Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 8/2023 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO:La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de LANTANIA, SAU, contra la desestimación presunta por ADIF-AV del recurso de reposición interpuesto contra (i) la Resolución de Liquidación, por considerar que era contraria a Derecho y (ii) la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por incremento de Gastos Generales y Costes Indirectos generados en la ejecución de la obra.

La recurrente solicitaba en el escrito de demanda la declaración de nulidad de pleno Derecho de la desestimación presunta del recurso de reposición conta las indicadas resoluciones y que se ordene a ADIF:

«- Declarar disconforme a Derecho la Resolución de Liquidación del Contrato, declarándola nula de pleno Derecho o, al menos, anulándola.

- Dictar una nueva resolución de liquidación del Contrato en la que:

o Declare improcedente el requerimiento a la contratista de ejecutar ninguna obra ni trabajo en el marco del plazo de garantía del Contrato.

o Acuerde la devolución y/o cancelación de la garantía definitiva prestada por la contratista.

o Acuerde indemnizar a LANTANIA, SAU por la demora en la devolución de la garantía definitiva (comprendiendo dicha indemnización los gastos financieros, los intereses y el anatocismo). El importe de la indemnización deberá calcularse tomando en consideración la fecha de la devolución/cancelación.

o Estime la reclamación de indemnización por incremento de GG y CI como consecuencia de retrasos imputables a ADIF en la ejecución de las obras por importe de 6.913.177,55 euros (IVA excluido).

o Fije el saldo de liquidación en 6.913.177,55 euros (IVA excluido).

o Y todo ello con los intereses que se ha justificado que LANTANIA, SAU tiene derecho a recibir para una indemnización plena de los perjuicios derivados de la forma de proceder de ADIF, así como su anatocismo.

Todo ello, asimismo, con expresa imposición de costas a la Entidad pública demandada.

Subsidiariamente, se ordene a ADIF que, en relación con la garantía definitiva del Contrato:

o Incoe el procedimiento establecido en el artículo 97 del RGLCAP a efectos de

determinar la responsabilidad del contratista, los trabajos a ejecutar y su cuantía con objeto de incautar la garantía definitiva.

o En cualquier caso, una vez ejecutada, devolver/cancelar la garantía definitiva por el importe remanente tras la ejecución.»

Se expone en la sentencia recurrida, en síntesis, que es objeto del recurso la desestimación presunta de ADIF respecto del recurso de reposición interpuesto por la actora contra dos actos: - la resolución de liquidación del contrato, de fecha 26 de octubre de 2018, que aprueba su liquidación con un saldo de 0 euros y un adicional total de 0 euros, así como no acuerda la solicitud de cancelación de la garantía definitiva depositada; - la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por incremento de gastos generales y costes indirectos generados en la ejecución de la obra cuantificada en un total de 6.913.177,55 euros (IVA excluido).

Sobre las pretensiones relativas a la garantía del contrato, se razona que el acto de liquidación del contrato no tiene por objeto decidir sobre la devolución o, alternativamente, la incautación total o parcial de la garantía; que ADIF inició un específico procedimiento administrativo, que no es objeto de enjuiciamiento en este proceso, de «incautación parcial de la garantía definitiva del contrato de obras»,expediente en que se produjo la devolución de una parte de la garantía -acuerdo de 24 de noviembre de 2020, del director general de ADIF-, que no consta que haya sido impugnado. Por lo que no procede entrar a valorar si la incautación parcial de la garantía es o no conforme a Derecho; y tampoco cabe decidir sobre las pretensiones de gastos financieros intereses y su anatocismo respecto de la demora en la devolución de la garantía definitiva. Que en ese mismo expediente se trató lo relativo a la impartición de instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido. Por consiguiente, es también en dicho expediente y, en su caso, en su recurso jurisdiccional, donde procedía hacer valer la pretensión de que se declarase «improcedente el requerimiento a la contratista de ejecutar ninguna obra ni trabajo en el marco del plazo de garantía del contrato».

