 03.

En particular, y como muestra de la referida Insuficiencia de los informes de seguimiento, en uno de los casos el avalado entró en preconcurso, sin que en el informe de seguimiento de 3 semanas antes se reflejara ninguna incidencia en su situación, cuando a esa fecha existían indicios suficientes sobre las dificultades financieras del avalado.

En la mayoría de los informes que se elevan al "Comité de Seguimiento y Morosidad" de Avalmadrid sólo se hace referencia al incumplimiento de los pagos y a la dificultad de su recuperación, sin apenas aportar más información sobre la posibilidad de obtener o ejecutar garantías. En los casos en que se mencionan propuestas de negociación con el socio, no se aporta información detallada o análisis de las mismas.

En concreto, esta incidencia afecta a 11 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie.

- En ocasiones la clasificación crediticia se realiza con mucho retraso y en algún caso a instancias de la auditoría externa.

Esta incidencia afecta a 3 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie.

A la luz de todo lo anterior, cabe precisar que el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo al control del riesgo de crédito abarca de manera continuada desde el 1 de enero de 2013, momento en el que la propia Entidad se comprometió a que estarían implementadas las medidas encaminadas a la subsanación de las deficiencias detectadas, hasta, al menos, la incoación del presente expediente sancionador, 21 de junio de 2018, pues al tiempo de dicha incoación todavía no habían sido implementadas íntegramente, tal y como revela el escrito de Avalmadrid de fecha 27 de julio de 2018 (folios 785 a 909) de respuesta a los requerimientos que le fueron dirigidos por el Banco de España paralelamente a la incoación del presente expediente, poniendo de manifiesto dicho escrito de la Entidad que a la fecha del mismo Avalmadrid estaba todavía implementando o tenía aún pendientes de implementar medidas oportunas para corregir las deficiencias detectadas.

[...] Puede, pues, concluirse que, a pesar de que por la Entidad se comunicó al Banco de España que el 1 de enero de 2013 tendría implementadas las medidas para dar cumplimiento a este tercer requerimiento, se ha constatado que, al tiempo de la Incoación del presente expediente, las medidas requeridas todavía no habían sido íntegramente implementadas, habiendo sido detectadas por la Inspección deficiencias que motivaron el citado requerimiento, que, por ello, no se puede considerar atendido [...]".

Señala asimismo la resolución impugnada que "...los hechos objeto del presente expediente, que se describen en el epígrafe 3 de la presente Resolución, ponen de manifiesto la existencia en la Entidad de deficiencias de control interno cuya corrección le había sido previamente requerida por el Banco de España. Para su debida tipificación, tales hechos se han considerado de forma global, considerándolos como constitutivos de una única infracción de carácter continuado..".

E igualmente consigna, entre otros extremos, que "..en su requerimiento, el Banco de España permitió que fuese la propia Entidad la que fijase el plazo de ejecución de las medidas que habían sido requeridas, lo que Avalmadrid procedió a hacer mediante la precitada carta de 19 de diciembre de 2012 (folios 52 a 54). En dicha comunicación, y según se ha comprobado, la Entidad impuso como fecha de implementación de las medidas requeridas el 1 de enero de 2013, fecha que el Banco de España dio por buena. Pues bien, la integración de ambos documentos y su contenido permiten llegar a la natural conclusión de que el plazo en el que tenían que quedar implementadas las medidas de subsanación de las deficiencias advertidas era el 1 de enero de 2013..".

Por lo que también se señala que "..tal y como se deduce de su tenor, el requerimiento tenía que integrarse con la respuesta dada por Avalmadrid al mismo, lo que resulta compatible con el principio de tipicidad y previsibilidad..".

CU ARTO.- Pretendida vulneración del principio de legalidad

En tales antecedentes debe enmarcarse la resolución de las diversas cuestiones planteadas por el recurrente y, en concreto, la relacionada con la vulneración del principio de legalidad, sustentada en la falta de seguimiento por el Banco de España de sus propias circulares y demás documentos internos, entre otros, las Circulares 7/2011 y 2/2013, el Modelo de Supervisión o el documento "Análisis de los procedimientos supervisores del Banco de España".

