Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2473/2019 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo resolución procedente del TEAC de fecha 28 de mayo de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEAR de Canarias de 30 de septiembre de 2016 que desestima la reclamación interpuesta contra un acuerdo declarativo de responsabilidad solidaria, confirmado en reposición, en relación con el procedimiento de apremio seguido frente a la deudora originaria SVACE SL por distintos débitos, entre los que se encuentra el derivado de un acta de conformidad suscrita el día 27/09/2012, en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, incoada por indebida dotación de RIC en dicho ejercicio, dotada indebidamente con el beneficio derivado de la enajenación de gasolinera, cesando en el ejercicio de su actividad económica, dado que parte del mismo se correspondió en realidad con beneficio distribuido a sus socios partícipes.

La derivación procede de que la entidad Svace SL estaba participada por Dª Lidia y sus tres hijos D. Avelino, Dª Adoracion (ahora recurrente) y D. Celso. El 19 octubre 2007 la deudora principal transmite a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA la gasolinera sita en el municipio en TELDE por 3.650.000€. La derivación se acuerda sobre la base de la forma de distribución del importe de la venta, tal como señalaremos más adelante.

SEGUNDO. - La parte recurrente se opone utilizando los siguientes argumentos:

- No es posible imputar responsabilidad alguna a terceros, puesto que si la Administración de SVACE SL no cumplió sus deberes con Hacienda no fue porque repartiera dividendos a sus socios, sino porque no le dio el uso debido a los activos de la entidad, ya que contaba con los fondos necesarios con los que saldar sus obligaciones para con el fisco y ello pues SVACE invirtió en bonos de la Comunidad Autónoma de Canarias y del Cabildo Insular de Gran Canaria.

- Mi mandante nunca fue convocada ni acudió a ninguna junta de la entidad SVACE, S.L., lo que impide que esas Juntas hayan podido celebrarse con el carácter de "Universal" al no concurrir el 100% de sus socios, tal y como se establece en el artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital. Por eso entiende que nunca aprobó, ni tuvo conocimiento, de ninguna dotación a la RIC, ni fue participe de ningún acuerdo relativo al reparto de dividendos, por lo que, en ningún momento, actuó con la voluntad de causar ningún perjuicio a la Administración.

- La ahora recurrente interpuso querella criminal contra la Administradora única y solicitó judicialmente la convocatoria de la Junta de la Sociedad.

- El sujeto pasivo no ha procedido, de una manera dolosa, con "...la finalidad de impedir la actuación de la Administración Tributaria", tal y como el Tribunal Supremo exige al objeto de derivar responsabilidad, por lo que en ningún momento, al recibir la cantidad dineraria entregada por la sociedad, llevó a cabo una conducta consciente y culpable, con el ánimo de dificultar a la AEAT el cobro de la deuda.

- El responsable (solidario o subsidiario) puede combatir tanto el acto de derivación como la propia liquidación en que tiene origen, porque la derivación es un procedimiento autónomo al que le es de aplicación las normas comunes, en la que el trámite de audiencia (art. 174.3 y 4) es esencial y no excluye el poder alegar y aportar todo tipo de pruebas.

El Abogado del Estado entiende que la derivación procede de una actuación material de reparto de beneficios, con la finalidad de vaciar patrimonialmente la entidad impidiendo así la actuación de la administración tributaria en el cobro de las obligaciones tributarias incumplidas, la principal la regularizada en el acta extendida por beneficiarse de una dotación a la Reserva para Inversiones en Canarias con el beneficio obtenido con la enajenación del principal elemento patrimonial de la entidad, sin proceder a su debida materialización, puesto que fue objeto de reparto menoscabando la solvencia del deudor.

La demandante alega que no se cumple el presupuesto subjetivo de la responsabilidad solidaria del artículo 42.2.a) de la LGT porque la dotación a la RIC se aprobó en Junta Universal de 30 de junio de 2008 y ella nunca acudió a dicha Junta y haciendo constar que ha emprendido acciones penales frente a la administradora. Señala la recurrente que nunca tuvo conocimiento de las deudas de la entidad ni que se hubiera acordado la dotación de la RIC puesto que no acudió a la Junta en que se aprobaron las cuentas anuales, por lo que no tenía conocimiento alguno de que la recepción de 602.000 euros dificultara o impidiere la acción de cobro de la Hacienda Pública.