En lo que respecta a las pretensiones indemnizatorias por incremento del GG y CI como consecuencia de los retrasos en la ejecución de la obra, que la contratista imputa a ADIF, se expone que:

- No está acreditado que el retraso en las expropiaciones afectara al camino

crítico, determinando el retraso en la ejecución de las obras. Se analizan al respecto los informes del perito de ADIF, del perito judicial, y se afirma que las dos concretas parcelas mencionadas en los acuerdos de ampliación de plazo (nº NUM000 y NUM001 del polígono NUM002) como pendientes de expropiar, no afectaron al camino crítico de acceso a los emboquilles; que durante toda la obra se pudo acceder a los dos últimos túneles (emboquilles 4, 5 y 6) desde la carretera N-634 por caminos provisionales, aunque el plan de obra preveía empezar los trabajos en el emboquille 4 en junio de 2010, fecha en que el propio perito de la actora concluye que ya no existía afección por expropiaciones; que el perito judicial imputó a ADIF un retraso de 2'5 meses, considerando que los posibles perjuicios a la contratista derivan de haber accedido por «otros recorridos no diseñados», lo cual no es la causa de pedir en el procedimiento, donde la actora reclama costes indirectos y gastos generales en función del mayor plazo de ejecución de la obra. Que, entre octubre de 2009 y febrero de 2010, coincidiendo con el período de 7 meses que la demanda considera de retraso imputable a ADIF por causa de las expropiaciones, hubo intensas lluvias que afectaron a los trabajos de movimiento de tierras. Estas lluvias, según la pericial de ADIF, habrían producido unos 3 o 4 meses de retrasos en trabajos obligados de acceso a la obra que en modo alguno podían imputarse a la Administración demandada.

- Sobre el retraso en la tramitación y aprobación del modificado, se afirma que la autorización de continuidad provisional de mayo de 2011 supuso la inexistencia de obstáculos para la ejecución del propio proyecto modificado; que, en el período comprendido entre la propuesta de noviembre de 2010 y la autorización de continuidad provisional del mes de mayo de 2011, no se ha probado que se produjese suspensión de la obra; que el modificado -tramitado a partir de noviembre de 2010, con la plena participación de la contratista- fue finalmente aprobado en junio de 2014, contando con la conformidad expresa de la contratista y reconociendo una ampliación de plazo de 12 meses para la ejecución de los trabajos en él previstos, sin objeciones de la actora; que en julio de 2014 se emitió la última certificación positiva de la obra, lo que indica que los trabajos comprendidos en el modificado, que debían durar 12 meses, según acuerdo expreso de las partes, ya se habían venido ejecutado antes de su formalización. Que por ese modificado se pagó a la contratista un total de más de 2.500.000 euros, que incluían costes indirectos y gastos generales.

- En cuanto a los reajustes de anualidades, se expone que el informe de ADIF analiza con detalle el ritmo real de ejecución según resulta de las certificaciones mensuales, comparando, para cada uno de los reajustes, las certificaciones acumuladas del ejercicio inmediatamente anteriores al reajuste y el volumen de certificación previsto según la anualidad presupuestaria vigente; resultando una desviación negativa entre lo ejecutado y el presupuesto disponible de un 92,51%, 61,10%, 50,75, 16,44% y 4,96%, en los cinco casos analizados.

- En relación con los rellenos para vertederos pendientes de aprobación por el Gobierno vasco, se indica en la sentencia que el perito de la actora incluye este concepto dentro de las «incidencias en la ruta crítica» de la obra. Sin embargo, el jefe de la ACO desmintió que ello supusiera retraso alguno, ya que los vertederos r1, r2 y r3 se pudieron utilizar con autorizaciones provisionales del Gobierno vasco.

- Se afirma que las unidades de obra nueva, no contempladas en el proyecto original ni en el modificado, son trabajos fuera de proyecto que fueron ejecutados por la contratista y reconocidos como tales por ADIF, que los documentó contractualmente y los abonó, incluyendo tanto los costes indirectos como los gastos generales, e incluso el beneficio industrial.