Sin embargo, al igual que se dijo por esta Sección en su anterior Sentencia de 5 de mayo de 2021 (recurso 2406/2019), la adecuada consideración de esa alegación exige diferenciar entre procedimiento sancionador y actuaciones inspectoras previas de las que dicho procedimiento puede traer causa.

Según se expuso entonces "..estas actuaciones inspectoras tienen por objeto conocer las circunstancias del caso concreto, determinando, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador, la persona o personas responsables y demás elementos que pudieran concurrir, encontrándose actualmente previstas en el artículo 55 de la Ley 39/2015 y, antes, en el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.

A diferencia del expediente sancionador, no están sujetas a un plazo de tramitación general, sin perjuicio de que se pueda establecer uno de forma específica, como ocurre con las actuaciones inspectoras en el ámbito tributario, que sí tienen fijados plazos para la conclusión del procedimiento inspector, pero cuyo transcurso "no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación", aunque se produzcan determinados efectos ( artículo 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria). Es, por tanto, necesario que se establezca una previsión al respecto, no siendo posible aplicar las reglas sobre la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio cuando falta este último presupuesto, ya que, según se ha indicado, tales actuaciones previas pueden dar lugar a que se adopte la decisión de iniciar el expediente sancionador o a no hacerlo, sin que dichas actuaciones se enmarquen en el procedimiento sancionador propiamente dicho, siendo una actividad instrumental o preparatoria del procedimiento posterior, del que no constituyen trámites propios, teniendo, incluso, carácter potestativo, pues el inicio del procedimiento se puede acordar directamente..".

Se refería entonces la Sección a la tesis de nuestro Tribunal Supremo sobre la no sujeción de las diligencias previas o preparatorias al instituto de la caducidad en la medida en que "..sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último.." ( Sentencia de 26 de diciembre de 2007 - casación 1907/2005-), quedando así el inicio del procedimiento sancionador sometido solo a la aplicación del instituto de la prescripción ( Sentencias de 4 de noviembre de 2013 -casación 251/2011- y de 10 de noviembre de 2020 -casación 4377/2019-, y, en relación con actuaciones de otro supervisor, Sentencias de 26 de diciembre de 2007 - casación 1907/2005-, de 14 de junio de 2013 - casación 3568/2010-, de 30 de septiembre de 2014 - casación 4327/2011- o de 26 de junio de 2017 -casación 2468/2015-).

Así las cosas, como se dijo al examinar la sanción impuesta a aquel otro consejero de la entidad Avalmadrid, examinada por la mencionada Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2021, no se advierte que en el supuesto que se trata las actuaciones inspectoras previas del regulador se hayan desnaturalizado si se tiene en cuenta que el procedimiento disciplinario se inició el 21 de junio de 2018 sobre la base de la inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016 y finalizada en 2017, así como que en la misma relación de hechos probados que contiene la resolución sancionadora se hace referencia a una reunión del Consejo de Administración de la entidad el 28 de mayo de 2013 y a la aprobación en julio de 2014 de varias versiones de la Norma General de Riesgos de dicha Entidad.

La Sección descartó también en aquella otra ocasión la alegación relacionada con "..las Circulares internas 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, esta última derogatoria de la anterior, tituladas "Marco general de los procedimientos aplicados en la Dirección General de Supervisión en el desarrollo de sus funciones", con causa en la competencia de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica atribuida al Banco de España por el artículo 7.6 de la Ley 13/1994, citada, y tienen cobertura en el artículo 10 del Reglamento Interno del Banco de España, aprobado por Resolución de 28 de marzo de 2000, de su Consejo de Gobierno, en cuya virtud, estas Circulares son una de las clases de las normas internas que el Banco de España dicta "para la organización y funcionamiento de sus servicios", constituyen una "reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios", publicándose aquellas que determine la Comisión Ejecutiva en razón de "su interés general" ( artículo 11.5 del Reglamento Interno).