Reproduce el AE lo dicho en la resolución de derivación cuando se habla de que " son numerosos los hechos que indican la concurrencia del elemento subjetivo necesario en el presente supuesto de responsabilidad. En primer lugar ha de hacerse mención a la vinculación entre deudor y responsable, ya que ésta es como ella misma ha mencionado, socio capitalista de una entidad jurídica con un marcado carácter familiar. (...)

Que la ahora recurrente era conocedora del reparto de beneficios que se llevó a cabo tras la venta del activo empresarial, se pone de manifiesto en la declaración jurada prestada por Dña. Lidia ante la Dependencia Regional de Inspección".

TERCERO. - El artículo 42.2.a LGT que declara responsables solidarios de la deuda tributaria a las personas o entidades que sean causantes o colaboren activamente en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

Son requisitos de la derivación de responsabilidad solidaria que nos ocupa: (i) la existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada o autoliquidada en el momento de declaración de responsabilidad; y (ii) ser el responsable causante o colaborador en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria [ sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2014 (casación 2866/2012, FJ 5º; ECLI:ES:TS:2014:2529) y 18 de noviembre de 2015 (casación 860/2014, FJ 4º; ECLI:ES:TS:2015:4975)].

En definitiva, 1) Se exige la existencia de una conducta activa de los sujetos, es decir, que a través de su actuación se revele la búsqueda de la finalidad perseguida, que no es otra que intentar impedir la actuación de la Administración tributaria. 2) No es necesaria la consecución de un resultado, sino la dicción literal del precepto revela que basta con que los actos realizados por los responsables tiendan a la ocultación o transmisión sin necesidad de que se consume dicho resultado.

El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de junio de 2016 que "La obligación de pago del deudor principal nace con la realización del hecho imponible, esto es, con el devengo - artículo 21.1 LGT , mientras que la del responsable solidario ex artículo 42.2.a) de la misma Ley se origina desde el momento en que, teniendo conocimiento de la deuda con el Fisco, causa o colabora en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado principal.

Lo que quiere decir por lo que aquí importa: (i) que, como se infiere de los artículos 174.1 y 175.1 de la repetida Ley, la derivación al responsable solidario puede tener lugar incluso en el periodo voluntario de pago para el deudor principal y (ii) que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1141 del Código Civil (EDL 1889/1, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, no siendo obstáculo las reclamaciones entabladas contra uno para las que posteriormente se dirijan contra las demás, mientras no resulte cobrada por completo la deuda.

En lo atinente a la intencionalidad, el artículo 42.2 de la LGT no exige una conducta dolosa, sino simplemente un conocimiento de que con su conducta puede ocasionarse un perjuicio. Esto es, causar o colaborar en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración Tributaria supone un grado de participación cuya apreciación resulta del efecto obstativo o impeditivo de la acción administrativa, implicando por un enlace razonable y adecuado entre la actitud o conducta del responsable, que deberá ser suficientemente eficaz, y su resultado objetivo. Los términos legales suponen un grado de suficiente eficacia en dicha conducta, activa u omisiva, directa o por complicidad, para producir este resultado, que no requiere su tentativa de producción ni su consumación, sino la posibilidad objetiva o tendencia lógica a que se produzca, pues sólo es requerido como `finalidad, sin referencia a los conceptos penales ni a la intencionalidad o propósito subjetivo del agente.

La dicción del artículo 42.2.a) LGT de 2003 permite entender que basta que los actos u omisiones tiendan objetivamente a la ocultación o transmisión de bienes, sin necesidad de que consumen su resultado".

CUARTO. - La sentencia de esta Sala y Sección dictada en el recurso 1027/2020 trató de la impugnación de otra resolución de derivación de responsabilidad derivada de las deudas de la misma deudora principal (SVACE S.A.) pero se refería a la actuación de la persona que estuvo casada con el hermano de la ahora recurrente y que también había sido declarada responsable por la actuación seguida con el reparto de los beneficios derivados de la venta de la misma gasolinera a que se refiere la actuación de la ahora recurrente.