Por último, se señala que la documentación aportada con posterioridad a la demanda para justificar los costes indirectos era extemporánea y solo pretendía suplir el déficit probatorio solo achacable a la propia parte actora, por lo que no puede ser valorada. Y, en cuanto a la metodología para el cálculo de gastos generales, se rechaza el criterio de la actora, invocando el que viene manteniendo esta Sala.

SEGUNDO:En el escrito de interposición del recurso de apelación se alegan los siguientes motivos:

1.- La Sentencia se fundamenta sobre una defectuosa valoración de la prueba practicada.

Afirma la apelante que la Sentencia adolece de una valoración global de los distintos medios probatorios practicados, como los documentos obrantes en el expediente administrativo, la documental aportada con la demanda, la documental aportada con la contestación a la demanda, la documental aportada por la actora tras la contestación a la demanda - despreciados por el Juzgador a quo por considerarlos extemporáneos-, la documental pública aportada por ADIF durante el periodo probatorio, a petición de la actora, la testifical del Director de Obra -tachado por la recurrente-, la testifical-pericial D. Juanpablo y de Dª Ayline, la testifical de D. Paul y Dª Ivana, los dictámenes periciales evacuados por el ICCP D. Austin, por la Unión Temporal de Empresas AUDIWORK-SIENA, por el perito judicial D. Milton.

Considera la apelante que la valoración realizada por la Sentencia de la prueba practicada debe ser calificada como de ilógica, irracional, arbitraria o absurda, no encontrándose amparada en modo alguno por la sana crítica e infringiendo el artículo 217.1 LEC.

2.- La Sentencia yerra al desestimar las pretensiones relativas a la indebida incautación de la garantía definitiva y particularmente la condena a ADIF ALTA VELOCIDAD al abono de los daños y perjuicios por su retención ilegal.

Alega que, tras la interposición del recurso contencioso-administrativo y de la presentación de la demanda, se inició el expediente de devolución de garantías definitivas y se produjo una satisfacción extraprocesal parcial, respecto del importe devuelto de la garantía definitiva, pero en conclusiones la parte insistió en que no se había producido la satisfacción extraprocesal respecto de la parte de la garantía no devuelta y el reconocimiento y abono de los daños y perjuicios generados por la retención indebida de aquella. Que los daños y perjuicios por el importe no devuelto quedaron pendientes de determinar una vez el Juzgador a quo se pronunciase sobre la licitud o ilicitud en la retención del importe de los 199.637,97 euros incautados; sin embargo, tras reconocer que se había producido una satisfacción extraprocesal parcial, la Sentencia desestima las pretensiones de la recurrente en relación con la retención indebida de la garantía, por considerar, en primer lugar, que el acto de la liquidación del Contrato no debía pronunciarse sobre ello y, en segundo lugar, por considerar que las consecuencias derivadas de la retención ilícita de la garantía no podrían ser objeto de enjuiciamiento en el procedimiento.

Señala que se cita en la sentencia legislación no aplicable al contrato en cuestión, errando en la afirmación de la Sentencia sobre la desvinculación absoluta de la liquidación y de la devolución de la garantía definitiva, que resulta absolutamente disconforme a Derecho. Y que procede que se reconozcan los daños y perjuicios ocasionados por la retención ilegal de la garantía definitiva depositada hasta su efectiva devolución y se ordene el abono a LANTANIA, SAU, la cantidad de 270.619,54 euros, en concepto de daños y perjuicios, quedando pendiente para ejecución de sentencia la determinación de los intereses respecto de la parte de la garantía incautada indebidamente.

3.- La Sentencia realiza un enjuiciamiento contrario a la realidad demostrada y a la normativa aplicable con relación a las causas que originaron el desvío en el plazo de ejecución de la obra; que tanto en el acta de replanteo como en las actas de obra y en las prórrogas acordadas, se puso de manifiesto expresa e inequívocamente como causa del retraso en la ejecución de la obra los retrasos en los trámites expropiatorios.