Las Circulares internas 7/2011 y 2/2013 tienen por objeto sistematizar en una norma interna los procedimientos que se aplican en el desarrollo de los trabajos y en la emisión de los informes correspondientes en los campos de referencia, pero carecen de naturaleza normativa y no despliegan sus efectos ad extra, sin que tampoco disciplinen auténticos procedimientos administrativos en los que, entre otros extremos, se deban reconocer derechos de los interesados, limitándose a ordenar aspectos de cara a la actuación de los servicios y del personal del Banco de España, teniendo un claro carácter organizativo. En este sentido, ha explicado el Tribunal Supremo que "las circulares internas sólo pueden justificarse como instrucciones orientativas en el «modus operandi» más bien funcional y burocrático, dentro de los que la doctrina ha llamado «esfera de mansiones», para diferenciarlas del concepto propio de la competencia de los distintos órganos administrativos" ( sentencias de 14 de febrero de 1990 -2-), tratándose, como en el presente caso, de meras instrucciones que no generan ningún derecho a favor de los sujetos sometidos a supervisión y que se encuadran en las actuaciones previas antes caracterizadas.

De ahí que su hipotética vulneración, como la de las Pautas del Modelo de Supervisión aprobado el 30 de junio de 2011, no implique la nulidad de pleno derecho o, siquiera, la anulabilidad de las actuaciones a las que tales Circulares internas se refieren en relación con los sujetos externos afectados, a quienes no se atribuye ningún derecho al respecto, sin perjuicio de los efectos que se puedan generar en los propios ámbitos internos.

Además, no puede compartirse la tesis del demandante de que, al no realizarse las actuaciones de verificación o de seguimiento del cumplimiento de los requerimientos que vendrían impuestas por dichas Circulares internas se produjo una especie de aceptación presunta por el Banco de España de la subsanación de las deficiencias cuando la propia conducta de la Entidad pone de relieve la preocupación por atender los avisos del supervisor con posterioridad a la fecha que la propia Entidad fijó para cumplir lo solicitado, y la supuesta inacción de aquél no impide el ejercicio de las funciones que normativamente tiene atribuidas ni, como regla general, puede servir para impedir la exigencia de responsabilidad por la comisión de alguna infracción, que es lo que parece que quiere el recurrente al poner el acento en que el incumplimiento de aquellas Circulares internas debe implicar su exoneración, trasladando la responsabilidad que se le ha imputado por no corregir las deficiencias de control interno de la Entidad en la que era consejero a, en definitiva, la que considera tardanza del Banco de España en las labores de verificación, para lo que viene a equiparar materialmente las Circulares internas a las "Circulares monetarias" o "Circulares" del Banco de España, que sí constituyen normas jurídicas ( artículo 3 de la Ley 13/1994, citada) -de hecho, el actor se refiere continuamente a las Circulares internas como Circulares, sin más, prescindiendo del correspondiente calificativo que las caracteriza-..".

Según todo ello, no existe en el caso la vulneración del principio de legalidad en los términos pretendidos por el recurrente.

QU INTO.- Sobre la existencia de prescripción y caducidad

Considerada también la coincidencia de circunstancias concurrentes, incluso de procedimientos y de resolución sancionadora impugnada, tampoco respecto del ahora recurrente puede admitirse su alegación sobre la prescripción de la infracción incluida también en la demanda con fundamento en el carácter no continuado de la infracción sancionada, observado por la resolución impugnada en atención a la existencia de varios momentos temporales de cumplimiento o de incumplimiento, con referencia a la desatención del segundo requerimiento, iniciado el 1 de enero de 2013 y finalizado el 29 de julio de 2014, y del tercer requerimiento, iniciado también el 1 de enero de 2013 y finalizado en 2018.

Para el recurrente, sin embargo, no existe continuidad en el tiempo ni una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan los mismos o semejantes preceptos administrativos, quedando consumado el hecho supuestamente ilícito cuando la entidad dio por subsanadas las deficiencias y lo puso en conocimiento del supervisor, insistiéndose en que la conducta infractora consistiría en no atender un requerimiento, "y ahí se agota", por lo que el inicio del cómputo del plazo de prescripción se sitúa en la "fecha en que el Consejo de Administración y la Entidad dieron por cumplido el requerimiento", habiendo transcurrido más de cuatro años hasta el acuerdo de incoación, razonándose igualmente sobre la diferencia entre la infracción continuada, la permanente y la "de estado", no existiendo una conducta antijurídica permanente que se prolongue hasta 2018.

