Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2190/2020 de 19 de julio del 2024

PRIMERO: Las recurrentes son una madre e hija nacida en 2012, nacionales de Perú, que no están conformes con las resoluciones del Ministerio del Interior de 9 de septiembre de 2019 (expedientes NUM002 y NUM003) por las que se les deniega la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 20 de agosto de 2018 tras su llegada a España el 21 de junio de 2018.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató la madre que se va de su país por haber sido víctima de malos tratos por parte del padre de su hija, con el que nunca llegó a casarse. Los tratos degradantes fueron en aumento, en un primer momento la dicente intentó que todo se arreglase, pero la relación fue a peor. Su pareja le impedía trabajar, estudiar o relacionarse con más gente, le controlaba todo el tiempo. En una ocasión la solicitante encontró un trabajo, y al enterarse su pareja se personó el lugar y tiró todos los objetos, produciendo daños en el lugar. Manifiesta que acudió a denunciar los hechos, pero en comisaría le decían que como no tenía marcas no era víctima de maltrato y no era motivo para denunciar. Las vejaciones y menosprecios hacia su persona eran constantes. Finalmente decidió terminar la relación, además de los citados motivos porque su expareja consumía pornografía delante de su hija. En el mes de marzo de 2018, su pareja se encontraba fuera de la vivienda debido a que la solicitante le había echado de casa, cuando se personó en la vivienda y tras varios forcejeos, le indicó que violaría a su hija y le profirió una serie de amenazas, diciéndole que si no volvía con él le iba a matar. Manifiesta que puesto que temía que las amenazas se hiciesen realidad decidió salir de su país con destino España donde vive su madre.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que la solicitante alega una causa de persecución, la violencia de género, que tiene cabida por su naturaleza, dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. No obstante, para que la causa fuera susceptible de protección, requeriría las condiciones contempladas en los artículos 13 y 14 de la mencionada ley, es decir, que el Estado o las organizaciones tanto nacionales como internacionales que operen en el territorio del que la solicitante es nacional, no hubieran adoptado medidas razonables y efectivas que hubieran impedido la persecución o el padecimiento de daños graves. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria, ya que del relato que efectúa el solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Perú.

La parte recurrente alega en el escrito de demanda que ha quedado acreditado con su relato fáctico detallado que se ha visto obligada a abandonar su país y su lugar de residencia por los motivos señalados en la entrevista. Considera que cumple con los requisitos necesarios para la concesión de la protección internacional solicitada. De forma subsidiaria solicita se autorice su residencia en España por razones humanitarias conforme al artículo 46.3 Ley 12/2009 remitiéndose a los datos que constan en el expediente administrativo.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución, ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar algunos de estos tipos de protección.

TERCERO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país.

Se considera que no concurren los presupuestos para reconocer el derecho de asilo ya que es necesario en el supuesto que concurra una causa de persecución por violencia de genero por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen (en este caso su expareja), que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Es decir, en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos, condenar a los responsables y otorgar protección.

En este caso, la información de país de origen muestra que en Perú, de acuerdo con las fuentes consultadas, existe tanto normativa (ley 30364 de 2015 contra la violencia de la mujer, Decreto legislativo 1323 de 2017 que crea figuras especificas penales para sancionar a los agresores de las mujeres, ley 30710 de 2017 que establece la prohibición del beneficio de la suspensión de penas para condenados por violencia de genero) como planes (Programa nacional para la prevención y erradicación de la violencia contra las mujeres, Plan Nacional contra la violencia de genero) y organismos institucionales en defensa de la mujer (Ministerio de la mujer y poblaciones vulnerables), como consecuencia de políticas públicas desarrolladas con el objetivo de promover y garantizar la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida, el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia y, sobre todo, en el acceso a la justicia de las mujeres que padecen este tipo de violencia.

Como señala la resolución recurrida y no es discutido en el escrito de demanda, no parece verosímil que ante una situación continuada de violencia de género, unida a las amenazas de violación de su hija menor y de muerte dirigidas a la solicitante, la solicitante hubiese acudido en varias ocasiones a denunciar dichos hechos y las autoridades policiales peruanas hubiesen permanecido impasibles, no tramitando las correspondientes denuncias, señalando la resolución recurrida que de los informes y fuentes de internet no se desprende que la violencia de genero sea un problema que no tenga respuesta por parte de las autoridades nacionales peruanas. En este sentido es significativo que según consta en la página oficial del gobierno del Perú, existe un número específico de teléfono para denunciar de forma anónima caso propio o ajeno de violencia de género o una plataforma digital del Ministerio del interior, al que se da un código de registro donde se puede consultar el estado de la solicitud y la recurrente en este caso no aporta ni un solo escrito de denuncia que queda registrado si como afirma denunció estos hechos.

CUARTO: Tampoco concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

De hecho, en el escrito de demanda no argumenta que concurra alguna de estas causas, sino que hace referencia a la autorización de residencia por razones humanitarias.

QUINTO: En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo: condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad. Se limita a indicar en el suplico de la demanda que solicita de forma subsidiaria una autorización de residencia por circunstancias humanitarias pero no expone en el escrito de demanda las razones que sostengan esta pretensión, siendo carga del recurrente probar especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad en caso de volver a su país de origen, máxime cuando en Perú las autoridades peruanas son activas ante denuncias por violencia de género, activando medidas de protección hacia las víctimas de violencia (retirada del agresor del domicilio, prohibición de acercamiento a la víctima) e imposición de penas privativas de libertad de 1 a 3 años y en cualquier caso en España es su madre la que atiende sus necesidades económicas y la de su hija.

SEXTO: Co nforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria y no existir dudas de hecho ni de derecho.

Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Se precisa que ese límite máximo se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas en los términos establecidos en el artículo 241.1 LEC al que se remite el artículo 139.7 LJCA, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del impuesto del valor añadido en los casos que proceda conforme a su ley reguladora, cuya concreción y procedencia de devengo, conforme al artículo 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015 debe realizarse en el trámite posterior de tasación de costas ( autos del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023, 30 de mayo 2023 y 19 de julio de 2023 dictados en los recursos 6716/2021, 2527/2022, 3415/2022).

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".