Considera errónea la valoración respecto de los retrasos en los trámites expropiatorios, habiendo quedado acreditada la afectación al camino crítico y que el incremento de plazo de 7 meses fue producido como consecuencia de los retrasos en los trámites expropiatorios. Que se produjeron retrasos por parte de ADIF-AV en la tramitación del proyecto modificado, imputables únicamente a esa entidad. Que el retraso cuyos costes indirectos y gastos generales se reclamaban lo era sobre 23 meses de retrasos, una vez restados los 12 meses reconocidos en el Contrato modificado, por lo que no es cierto que se reclamen costes ya abonados. Que es errónea la consideración de la sentencia de que era la Contratista la que llevaba un retraso considerable en la ejecución de las obras y la que, por ende, generaba la necesidad de los reajustes de anualidades. Por último, considera errónea la valoración que se hace en la sentencia sobre las incidencias en la ruta crítica de la obra, al considerar que la contratista dispuso de autorizaciones provisionales del Gobierno Vasco para los vertederos.

Añade que se omite en la sentencia la mención de otras causas del retraso, como unidades de obra nuevas, no contempladas en el proyecto modificado y con aumento de plazo neto.

4.- La Sentencia yerra al no valorar la prueba propuesta por la demandante en aras de acreditar los costes indirectos generados por el desvío en el plazo de ejecución de la obra.

5.- La Sentencia yerra al desestimar el reconocimiento y abono de los gastos generales generados por el desvío en el plazo de ejecución de la obra por falta de acreditación de aquellos.

6.- La Sentencia no se ajusta a Derecho al no reconocer el derecho a los intereses de las cantidades reclamadas.

7.- Condena en costas.

TERCERO:La Abogada del Estado en su escrito de oposición a la apelación combate los motivos esgrimidos por la apelante. Comenzando por señalar que en el recurso se reitera lo expuesto en la instancia, sin realizar una discrepancia razonada de lo fundamentado por la Sentencia apelada. Que el Juzgador a quo realiza una valoración del conjunto de la prueba practicada, refiriéndose al analizar cada uno de los conceptos, a la prueba pericial practicada (la practicada a instancia del demandante, de la demandada y la pericial judicial), como también a las declaraciones de los testigos y a la abundante documental obrante en Autos. Que en apelación no puede pretenderse reproducir el juicio de legalidad sobre la actuación administrativa impugnada, sino revisar una eventual errónea valoración que hace la Sentencia impugnada de los hechos relatados en la misma.

Sobre la pretensión de devolución de la garantía definitiva y de indemnización por la incautación parcial, se alega que la apelante reprocha la cita en la sentencia de una normativa no aplicable al supuesto enjuiciado, lo cual es irrelevante, pues el artículo 218 de la Ley 30/2007 presenta idéntico tenor literal al del artículo 243 de la vigente LCSP, pero no desvirtúa los razonamientos del Juzgador a quo. Que, tal como se expone en la sentencia, el acto de liquidación del contrato no tiene por objeto decidir sobre la devolución o, alternativamente, la incautación total o parcial de la garantía ( art. 218.3 Ley 30/2007), se trata de dos actuaciones diferenciadas; por lo que la pretensión de la actora debe ser íntegramente desestimada, pues el acto de liquidación no tiene por objeto pronunciarse sobre la devolución o incautación de la garantía definitiva y de hecho no lo hace. Que la improcedencia de examinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la incautación parcial de la garantía determina, inexorablemente, la improcedencia de pronunciarse sobre la pretensión resarcitoria derivada de la supuesta antijuricidad de la incautación. Subsidiariamente, se cita el Informe del Director de Obra y documentación anexa (que se aportan con el escrito) que dan cuenta de los trámites seguidos en el expediente de incautación de la garantía y de la fundamentación de fondo de la propuesta de incautación; concluyendo que, siendo conforme a Derecho tal incautación, la pretensión resarcitoria ejercitada en relación con la misma debe ser igualmente desestimada, además de no estar justificado el perjuicio reclamado.