La respuesta a esta alegación debe ser también ahora desestimatoria, para lo que es preciso recordar el tipo sancionador aplicado, consistente, según lo dicho ya, en presentar el sancionado deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control o en sus procedimientos "..una vez haya transcurrido el plazo concedido para su subsanación por las autoridades competentes.." [ artículo 5.r) de la de la Ley 26/1988].

Según dijo la Sección en su Sentencia de 5 de mayo de 2021, en este tipo se subsumen los hechos declarados probados, compresivos, en esencia, de dos incumplimientos: a) del requerimiento relativo a la política de reducción de la concentración de riesgos (segundo requerimiento), al que la Entidad respondió mediante carta de 19 de diciembre de 2012 anunciando unas medidas a implantar el 1 de enero de 2013, que, según la inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016, no se cumplieron, como resultaría de reuniones del Consejo de Administración y de la aprobación de distintas versiones de la Norma General de Riesgos de la Entidad a lo largo de 2014, precisándose en la resolución sancionadora que "el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo a la política de reducción de concentración de riesgos abarca desde el 1 de enero de 2013 (momento a partir del cual la Entidad comunicó que tendría implementado en su política interna de riesgos el límite representado por la cantidad máxima de reaval estatal y autonómico existente en cada momento) hasta el 29 de julio de 2014 (momento que en se produjo efectivamente dicha implementación)"; y b) del requerimiento relativo al seguimiento del riesgo (tercer requerimiento), con específicas medidas a adoptar que, según la resolución recurrida, tampoco se cumplieron con suficiencia, señalándose igualmente en dicha resolución que "el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo al control del riesgo de crédito abarca de manera continuada desde el 1 de enero de 2013, momento en el que la propia Entidad se comprometió a que estarían implementadas las medidas encaminadas a la subsanación de las deficiencias detectadas, hasta, al menos, la incoación del presente expediente sancionador, 21 de junio de 2018, pues al tiempo de dicha incoación todavía no habían sido implementadas íntegramente".

Tratándose de una infracción grave, su prescripción tendría lugar por el transcurso de 4 años de acuerdo con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito ( artículo 95.1), más favorables que los 5 años previstos por la Ley 26/1988 (artículo 7), y que habrían de contarse desde la fecha en la que hubiera sido cometida, salvo en las infracciones derivadas de una actividad u omisión continuadas, en las que "..la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume.." ( artículos 7.2 de la Ley 26/1988 y 95.2 de la Ley 10/2014).

Pues bien, según todo ello y como hizo en aquella otra ocasión, la Sala considera inexistente la invocada prescripción "..pues no se está ante una infracción instantánea o de tracto único sino ante una infracción continuada o de tracto sucesivo, comprensiva de varias conductas consistentes en presentar deficiencias que, advertidas por la autoridad competente, no fueron subsanadas en el momento que la propia Entidad había indicado, debiendo rechazarse que el inicio del cómputo del plazo de prescripción pueda ser fijado por el presunto infractor en atención a cuando, subjetivamente, considera cumplido el requerimiento y, por tanto, subsanadas las deficiencias, como se sostiene en la demanda.

Podría discutirse si se está ante una infracción continuada o permanente, pero la distinción es irrelevante a los efectos que ahora interesan, pues, en el supuesto de autos, la conducta infractora comienza en el momento en que ha transcurrido el plazo para la subsanación, fijado en el 1 de enero de 2013 por la propia Entidad, sin que tal corrección se haya producido, manteniéndose hasta que los defectos se han remediado, lo que, según el demandado, tuvo lugar el 29 de julio de 2014, respecto del segundo requerimiento, y no antes del 21 de junio de 2018, en relación con el tercero, por lo que la incoación del expediente el 21 de junio de 2018, como consecuencia de la nueva inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016 y finalizada en 2017, tuvo lugar antes de la prescripción de la infracción, se consideren las conductas reprochadas individual o conjuntamente, pues el cómputo no se inicia sino cuando se cesa en la omisión sancionable..".

