Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 370/2020 de 17 de mayo del 2020

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministro del Interior de 13 de enero de 2020 por la que se desestima la petición de reexamen ratificando la resolución de 7 de enero de 2020 de la misma autoridad de denegación de protección internacional solicitada por el recurrente nacional de Marruecos (expediente NUM001).

Para la resolución de este expediente son relevantes los siguientes datos:

El interesado, nacido en 1996, con asistencia letrada, formalizó su solicitud de protección internacional en el Puesto Fronterizo de Beni-Enzar, el día 30 de diciembre del 2019.

El solicitante manifestó que es homosexual y relató que hace unos días su padre le ha pillado en casa con un chico. Rectifica y alega que estaba en casa de su novio y su padre fue avisado por los vecinos. Su padre se presenta en casa de su novio y, al abrir el solicitante la puerta, su padre le da una paliza, le lleva a casa y le encierra. El solicitante afirmaba dedicarse a la prostitución. Manifiesta que es consciente de su orientación sexual desde que fue violado con 9 años por un vecino y empezó a jugar con niñas. Se trasladó a Nador donde trabajaba como camarero y se prostituía, pero el sueldo no le daba para vivir. El interesado manifestaba que su padre y la familia de su novio le quieren matar.

El ACNUR emitió informe el 7 de enero de 2020 en el que alega que tras haber realizado un estudio pormenorizado y de acuerdo con la información disponible sobre el país de origen dicha solicitud no contiene, al momento del presente informe, elementos suficientes para emitir un criterio favorable a su admisión a trámite.

Su petición fue denegada mediante resolución del Ministro del interior, de 7 de enero de 2020.

El solicitante presentó el 9 de enero de 2020, reiterando, en esencia, los mismos motivos que ya formulara en la solicitud.

El ACNUR emitió nuevo informe e 13 de enero de 2020 a la petición de reexamen en que variando su criterio inicial de 7 de enero de 2020, considera que la solicitud debería ser admitida a trámite para realizar un estudio en profundidad en el curso del procedimiento ordinario de determinación del estatuto que permita profundizar con mayor detenimiento a través de la realización de una nueva entrevista en condiciones adecuadas a sus necesidades específicas. Hace asimismo mención de la situación de discriminación y especial vulnerabilidad a la que se enfrenta la comunidad homosexual en Marruecos, y a la legislación y penas existentes y señala que no existen elementos que permitan cuestionar la condición de homosexual del solicitante, no encontrando en el expediente argumentos que permiten cuestionar la verosimilitud de sus alegaciones.

El 13 de enero de 2020 se dictó resolución por el Ministro del Interior desestimando la petición de reexamen.

SEGUNDO: Al objeto de fundamentar el recurso alega en el escrito de demanda que concurren los requisitos para que se le conceda la condición de refugiado. Señala que, en la entrevista que consta en el expediente, se declaró abiertamente homosexual desde el inicio, explicando con detalle las circunstancias en las que recibió tratos inhumanos y degradantes, por su pertenencia a este grupo social determinado. Este hecho motivó la discriminación y repudio por parte de su propia familia (palizas y amenazas de muerte) y persecución por parte de agentes de la autoridad del Estado (en el expediente constan dos citaciones policiales de la policía de OUJDA, Seguridad de Nador de 18/12/2019 y de la Seguridad Regional de Targuist) que apoyan el relato de la persecución por agentes de la autoridad de bido a las denuncias de su homosexualidad por parte de su familia y la familia de su novio. Añade que el código Penal marroquí castiga con pena de cárcel las relaciones sexuales de personas del mismo sexo y que el ACNUR, en su informe de 13 de enero de 2020, posterior al de 7 de enero del 2020, tras la petición de reexamen de la solicitud de referencia, cambia su criterio inicial, y considera que la solicitud debe ser admitida a trámite dado la no adecuación del procedimiento acelerado para la complejidad del caso, sin la participación de personal experto ni condiciones adecuadas, no teniendo en cuenta el contexto cultural ni la delicada situación de las personas solicitantes de asilo homosexuales en la ciudad de Melilla.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

TERCERO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso en la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo, a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en la Ley 12/2009 (artículo 37 b) y 46.3) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería.

La parte recurrente pretende tal como solicitó ante el Ministerio del Interior protección internacional (derecho de asilo y protección subsidiaria). De forma subsidiaria solicita además en este recurso contencioso-administrativo la permanencia en España por razones humanitarias.

a) El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

b) El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno) y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.

c) La autorización de permanencia en España por razones humanitarias se concede a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

CUARTO: En este caso se ha denegado la solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) con base a lo dispuesto en el artículo 21.2 b) de la Ley 12/2009 que establece que el Ministro de Interior podrá denegar la solicitud cuando la persona solicitante hubiese formulado alegaciones incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen, de manera que pongan claramente de manifiesto que su solicitud es infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguida o a sufrir un daño grave.

Por tanto, el objeto del recurso es examinar si concurren los presupuestos para denegar la protección internacional por el procedimiento acelerado del artículo 21.2 de la Ley 12/2009 en este caso en relación un nacional de Marruecos que basa su solicitud de protección internacional en su orientación sexual.