En relación con el desvío en el plazo de ejecución de la obra, se invoca el principio de riesgo y ventura, la carga de la prueba tanto de los daños como de la causa que habría ocasionado dichos daños ( artículo 217 LEC) ; afirmando que durante el contrato ADIF aprobó nueve prorrogas con la plena conformidad del contratista, así como cinco reajustes de anualidades para adecuar las anualidades presupuestarias al ritmo de ejecución de los trabajos, sin que la contratista formulara protesta o reserva alguna al respecto; que, a partir de noviembre de 2010, se tramitó una modificación del contrato con la plena participación de la contratista, que fue aprobada el 16 de junio de 2014, con la conformidad expresa de la contratista y reconoció una ampliación de plazo de 12 meses. Que en el contrato modificado se acuerda la ampliación el plazo de ejecución vigente, plazo que era de 61 meses (25 iniciales y 36 resultantes de las ampliaciones de plazos) y sobre el que opera la ampliación de 12 meses acordada. Que las partes ampliaron de mutuo acuerdo ese plazo inicial y fijaron un plazo de 73 meses; por tanto, no es que la actora haya renunciado o no a un derecho indemnizatorio, sino que el derecho indemnizatorio no ha nacido nunca, porque no hay demora alguna en los plazos contratados sino ampliación acordada por mutuo acuerdo.

Rechaza la Abogada del Estado la reclamación por retrasos en los trámites expropiatorios y por la tramitación del proyecto modificado. Se rechaza que las reprogramaciones económicas de la obra respondieran a las dificultades económicas que ADIF, como se indica en la pericial de la actora y niega la pericial de ADIF.

Sobre las incidencias en la ruta crítica de la obra, se combate el criterio de la recurrente de que el retraso se debió al retraso en la definición de los emboquilles de los túneles, y la falta de autorización de los rellenos para depositar el material de la excavación. En cuanto a las unidades de obra nuevas, no contempladas en el proyecto modificado y con aumento de plazo neto, se reitera que estas unidades, una vez ejecutadas, fueron contractualizadas y al abonarlas se incluyeron los costes indirectos, gastos generales y el beneficio industrial. Y que, habiéndose concluido por el Juzgador a quo la inexistencia de demora imputable a ADIF, es innecesaria toda prueba dirigida a acreditar los costes indirectos y gastos generales generados por dicha demora.

CUARTO:Planteado el recurso de apelación en los términos expuestos, hemos de comenzar dando respuesta al primero de los motivos invocados por la apelante, que se refiere a la incorrecta valoración de la prueba por el juzgador en la instancia. Y, una vez más, hemos de recordar que es al Juez a quo a quien corresponde valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, LEC) "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

En ese sentido, se dice -entre otras- en STS de 26/04/18: "(...) la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, como expresar el juicio que le merece a la Sala, el contenido del informe (...). Sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación. Máxime en el caso examinado, atendidos los contornos de la prueba admitida y realizada y las afirmaciones del perito en el acto de ratificación del informe pericial."

En el presente caso, a priori, no se evidencia esa denunciada irracionalidad de la valoración de la prueba, tal como se plantea por la apelante; sin perjuicio de la valoración que el tribunal haga al examinar los concretos motivos de apelación. Y en ningún caso cabe acoger la alegación de que la sentencia adolece de una valoración global de los distintos medios probatorios practicados; pues basta con su lectura para comprobar que hay un análisis y razonamiento sobre los distintos medios de prueba practicados; sin que sea necesaria la referencia particularizada a cada uno de los aspectos contemplados en los numerosos medios de prueba que obran en la causa.

QUINTO:En relación con la impugnación de la resolución de liquidación del contrato, en la instancia se solicitaba que se declarase su nulidad de pleno Derecho o su anulabilidad; ordenando dictar una nueva resolución de liquidación del Contrato en la que se declare improcedente el requerimiento a la contratista de ejecutar ninguna obra ni trabajo en el marco del plazo de garantía del Contrato; se acuerde la devolución y/o cancelación de la garantía definitiva prestada por la contratista; se acuerde indemnizar a LANTANIA, SAU por la demora en la devolución de la garantía definitiva (comprendiendo dicha indemnización los gastos financieros, los intereses y el anatocismo). Y, subsidiariamente, se ordene a ADIF que, en relación con la garantía definitiva del Contrato, incoe el procedimiento establecido en el artículo 97 del RGLCAP a efectos de determinar la responsabilidad del contratista, los trabajos a ejecutar y su cuantía con objeto de incautar la garantía definitiva; o, una vez ejecutada, devolver/cancelar la garantía definitiva por el importe remanente tras la ejecución.