El mismo resultado entonces alcanzado debe extenderse a la alegada caducidad de actuaciones, fundada en la no verificación o seguimiento del cumplimiento de los requerimientos emitidos de acuerdo con las Circulares internas 7/2011 y 2/2013, que debe rechazarse de acuerdo con lo indicado al examinarse la alegada vulneración del principio de legalidad y sobre la improcedente consideración de dichas actuaciones a la hora de apreciar la posible superación del plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento sancionador ulteriormente seguido, actuaciones que desde un punto de vista temporal quedarían sometidas únicamente al plazo de prescripción de la infracción.

SE XTO.- Sobre los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica

Por las razones expuestas por la Sala en su anterior Sentencia de 5 de mayo de 2021, debe rechazarse igualmente la alegada vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, basada por el recurrente, entre otras circunstancias, en la consideración del 1 de enero de 2013 como la fecha de cumplimiento de los requerimientos emitidos así como en el largo tiempo transcurrido desde entonces sin la actuación del regulador.

Como ya se dijo, "..el demandante parece confundir la fecha en la que la Entidad se comprometió a adoptar las medidas requeridas por la demandada con su efectiva adopción, cuando es el retraso en la implementación de las correcciones y la misma ausencia de éstas lo que propicia la apertura del procedimiento sancionador. En ningún momento el Banco de España ha admitido que el 1 de enero de 2013 se habían establecido los mecanismos correctores exigidos en el segundo y en el tercer requerimiento o que los mismos requerimientos habían sido atendidos, sino que esa fecha es la que la Entidad había señalado para ello.

En todo caso, el mero transcurso del tiempo no supone la vulneración de los principios invocados, sin perjuicio de los efectos que puede producir en los ámbitos expresamente previstos en el ordenamiento jurídico, como en el de la prescripción, cuya aplicación en el supuesto de autos ya ha sido analizada, y aunque la perspectiva subjetiva de la seguridad jurídica suponga la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero), el hecho de que el Banco de España no volviera a intervenir hasta la inspección de finales de 2016 no puede considerarse que generara una confianza, mucho menos legítima, en que no iba a, en su caso, perseguir las posibles infracciones cometidas y, también en su caso, a sancionarlas.

Además, los principios referidos no permiten validar comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico ni pueden asentarse en convicciones subjetivas, no quedando afectados cuando el ejercicio de las potestades administrativas se realiza sin rebasar los lapsos temporales aplicables, ya que, mientras no transcurriera el plazo de prescripción, eran válidas cuantas actuaciones inspectoras o sancionadoras se estimaran procedentes en orden a corregir las conductas contrarias a las normas, pues la legitimidad de la confianza implica, inexcusablemente, la legalidad..".

SÉ PTIMO.- Insuficiente imputación del recurrente respecto del tercer requerimiento

Se refiere también el actor a la inexistencia de imputación alguna en el acuerdo de incoación ni en el pliego de cargos, en relación con el incumplimiento del tercer requerimiento, es decir sobre la infracción por deficiente seguimiento del riesgo, aunque lo cierto es que, al margen del contenido que cada una de esas actuaciones debe reunir de acuerdo con la función que ha de cumplir, concretado, en lo que ahora interesa, en la indicación de "..los hechos que motivan la incoación del procedimiento (..) sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.." [ artículo 64.2.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre], y de "..los hechos imputados a cada presunto responsable.." ( artículo 6.2 del Real Decreto 2119/1993, de 3 diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, respectivamente), resulta que ambas actuaciones se referían con precisión a los dos mencionados requerimientos (el segundo y el tercero), así como a las razones por las que se consideraron incumplidos, identificando así precisa y claramente los hechos que motivaban su emisión, sin que, por lo tanto, pueda detectarse en ellos deficiencia alguna en el sentido apuntado por el actor.