Se decía en aquella sentencia que consta en el expediente administrativo que la titular de la gasolinera y sus tres hijos proceden a su venta a la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA, el pago de esa venta se realiza mediante la entrega de un cheque nominativo del Banco de Santander por importe de 3.832.500€ a nombre de la vendedora, que se ingresa en la c/c de la deudora principal en la Banca March SA, y el 22 octubre 2007 transfiere 3.651.688'22 € a otra c/c de la que surgen cheques nominativos emitidos a favor de Dª Adoracion, D. Celso y de Dª Lidia que se efectúa para llevar a cabo el reparto de beneficios de la entidad entre los socios. Por otro lado, se produce una transferencia de 100.000€ de 2 noviembre 2007 a favor de D. Avelino, y en su c/c de Caja Insular de Ahorros de Canarias se dan de alta y de baja y se cancelan, diferentes contratos de depósito a plazo fijo.

Sobre la base de esos hechos los argumentos de aquella sentencia son aplicables a la presente aunque los hechos no sean exactamente los mismos ni el destino del dinero hubiera sido idéntico pero si coincide el modo de considerar a la recurrente como causante o colaboradora en la ocultación de bienes.

Se afirmó en aquella sentencia que: <

Tenemos que insistir en que estamos ante una declaración de responsabilidad solidaria que parte del presupuesto de un vaciamiento patrimonial en perjuicio de la Hacienda Pública mediante la transmisión de bienes y derechos impidiendo, con ello, que puedan realizarse por la Hacienda, que pueda con ello cobrarse la deuda tributaria. Si se examinan los hechos acontecidos constituyen una secuencia temporal que está destinada a hacer desaparecer los bienes del dominio del deudor. En sentencia de 20 de junio de 2014, -recurso de casación 2866/2012- se dice, "... la obligación del pago de la deuda nace, para el deudor principal, con la realización del hecho imponible, de forma que a partir de ese momento su patrimonio presente y futuro queda vinculado a la prestación asumida legalmente consistente en el pago de la deuda tributaria. Desde el entonces, el deudor que realice operaciones de despatrimonialización puede incurrir en un ilícito y el causante o colaborador en ocultación puede ser consciente del fin ilegítimo de la operación. (...)Por lo que basta con que la deuda se haya devengado, sin necesidad a que se hubiera iniciado el periodo ejecutivo de la misma, para que pueda haber ocultación de la misma."

Así pues, el deudor principal está obligado legalmente al pago de la deuda desde el nacimiento de la deuda tributaria, mientras que el responsable solidario, según se deduce del precepto antes transcrito, se hace tal a partir de conocer a expresada circunstancia y causar o colaborar en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado principal al pago, sin que sea necesario, por tanto, que exista un acto previo de reclamación individual.

La actora trata de manifestar la ausencia de culpabilidad, desconocía la situación de la empresa, se produjo un divorcio, etc.... Sin embargo, desde el punto de vista de las evidencias, esa culpabilidad queda plenamente manifestada por las mismas. No puede desconocer que (...) >>

QUINTO. - En la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad a cargo de la ahora recurrente se hace referencia a los siguientes hechos para justificar la derivación que acuerda y que son la base de la derivación que deberá confirmarse:

Dña. Lidia, en relación al importe de 3.650.000,00 € obtenido por la empresa con la venta del activo empresarial a REPSOL manifestó en el expediente que fue destinado a pagar diversas deudas pendientes con entidades financieras y el resto del importe lo repartió entre sus tres hijos : Avelino, Adoracion y Celso.

En la declaración jurada que obra en el expediente manifiesta que " se repartieron 2.300.000,00 € a sus tres hijos con el siguiente desglose:

- Avelino: 1.100.000 €, 600.000 € por el reparto y 500.000 € por tener el 25% de la sociedad SVACE.

- Adoracion: 600.000 € por el reparto.

- Celso: 600.000 € por el reparto

Todos estos pagos se efectuaron con cheque.

La cantidad restante (1.350.000 €) se destinó a la adquisición de bonos de la Comunidad Autónoma de Canarias y del Cabildo Insular de Gran Canaria y a la cancelación de diversos préstamos".

Además, resulta que Doña Adoracion, está claramente vinculada a la entidad SVACE SL, al ser hija de D. Primitivo, y Dña. Lidia y hermana de D. Avelino, fundadores y administradores de la empresa. Al mismo tiempo, según se refleja en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, Doña Adoracion, participa en la entidad deudora, ostentando un 20,83% del capital social.