Pues bien, tal como consta en el expediente administrativo, en la resolución de liquidación del contrato se resuelve: "Aprobar el expediente correspondiente a la liquidación del Proyecto de Construcción de Plataforma de la Línea de Alta Velocidad Vitoria-San Sebastián. Tramo: Amorebieta 1 Etxano-Lemoa. (ON 008/09) (3.9/5500.0031/0-00000), adjudicado a la empresa CORSAN-CORVIÁM CONSTRUCCIÓN, S.A., con un saldo de 0,00 Euros y un adicional total de 0,00 Euros"

Ningún otro pronunciamiento se contiene, ni de requerimiento a la contratista para la ejecución de ninguna obra, ni de incautación o devolución de la garantía. De manera que, tal como acertadamente se expone en la sentencia recurrida, las pretensiones deducidas por la actora al respecto son ajenas al contenido propio de acto de liquidación del contrato, objeto de impugnación.

En el artículo 218 de la Ley 30/2007, se establecía la regulación de la recepción de las obras, sus efectos, así como el plazo de tres meses para que el órgano de contratación aprobase la certificación final de las "obras ejecutadas",que han de ser abonadas al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

A continuación, en el apartado 2, se regula el comienzo del plazo de garantía, y el procedimiento a seguir por el director facultativo de la obra para la determinación del estado de éstas. Y en el apartado 3 se disponía:

"(...)

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía."

Por su parte, en el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se establece:

"1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

2. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma."

Sobre la devolución y cancelación de las garantías, el artículo 90 de la Ley 30/2007 establece que:

"1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

(...)"

En el presente caso, consta -y así lo reconoce la apelante- que las garantías aportadas en el contrato inicial y en el modificado fueron canceladas en diciembre de 2020. Las actuaciones de cancelación de las garantías definitivas son ajenas, como se ha dicho, al procedimiento de liquidación del contrato.

Tampoco son actuaciones propias del procedimiento de liquidación del contrato las referidas al requerimiento a la contratista de la ejecución de determinadas obras o trabajos en el plazo de garantía del Contrato, tal como se establece en las normas citadas y en el artículo 167 del RGLCAP. Constando que en fecha 29 de marzo de 2017, antes de finalizar el plazo de garantía -con anterioridad a las actuaciones de liquidación del contrato- la contratista fue requerida a la realización de actuaciones de reparación de las deficiencias apreciadas, lo que supuso la ampliación del plazo de garantía; sin que tal requerimiento fuera atendido. Ello determinó que la incautación parcial de las garantías por el importe del coste de esos trabajos (196.030,07 €).

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en cuanto desestima la pretensión anulatoria de la resolución de liquidación del contrato, de fecha 26 de octubre de 2018. Compartiendo el tribunal el criterio y razonamiento de que, iniciado por ADIF un específico procedimiento administrativo de «incautación parcial de la garantía definitiva del contrato de obras»,que no es objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa esta apelación, expediente en que se produjo la devolución de una parte de la garantía, en virtud de acuerdo del director general de ADIF de 24 de noviembre de 2020, no cabe entrar a valorar si la incautación parcial de la garantía es o no conforme a Derecho, ni tampoco decidir sobre las pretensiones de gastos financieros intereses y su anatocismo respecto de la demora en la devolución de la garantía definitiva. Asimismo, es cuestión ajena a la liquidación impugnada en la instancia la relativa a la impartición de instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido.

SEXTO:En la sentencia recurrida en apelación se rechaza también la pretensión indemnizatoria por importe de 6.913.177,55 euros, por incremento de Gastos Generales y Costes Indirectos, como consecuencia de retrasos en la ejecución de las obras que entiende la recurrente que son imputables a ADIF.