El Tribunal Supremo en una línea jurisprudencial iniciada por sentencias de 27 de marzo de 2013 (dictadas en los recursos de casación 2429/2012 y 2529/2012) y que se ha consolidado (sentencias de 10 de junio de 2013 (casación 3735/2012) 18 de julio de 2016 (recurso 1834/2016) ha establecido que las posibilidades de denegar las solicitudes de protección internacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley 12/2009 deben ser interpretadas de manera restrictiva ya que suponen un rechazo acelerado de las solicitudes de asilo sin tramitar el procedimiento ordinario ( artículo 24) o el de o en el de urgencia ( artículo 25) de la misma Ley 12/2009.

Por tanto la denegación de la solicitud de protección internacional con base a lo dispuesto en el artículo 21.2 b) de la Ley 12/2009 se limita a los supuestos en que ya en una primera aproximación, esto es, sin necesidad de esfuerzos dialécticos ni actos de investigación, merecen ser calificados de "incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen", precisando la STS 18 de julio 2016 (recurso 1834/2016) que la falta de prueba, siquiera indiciaria no puede ser utilizada para denegar la solicitud de protección internacional por esta vía.

Teniendo en cuenta el criterio expuesto, debemos analizar, pues, si el relato del solicitante adolece de una incoherencia, inverosimilitud o insuficiencia manifiesta, obvia o patente, de modo que es posible la denegación de la petición por el cauce del artículo 21 Ley 12/2009, o si por el contrario tenía cierta entidad para ser admitida a trámite y sustanciada por el procedimiento de urgencia previsto en el artículo 25, como sostiene el recurrente e informó el ACNUR teniendo en cuenta las razones alegadas (orientación sexual) y la situación de la homosexualidad en Marruecos, sin que conste por otra parte que hayan formulado denuncia sino que solo se le ha citado para recibir una comunicación que se desconoce su contenido.

Examinado el expediente, considera la Sala tal como entiende la resolución recurrida que el relato del solicitante es inverosímil e incoherente. Ni siquiera el recurrente en el escrito de demanda detalla y aclara su relato, teniendo en cuenta que la resolución recurrida precisa los aspectos del mismo que resultan vagos e imprecisos, o incoherentes. Por otra parte no se discute que la homosexualidad se encuentra penada en Marruecos pero la existencia de una legislación penal que castiga con penas de prisión tales conductas no es suficiente para la concesión de asilo sino que se precisa verificar la aplicación efectiva de dicha normativa en el país correspondiente que avale una persecución real y efectiva hacia las personas integrantes de dicho colectivo o en concreto hacia el solicitante tal como ha precisado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 2015 (recurso 263/2015) haciendo referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013, asunto C- 199/12.

A la vista de lo razonado, se declara conforme a derecho la resolución recurrida que deniega la protección internacional (asilo y protección subsidiaria) por alegaciones incoherentes e inverosímiles. Se insiste en que no ha sido la falta de prueba el motivo de la denegación de la solicitud por la vía acelerada del artículo 21. 2 b) Ley 12/2009 sino un presupuesto previo como es el hecho que el relato que realiza el recurrente respecto a temor de ser perseguido por su orientación sexual no es coherente ni resulta verosímil. Por tanto, esta Sala se ha limitado a constatar a la vista de las alegaciones de la parte recurrente si tal como entiende el Ministerio del Interior el relato es incoherente e inverosímil sin necesidad de actos de investigación.

QUINTO: En este recurso contencioso-administrativo solicita de forma subsidiaria se le conceda autorización de permanencia en España por razones humanitarias. Esta petición no consta se haya formulado de forma previa ante el Ministerio del Interior, pero se entra a examinar la misma en el contexto de una petición de protección internacional siguiendo el criterio del Tribunal Supremo.

En el caso de que no concurran los presupuestos para la concesión de asilo o protección subsidiaria, existe la posibilidad conforme al artículo 37 b) y 46.3 Ley 12/2009 de que se autorice permanencia en España por razones humanitarias remitiéndose a la normativa vigente en materia de extranjería. En este sentido el artículo 125 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España ( Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), establece en el artículo 125 que "Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre".

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (recurso 374/2016) precisa teniendo en cuenta que la Ley de asilo 12/2009 ha modificado profundamente el tratamiento de las razones humanitarias que "conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen. Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería ".

En este caso no procede autorizar la residencia en España por razones humanitarias, pues es carga del recurrente exponer especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad del recurrente en caso de volver a su país de origen, lo que no se hace, pues se pide dicha autorización de forma genérica.

SEXTO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Se precisa que ese límite máximo se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas en los términos establecidos en el artículo 241.1 LEC al que se remite el artículo 139.7 LJCA, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del impuesto del valor añadido en los casos que proceda conforme a su ley reguladora, cuya concreción y procedencia de devengo, conforme al artículo 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015 debe realizarse en el trámite posterior de tasación de costas ( autos del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023, 30 de mayo 2023 y 19 de julio de 2023 dictados en los recursos 6716/2021, 2527/2022, 3415/2022).

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".