La ahora recurrente como asistente a la Junta General y Universal, convocada al amparo del artículo 48 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada celebrada en el domicilio social el 30 de junio de 2008, en la que están presentes de forma personal la totalidad de los socios; resulta que conoce y aprueba la propuesta de distribución del resultado obtenido por la sociedad en el ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2007, en la que se acuerda destinar a la reserva para Inversiones en Canarias la cantidad de 3.205.759,18 €.

Esta distribución contravendría lo dispuesto en el artículo 27 del Real Decreto Ley 12/2006 de 29 de diciembre, por el que se modifica la Ley 19/1994 de 6 de junio de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias y el Real Decreto ley 2/2000, de 23 de junio; ya que, tal y como suscribe la Inspección de los tributos, la reducción en base imponible por aplicación del régimen fiscal de la RIC requiere, al margen de otros requisitos de materialización y mantenimiento, que se trate de un beneficio indisponible destinado a tal reserva, quedando por tanto los beneficios distribuidos entre los socios (como el reparto de dividendos) excluidos de la aplicación de tal régimen fiscal.

En este caso, parte de los 3.205.759,18 € declarados por SVACE SL como Reserva para Inversiones en Canarias en su declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2007, se corresponden en realidad con un reparto de beneficios que la sociedad efectúa entre sus socios partícipes, por lo que dicho beneficio distribuido no puede ser tenido en cuenta a efectos de la dotación de la RIC .

La colaboración por parte de Doña Adoracion en la ocultación de los bienes de los que era propietario SVACE SL y que ha quedado probada de la documentación que obra en el expediente, se circunscribe a la recepción por su parte de las transferencias de efectivo que realiza la entidad con origen en el reparto de beneficios que la administradora única y representante de la empresa, manifiesta haber realizado a favor de sus hijos.

Estos hechos, que llevan consigo el vaciamiento de las cuentas corrientes de la empresa deudora, tras el cual cesa en su actividad; contribuyen en parte a que el patrimonio de la entidad sea difícilmente realizable, impidiendo en último término la actuación por parte del órgano de recaudación, dentro del procedimiento administrativo de apremio seguido contra SVACE SL.

SEXTO.- En relación a los hechos que se acaban de mencionar y que justifican la derivación, la recurrente alega determinadas circunstancias que deben ser rechazadas:

- No puede admitirse que desconocía las decisiones adoptadas en el seno de la sociedad SVACE por dos razones: aparece que intervino en la Junta Ordinaria y Universal celebrada en fecha 30 de Junio de 2008 puesto que era socia con un porcentaje de 20,83% por lo que no es posible que no concurriera aquella Junta. Pero es que, además, es hija y hermana de los otros socios que también fueron beneficiados por el reparto.

- Consta acreditado que la recurrente ingreso en su cuenta corriente un cheque que procedía del reparto que había hecho su madre de los beneficios obtenidos por la venta de la gasolinera. Tampoco es admisible que conociera el origen de tal cantidad.

- En cuanto a que la AEAT podría haberse dirigido frente a los Bonos de la CCAA y del Cabildo que habían sido adquiridos con parte del fruto obtenido por la venta de la gasolinera, basta con referirse a la resolución que acuerda la derivación para entender acreditado que tal posibilidad no existe puesto que con la deuda pública adquirida el 12 de diciembre de 2007 tras la suscripción de los bonos del gobierno de Canarias, Doña Lidia, en representación de SVACE SL, suscribe varias pólizas de préstamo a favor de la mercantil y posteriormente, a título personal y como garantía de estos préstamos se pignoran dichos valores y, finalmente, el 11 de enero de 2012, coincidiendo con el vencimiento de los títulos y su abono en la cuenta corriente asociada a la inversión, se lleva a cabo la amortización de los préstamos suscritos.

- Las actuaciones llevadas a cabo por la ahora recurrente frente a su madre y hermanos (querella criminal) o demanda de convocatoria judicial de la Junta de la sociedad, no son impedimento para entender que concurren las exigencias del artículo 42.2.a) de la LGT por cuanto la conducta de la recurrente fue necesaria para conseguir el efecto producido de perjuicio para la hacienda pública.

El último argumento que recoge el escrito de demanda hace referencia a que le era posible impugnar la liquidación principal; efectivamente, la aplicación del artículo 174.5 de la LGT cuando afirma que: "5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.