Razonando al respecto que no está acreditado que el retraso en las expropiaciones fuese determinante para el retraso en la ejecución de las obras, por afectar al camino crítico. Se analizan para ello los informes del director de obra, del perito de ADIF, del perito judicial, la declaración del jefe de la asistencia técnica de la obra, concluyendo que las dos concretas parcelas mencionadas en los acuerdos de ampliación de plazo (nº NUM000 y NUM001 del polígono NUM002) como pendientes de expropiar, no afectaron al camino crítico de acceso a los emboquilles; que durante toda la obra se pudo acceder a los dos últimos túneles (emboquilles 4, 5 y 6) desde la carretera N-634 por caminos provisionales, aunque el plan de obra preveía empezar los trabajos en el emboquille 4 en junio de 2010, fecha en que el propio perito de la actora concluye que ya no existía afección por expropiaciones; que el perito judicial imputó a ADIF un retraso de 2'5 meses, considerando que los posibles perjuicios a la contratista derivan de haber accedido por «otros recorridos no diseñados», lo cual no es la causa de pedir en el procedimiento, donde la actora reclama costes indirectos y gastos generales en función del mayor plazo de ejecución de la obra. Que, entre octubre de 2009 y febrero de 2010, coincidiendo con el período de 7 meses que la demanda considera de retraso imputable a ADIF por causa de las expropiaciones, hubo intensas lluvias que afectaron a los trabajos de movimiento de tierras. Estas lluvias, según la pericial de ADIF, habrían producido unos 3 o 4 meses de retrasos en trabajos obligados de acceso a la obra que en modo alguno podían imputarse a la Administración demandada.

Pues bien, examinado por el tribunal el conjunto de los elementos probatorios aportados y practicados en el procedimiento, no se aprecia el denunciado error en la valoración realizada por el juzgador a quo. Siendo destacable que con anterioridad al Acta de comprobación del replanteo (03/08/09), en la que se acuerda el inicio de las obras en los terrenos disponibles, ya se había consignado el depósito previo de la finca NUM000 del polígono NUM002, siendo el obstáculo presentado en el procedimiento de expropiación de esta finca la ampliación de 430 m2, para garantizar los 8 m de dominio público en algún extremo de la finca, no constando que afectase a la ejecución del terraplén y el desmonte que se habían de realizar en la misma; y, en cuanto a la finca NUM001 del mismo polígono, en la que se debían establecer instalaciones de la obra, consta acreditado que fue sustituida por la finca NUM003 del mismo polígono. De manera que no cabe establecer que las incidencias surgidas en los expedientes expropiatorios de esas fincas tuviesen incidencia negativa en la ejecución de las obras.

En cuanto al retraso en la tramitación y aprobación del modificado, se afirma que la autorización de continuidad provisional de mayo de 2011 supuso la inexistencia de obstáculos para la ejecución del propio proyecto modificado; que, en el período comprendido entre la propuesta de noviembre de 2010 y la autorización de continuidad provisional del mes de mayo de 2011, no se ha probado que se produjese suspensión de la obra; que el modificado -tramitado a partir de noviembre de 2010, con la plena participación de la contratista- fue finalmente aprobado en junio de 2014, contando con la conformidad expresa de la contratista y reconociendo una ampliación de plazo de 12 meses para la ejecución de los trabajos en él previstos, sin objeciones de la actora; que en julio de 2014 se emitió la última certificación positiva de la obra, lo que indica que los trabajos comprendidos en el modificado, que debían durar 12 meses, según acuerdo expreso de las partes, ya se habían venido ejecutado antes de su formalización. Que por ese modificado se pagó a la contratista un total de más de 2.500.000 euros, que incluían costes indirectos y gastos generales.

Tales razonamientos derivan de la valoración de la prueba realizada por el juzgador, sin que se aprecie fundamento alguno para calificarla de errónea arbitraria o extravagante.