OC TAVO.- Sobre la pretendida vulneración del principio de culpabilidad sancionadora

Varias son las razones en que el recurrente sustenta su alegación sobre el desconocimiento por la Administración del principio de culpabilidad sancionadora, que, en efecto, rige matizadamente para las sanciones administrativas por aplicación de la CE (artículo 25.1; en este sentido, STC 76/1990, y STS, de 2 de diciembre de 2000 -casación 774/1995-), habiendo quedado recogido para las que ahora se tratan en la Ley 26/1988 al establecer que "..quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente.." (artículo 15.1).

Entre aquellas razones se encuentra la exclusión del procedimiento sancionador de varios consejeros de Avalmadrid, la consideración por parte del Banco de España del cumplimiento de los requerimientos, la adopción por aquella entidad de acuerdos para asegurar dicho cumplimiento, o el desconocimiento por los consejeros de incidencia alguna sobre la cuestión, razones que, una vez más, deben ser rechazadas bajo los mismos criterios ya expuestos por esta Sección en la mencionada Sentencia de 5 de mayo de 2021.

Por ello, analizadas ahora también las actuaciones y las alegaciones de las partes, ha de afirmarse que "..el demandante, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgos y al seguimiento del riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en el que lo fueron, excusando la responsabilidad que asume por el ejercicio del cargo que desempeña, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, incumbe a los administradores un deber general de diligencia, plasmado, en concreto, en el deber de tener la dedicación adecuada y de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, así como en el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones (artículo 225), sin que se advierta que participara de algún modo en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello.

Como se señala por el Banco de España, existen datos en el expediente que evidencian la negligencia -que no el dolo- en la actuación del actor, pues debía conocer los requerimientos y su alcance, así como las medidas adoptadas por la Entidad para darles cumplimiento, sin perjuicio de que la relevancia de tal negligencia produzca sus consecuencias en la determinación del alcance de la sanción. Es importante señalar que en sucesivas reuniones del Consejo de Administración, a partir de la fecha que la propia Entidad fijó para considerar atendidos los requerimientos -el 1 de enero de 2013-, se trataron con diferente intensidad cuestiones relativas a las deficiencias advertidas, acreditando que, pese a lo comunicado, los defectos no se habían subsanado, así, por un lado, no fue hasta julio de 2014 cuando se adaptó la Norma General de Riesgos y, por otro, las disfunciones en materia de seguimiento de riesgos se siguieron constatando, según se relaciona en la resolución impugnada, que hace especial mención de que en la sesión de 21 de marzo de 2013, a la pregunta de uno de los consejeros sobre "la razón de no haber incluido en el orden del día la cuestión relativa a los acuerdos que deban adoptarse sobre la limitación del importe máximo por aval" se le contestó que "se ha preferido diferir el examen de la cuestión a un Consejo ulterior"..".

Tampoco la Sala consideró "..aplicable la causa de exclusión de la responsabilidad contemplada en el artículo 15.2.b) de la Ley 26/1988, relativa a que las infracciones "sean exclusivamente imputables" a determinados órganos de dirección, ya que en las actuaciones está acreditada la labor del Consejo de Administración del que el actor formó parte durante el periodo antes reflejado, así como la responsabilidad en la toma de las decisiones oportunas, que no fue lo suficientemente diligente como para cumplir los requerimientos en el plazo fijado por la propia Entidad..".

Se rechazó igualmente como válida "..la alusión a la exclusión de otros consejeros, los designados a partir de junio de 2014, puesto que tal exoneración de responsabilidad se explica en atención a las fechas en las que se enmarca la comisión de la infracción y a la asunción de la competencia en materia de seguimiento del riesgo por la Comisión de riesgos de la Entidad, siendo los consejeros asistentes a las sesiones anteriores a aquella fecha los que debatieron sobre las medidas precisas para subsanar las deficiencias..".

