Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1900/2020 de 19 de julio del 2024

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 23 de enero de 2020 (expediente NUM001) por la que se le deniega a la recurrente, nacional de Perú nacida en el año 2000, la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 8 de febrero de 2019 tras su llegada a España el 28 de noviembre de 2017.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató que, en el año 2017, fue a fiesta de amigos y conoció a un chico. Su forma de actuar la asustó y llamo a su padre para que la recogiese. El día después de la fiesta, este mismo chico fue a su domicilio donde estaba su padre presentándose como un amigo de la persona solicitante y el chico que había estado con ella en la fiesta. Su padre lo echó de la vivienda y le dijo que no molestase a su hija, entonces éste le amenazó. Unos días más tarde, el coche de su padre fue destrozado por personas no identificadas pero que ella sospecha que tenía relación con el chico que conoció en la fiesta. Este hecho fue denunciado por su padre. Que del año 2017 a 2018 ha sufrido acoso por parte de este chico. Esta persona le ha acosado hasta 2018. En el mes de mayo del año 2018, cuando salía del colegio e iba con su madre, este chico, en compañía de otro, intentó meterla en una moto taxi. Ambas pidieron ayuda y las personas que estaban en el lugar lo impidieron. En ese momento, la amenazó de muerte. Denunció d a la policía la situación y le recomendaron cambiar de domicilio, lo que hicieron en un par de ocasiones sin que ello impidiese que continuase persiguiéndola. Por todo ello, se encontraba insegura, tenía miedo y la familia ha decidió abandonar Perú y venir a España.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y considera que la Sra. Azucena no es merecedora de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de 30 de octubre y ello por dos razones: 1) las dudas de credibilidad derivadas de las incoherencias detectadas, no resulta probado a nivel indiciario que la solicitante hubiera sido víctima de persecución. 2) Al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna. Así, en primer lugar, según queda indicado en el apartado cuarto de la resolución, se considera que Perú ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria, ya que del relato que efectúa el solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Perú.

La parte recurrente alega en el escrito de demanda que los motivos alegados por la recurrente al solicitar el asilo, están directamente relacionados con su género y que los mismos se encuentran amparados en los motivos de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, así como en la legislación española del asilo y que dado que Perú no ofrece garantías para la protección de sus derechos como mujer concurren los presupuestos para concederle asilo. De forma subsidiaria solicita se le reconozca el derecho a la protección subsidiaria o por razones humanitarias. autorice su residencia en España por razones humanitarias.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar algunos de estos tipos de protección.

TERCERO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país.

No se cuestiona que la violencia de género, tiene cabida por su naturaleza, dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Ahora bien en este caso y no ha sido rebatido en el escrito de demanda el relato no resulta creíble por una razón cronológica ya que las agresiones, según su relato, comenzaron cuando lo conoció en el año 2017 y se habrían producido de forma continuada durante el año 2017 y 2018 cuando resulta que entró en España el 28 de noviembre de 2017, por tanto, durante el año 2018 ya residía en España y, habiéndose cometido la persecución en Perú, no pudo seguir siendo objeto de acoso en este periodo de tiempo. A ello se une que afirmó en la entrevista que presentó una denuncia contra su agresor sin determinar la fecha ni dónde la interpuso y sigue sin aportar copia del documento ni justificación de los motivos por los que no puede adjuntarla. Debe tenerse en cuenta en este sentido que es significativo que, según consta en la página oficial del gobierno del Perú, existe un número específico de teléfono para denunciar de forma anónima caso propio o ajeno de violencia de género o una plataforma digital del Ministerio del interior, al que se da un código de registro donde se puede consultar el estado de la solicitud y la recurrente en este caso no aporta ni un solo escrito de denuncia que queda registrado si como afirma denunció estos hechos.

Por otra parte para que la causa de persecución por violencia de género fuera susceptible de protección, requeriría las condiciones contempladas en los artículos 13 y 14 de la mencionada ley, es decir, que el Estado o las organizaciones tanto nacionales como internacionales que operen en el territorio del que la solicitante es nacional, hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Es decir, en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos, condenar a los responsables y otorgar protección.

En este caso, la información de país de origen muestra que en Perú, de acuerdo con las fuentes consultadas, existe tanto normativa (ley 30364 de 2015 contra la violencia de la mujer, Decreto legislativo 1323 de 2017 que crea figuras especificas penales para sancionar a los agresores de las mujeres, ley 30710 de 2017 que establece la prohibición del beneficio de la suspensión de penas para condenados por violencia de género) como planes (Programa nacional para la prevención y erradicación de la violencia contra las mujeres, Plan Nacional contra la violencia de género) y organismos institucionales en defensa de la mujer (Ministerio de la mujer y poblaciones vulnerables), como consecuencia de políticas públicas desarrolladas con el objetivo de promover y garantizar la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida, el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia y, sobre todo, en el acceso a la justicia de las mujeres que padecen este tipo de violencia.

CUARTO: Tampoco concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

De hecho, en el escrito de demanda no argumenta que concurra alguna de estas causas, sino que solo cita el precepto

QUINTO: En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo. (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen. 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad. Se limita a indicar en el suplico de la demanda que solicita de forma subsidiaria una autorización de residencia por circunstancias humanitarias pero no expone en el escrito de demanda las razones que sostengan esta pretensión, siendo carga del recurrente probar especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad en caso de volver a su país de origen, máxime cuando en Perú las autoridades peruanas son activas ante denuncias por violencia de género, activando medidas de protección hacia las víctimas de violencia (retirada del agresor del domicilio, prohibición de acercamiento a la víctima) e imposición de penas privativas de libertad de 1 a 3 años, no siendo la recurrente una niña o adolescente sino una joven de 24 años informada acerca de sus derechos y vías para formular las correspondientes denuncias en caso de que fuera acosada.

SEXTO: Co nforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria y no existir dudas de hecho ni de derecho.

Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Se precisa que ese límite máximo se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas en los términos establecidos en el artículo 241.1 LEC al que se remite el artículo 139.7 LJCA, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del impuesto del valor añadido en los casos que proceda conforme a su ley reguladora, cuya concreción y procedencia de devengo, conforme al artículo 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015 debe realizarse en el trámite posterior de tasación de costas ( autos del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023, 30 de mayo 2023 y 19 de julio de 2023 dictados en los recursos 6716/2021, 2527/2022, 3415/2022).

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".