Se analizan en la sentencia los reajustes de anualidades, tomando en consideración el ritmo real de ejecución según las certificaciones mensuales (que obran en el expediente administrativo) y comparando, para cada uno de los reajustes, las certificaciones acumuladas del ejercicio inmediatamente anteriores al reajuste y el volumen de certificación previsto según la anualidad presupuestaria vigente. Se toma en cuenta el informe de ADIF, conforme al cual resulta una desviación negativa entre lo ejecutado y el presupuesto disponible de un 92,51%, 61,10%, 50,75%,16,44% y 4,96%, respectivamente; de lo que se deriva que, antes de iniciarse los trámites para la aprobación del modificado, la contratista acumulaba un notable retraso en la ejecución de las obras.

Se consigna en las propuestas de reajuste de anualidades de 15 de diciembre de 2009, 30 de septiembre de 2010, 28 de septiembre de 2011, 20 de diciembre de 2012, y 30 de diciembre de 2013, firmadas por el director de obra y el representante del contratista, que: "Para adecuar las anualidades al ritmo de ejecución del contrato referenciado se propone un reajuste de las mismas (...)"

En relación con los rellenos para vertederos pendientes de aprobación por el Gobierno vasco, ante la discrepancia entre la pericial de la recurrente y los informes de ADIF y la declaración del jefe de la ACO sobre la posibilidad de la contratista de utilizar los vertederos r1, r2 y r3, por contar con autorizaciones provisionales del Gobierno vasco, el juzgador considera no acreditado el sobrecoste reclamado por tal concepto. Sin que se evidencie que tal criterio sea erróneo o responda a una arbitraria valoración de la prueba.

Tampoco existe prueba indubitada que de que las unidades de obra realizadas por la contratista, no contempladas en el proyecto original ni en el modificado, que han sido reconocidas por ADIF, no incluyan en el importe abonado los costes indirectos y los gastos generales.

Tomando en consideración la abundante documentación obrante en el expediente, así como los informes emitidos en vía administrativa y las periciales aportadas al procedimiento judicial, considera el tribunal que no se deriva de todo ello fundamento alguno para imputar a ADIF-AV los retrasos en el tiempo de ejecución de la obra previsto en el proyecto inicial y ampliado en el modificado, ni los sobrecostes reclamados.

Las diversas prórrogas aprobadas, todas ellas con expresa conformidad y sin reserva alguna de la contratista, a través de su representante, se reflejan en las correspondientes propuestas los motivos de cada una de ellas, con indicación de que responden a causas no imputables al contratista. Si bien una de las causas fue la existencia de dificultades en las negociaciones con los propietarios de los terrenos afectados por las expropiaciones y ocupaciones temporales, que retrasó el comienzo en determinados tajos, las obras comenzaron en las zonas disponibles; y otro motivo fue que, entre octubre de 2009 y febrero de 2010, los trabajos se vieron afectados por las intensas lluvias que afectaron a los rendimientos de trabajo en obra. Las últimas prórrogas, desde la propuesta en junio de 2013, se debieron, además de los anteriores motivos, a la aprobación del modificado nº 1; modificado que comportó un notable adicional en el precio final del contrato, como ya se ha expuesto.

En todo caso, no se aprecia responsabilidad de ADIF en ninguna de dichas prórrogas.

Está acreditado que el Modificado incluye actuaciones que ya se estaban ejecutando antes de su aprobación, como se infiere de la autorización por el Presidente de ADIF de continuación provisional de las obras del Modificado, de fecha 24/05/2011, aprobada por el Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras el 26/05/2011.

De todo ello, hemos de concluir que no se aprecia responsabilidad de ADIF-AV en los retrasos en la ejecución de la obra, que el plazo contractual de finalización se amplió varias veces con conformidad de las partes, de manera que el último plazo pactado fue el plazo final contractual, 04/09/2015; siendo la fecha real de terminación la de 31/03/2015, tal como se consigna en el Acta de recepción de fecha 21/05/2015.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO:De conformidad con el art. 139. 2 y 4 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena a la parte apelante en las costas instancias. Limitando su importe, por todos los conceptos, a 6.000 €.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,