NO VENO.- Sobre la alegación de desconocimiento del principio de tipicidad

El recurrente entiende asimismo que las resoluciones recurridas no respetaron el principio de tipicidad por no ajustarse el hecho imputado al tipo aplicado [el ya mencionado del artículo 5.r) de la Ley 26/1988], en cuanto exige, entre otros elementos, que haya transcurrido el plazo concedido para la subsanación de las deficiencias observadas, sin que, en el caso, exista constancia de que el Banco de España concediese plazo alguno al respecto.

Sin embargo, como se dijo en la Sentencia de esta Sección de 3 de febrero de 2021 (recurso 2393/2019), también mencionada al principio y dictada en relación con la sanción impuesta a otro de los consejeros de la entidad por la misma resolución del Banco de España que ahora se examina, "..no se puede desconocer que en el escrito de 6 de noviembre de 2012, aprobado por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, y dirigido al Presidente de Avalmadrid, en el que se contienen los requerimientos formulados a la entidad, se consigna igualmente que «debe informar a la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, de los acuerdos adoptados para su cumplimiento y del plazo de ejecución».

Esto es, no se fijó expresamente por el Banco de España plazo para proceder a la subsanación, pero sí se requirió el señalamiento por la propia entidad del plazo para la ejecución de los acuerdos adoptados para el cumplimiento de dichos requerimientos; plazo que fue específicamente fijado al señalar Avalmadrid como fecha de implementación la de 1 de enero de 2013, sin que la asunción de dicho plazo por la Administración, en una actuación flexible en orden a obtener la subsanación de la deficiencias, desvirtúe su efectiva existencia y su obligatoriedad para la propia entidad que lo fijó, y que, por tanto, también asumió la necesidad de su cumplimiento.

No se trata de una interpretación extensiva, sino integradora, debiendo notarse que, pese a la fijación por Avalmadrid de tal plazo de ejecución, no se discute por la recurrente que, en cuanto al segundo requerimiento, con posterioridad al 1 de enero de 2013 se adoptaron acuerdos contradictorios con el límite máximo comprometido y no se trasladó el correspondiente acuerdo a la Norma General de Riesgos de la Entidad hasta casi 19 meses después. Y en relación con el tercer requerimiento, al propio tiempo de la incoación del expediente sancionador que nos ocupa, las medidas requeridas todavía no habían sido íntegramente implementadas.

Por lo tanto, se ha de convenir que, como pone de relieve la parte demandada, el elemento temporal del artículo 5.r) de la LDIEC fue fijado por la propia entidad, a requerimiento del Banco de España, al tiempo de precisar cómo y en qué plazo implementaría las medidas necesarias para subsanar las deficiencias objeto de los requerimientos, por lo que, vistos los términos conminatorios de estos últimos y la respuesta de Avalmadrid, no cabe sostener que no fueran previsibles las consecuencias del incumplimiento del plazo así establecido y asumido para la subsanación instada por el órgano supervisor.

Y en este sentido se ha de remarcar que la entidad no señaló en su respuesta al Banco de España, como se alega en la demanda, «la previsión» de una fecha para el cumplimiento de los requerimientos, sino que determinó una concreta fecha de implementación en los términos expuestos.

Por consiguiente, ha de estimarse que la resolución impugnada ha llevado a cabo correctamente la tipificación de las deficiencias descritas en la misma como constitutivas de la infracción prevista en el referido artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, por lo que no pueden prosperar las alegaciones formuladas en este punto por la actora..".

Esas mismas razones llevan ahora a la Sala a considerar respetado en el caso el principio de tipicidad.

DÉ CIMO.- Sobre la alegada inimputabilidad de los representantes personas físicas

Se objeta en la demanda la imputación de la responsabilidad sancionadora a las personas físicas representantes de consejeros, como habría sucedido en el caso del actor al no ser excluido del expediente a diferencia de lo que ocurrió con otros representantes, pese a actuar bajo las mismas condiciones, concretamente, como representante persona física de CEIM, la Confederación Empresarial de Madrid, CEOE, y no como un consejero por derecho propio.

La alegación debe ser también rechazada de acuerdo con lo resuelto en la mencionada Sentencia de 5 de mayo de 2021, a cuyo tenor "..no es equiparable la figura de representante persona física de una persona jurídica, siendo esta última la que forma parte del Consejo de Administración de una entidad en el que ejerce sus funciones a través de dicho representante, y la de consejero nombrado a propuesta de un socio protector que no asume la representación de éste, como, además, en el caso, lo acredita la circunstancia de que el demandado fuera inscrito en el Registro Mercantil como consejero, no como representante..".

En el caso del recurrente este resultaba ser consejero de Avalmadrid, y no representante de la mencionada Confederación Empresarial de Madrid, CEOE, que, por lo demás, figuraba ya también como consejera (según puede verse en la página 57 de la resolución originariamente impugnada).

Además, tampoco en este caso se han acreditado los términos en los que tendría lugar la supuesta representación o, al menos, las instrucciones dadas por el representado, por lo que la objeción ha de ser igualmente rechazada.

UN DÉCIMO.- Alegación del principio de proporcionalidad

Se queja también el actor sobre la consideración en la determinación de la sanción impuesta del tiempo de su permanencia en el cargo de administrador, y de su pertenencia a la Comisión de Riesgos de la entidad, de la que ostentó su presidencia desde 2015, rechazando asimismo la no consideración a tales efectos de otros factores, como la no incidencia de la conducta sancionada sobre el sistema financiero o la ausencia de ganancias, y destacando la desproporción del castigo respecto de los asignados en otros supuestos o a otras personas.

Con todo, como señala la resolución recurrida, la sanción impuesta al actor, de multa de 47.500 euros, representa el 19 por ciento del límite legal máximo previsto, de 250.000 euros ( artículo 13.1.c) de la Ley 26/1988), sin que tampoco pueda observarse irregularidad alguna en la consideración de aquel tiempo de permanencia del actor en el cargo de consejero de la entidad, que, naturalmente, incidió sobre la entidad de la infracción cometida, consistente, como se ha visto, en la presentación de deficiencias una vez transcurrido el plazo concedido para su subsanación, y que, según la ley debe ser considerada en la fijación del castigo [ artículo 14.1.a) de la Ley 26/1988]. Lo mismo se observa respecto de la atención a tales efectos a la pertenencia de aquel a la Comisión de Riesgos de la entidad, que, como es evidente, a pesar de lo alegado, cualifica su participación en los hechos sancionados por la mayor información que podían tener sobre ellos (así se explica en la página 116 de la resolución impugnada originariamente) y, por tanto el grado de su responsabilidad en la comisión de los hechos castigados, también de susceptible consideración a estos efectos [ artículo 14.2.a) de la Ley 26/1988).

Tampoco puede prosperar la queja del recurrente sobre la no consideración en la determinación de la sanción de circunstancias tales como la ausencia de beneficios, de perjuicios a terceros o de insuficiencia de recursos propios, alegación que además de no haberse opuesto a la propuesta de resolución (según puede verse en la página 229 de la resolución sancionadora), tampoco se explica en qué medida habría de afectar a la cuantía impuesta efectivamente, que, como se ha dicho, se estableció en un nivel muy inferior al máximo permitido, por debajo incluso del establecido para las sanciones leves.

El mismo rechazo merece el reproche del recurrente sobre el tratamiento injustificado más beneficioso ofrecido en otros casos, que a pesar del intento realizado en la demanda, no puede observarse con la simple indicación de la concurrencia en tales supuestos de las concretas circunstancias mencionadas por el recurrente, sin referencia al conjunto completo de todas y cada una de ellas ni a su cotejo con las consideradas respecto de él mismo, lo que impide apreciar en el caso el injusto trato discriminatorio que se denuncia en la demanda.

Por lo demás, no obstante lo igualmente alegado por el actor, la resolución sancionadora se encuentra más que suficientemente motivada respecto de las razones que llevaron a la fijación de aquella cuantía para la multa impuesta al recurrente (según puede verse, por ejemplo en la página 230 de dicha resolución).

DU ODÉCIMO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece favorable acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello de acuerdo con lo establecido al respecto por la Ley Jurisdiccional (artículo 139), con la obligada condena del actor al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,