Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2063/2021 de 23 de julio del 2024

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el ACUERDO de 22 de enero de 2021, de la Sala Tercera del Tribunal Económico-Administrativo Central, por el que se desestima la reclamación formulada contra Resolución de la Dirección General de Costes de Personal de 7 de septiembre de 2015 en relación a la solicitud de pensión de viudedad que se le ha denegado con caracter vitalicio.

Dicha resolución del TEAC, tras plantear correctamente la evolución de la normativa en esta cuestión y la interpretación efectuada por la jurisprudencia, concluyó en los razonamientos juridicos decimo y undecimo afirmando que:

DÉCIMO .-A la vista de lo expuesto, y atendido el hecho de que este Tribunal había sentado como criterio que en los supuestos del artículo 38. 1 del Real Decreto Legislativo 670/1987 , para determinar si concurrían los requisitos para el reconocimiento de la pensión de viudedad vitalicia contemplada en él, que al no estar regulado el concepto de pareja de hecho en el Derecho positivo español de modo expreso, ni en el específico del Régimen de Clases Pasivas, salvo en el apartado 4 del citado artículo 38 , que entendía no era de aplicación al apartado 1, debería acudirse a la legislación específica de la Comunidad Autónoma del causante de la pensión y que el Tribunal Constitucional en la sentencia 40/2014 decretó la inconstitucionalidad del párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS , entre otros motivos, por entender que la remisión a la legislación autonómica para determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social, carece de justificación pudiendo conducir a un resultado desproporcionado, pues dependiendo de la Comunidad Autónoma de residencia del superviviente podrá o no tener acceso al cobro de la correspondiente pensión, lo que llevó aparejado no solo la supresión de la remisión a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sino también la remisión a la legislación autonómica en sí misma cuando se trata de determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social, lo que dió lugar a que en el Régimen de Clases Pasivas se suprimiese por la Ley de Presupuestos Generales del Estado 36/2014 el último párrafo del apartado cuarto del artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , que establecía la citada remisión a la legislación autonómica al disponer "En las comunidades con derecho Civil propio la existencia de la pareja de hecho se acreditará conforme establezca su legislación específica", procede modificar el anterior criterio en el sentido de que en los supuestos del artículo 38.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas , tanto la consideración de la pareja de hecho - esto es, lo que a efectos legales del percibo de la pensión de viudedad vitalicia se entiende como pareja de hecho- como su acreditación deberán efectuarse de acuerdo con lo previsto en el apartado cuarto del citado artículo 38.

UNDÉCIMO.- Aplicado el criterio que antecede al supuesto que se examina debe desestimarse la reclamación planteada, pues fallecida la causante el 9 de febrero de 2015 , ya estaba en vigor la supresión de la referencia a la legislación de las Comunidades Autónomas con Decrecho civil propio, resultando de aplicación el apartado cuarto del artículo 38 y, aún cuando pudiera entenderse probada la convivencia, pese a que el documento aportado no es un certificado de empadronamiento, sino un volante histórico de residencia, no ocurre lo mismo con respecto a la existencia de la pareja de hecho, pues no se ha aportado certificado de la inscripción como tal en alguno de los registros específicos para ello o un documento público en el que así se constate y en ambos casos con el límite

temporal mínimo de dos años anteriores al fallecimiento, pues no pueden considerarse como tales ni el acta de manifestaciones, que se limita a recoger las del reclamante y las de los testigos para acreditar la convivencia, ni la escritura del contratato de compraventa, ni el libro de familia, pues, tal y como este Tribunal Central ha reiterado en numerosas resoluciones " solo da fe de la filiación de los hijos en él inscritos, pero no de la existencia de pareja de hecho entre los que figuren como progenitores", criterio ratificado por el Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en las de 3 de mayo de 2011 , 23 de enero de 2012 y 23 de febrero de 2016 , a lo que ha de añadirse que en este caso el libro de familia fue extendido tras la celebración del matrimonio y para acreditar su existencia".

SEGUNDO. - La parte recurrente considera que le corresponde la pensión de viudedad solicitada pero de modo vitalicio y ello puesto que se ha acreditado la convivencia con la documentación aportada y que ya se había aportado en el expediente administrativo.

La letrada de la Administración de la Seguridad Social contestó a la demanda sobre la base de la exigencia de la acreditación de la existencia de pareja de hecho y sobre la base de la necesidad de la interpretación conjunta de los articulo 174.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLegislativo 1/1994) y el articulo 38 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

Concluye que "resulta necesario la acreditación de la existencia de pareja de hecho en los términos legalmente establecidos, no pudiendo considerar que exista una imposibilidad de cumplir el requisito de acreditación de la existencia de pareja de hecho en dichos términos, a pesar de lo manifestado por el recurrente, porque la Ley permite la acreditación, mediante la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, al poder utilizarse cualquiera de estas dos formas indistintamente, no existiendo impedimento para que actor y causante hubiesen constituído la pareja de hecho mediante documento notarial.

Conforme a lo expuesto, la resolución impugnada, que deniega al demandante la pensión vitalicia de viudedad, es conforme a derecho, dictándose en aplicación de lo dispuesto en los nº 1 y 4 del artículo 38 del TRLCPE, pues como se indica en la resolución, aunque pudiera entenderse probada la convivencia, pese a que el documento aportado no es un certificado de empadronamiento, sino un volante de residencia, no ocurre lo mismo con respecto a la acreditación de la existencia de pareja de hecho, pues no se ha realizado en los términos legalmente establecidos en el artículo 38.4 del TRLCPE, como se ha señalado anteriormente.

Resta añadir que el actor en la demanda solicita el reconocimiento de pensión vitalicia de viudedad, desde la fecha de su solicitud, y que esta parte señala que, en caso de estimación de la demanda, los efectos económicos se producirían desde la extinción de la prestación temporal de viudedad reconocida por dos años en la resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, desde 1-3- 2015 hasta 28-2-2017 ( folios 80 y 81 del expediente administrativo)

TERCERO. - Son hechos relevantes los siguientes:

- El ahora recurrente presentó solicitud de pensión de viudedad con fecha 17 de abril de 2015 en relación con el fallecimiento de su esposa doña Tamara, funcionaria del Régimen de Clases Pasivas del Estado, con la que había contraído matrimonio el 8 de febrero de 2015 y que falleció el 9 de febrero de 2015.

- Mediante resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda de 13 de julio de 2015 le reconoció el derecho a prestación temporal por viudedad, con efectos económicos desde el 1 de marzo de 2015, hasta el 28 de febrero de 2017 y ello en aplicación del artículo 38.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (Real Decreto Legislativo 670/1987).

- El actor interpuso recurso de reposición solicitando el reconocimiento de pensión vitalicia de viudedad por haber acreditado un período de convivencia con la causante superior a dos años.

- La resolución de 7 de septiembre de 2015 de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda desestimó el recurso de reposición.

- Contra esta resolución interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que fue desestimada por resolución de fecha 22 de enero de 2021 que es objeto del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO. - En cuanto a la legislación aplicable a la cuestión, resulta que establece el artículo 38 en cuanto a las condiciones del derecho a la pensión de viudedad, en su apartado 1:

"1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditará un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años.

4. (...)

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

QUINTO. - Sobre la interpretación del articulo 38 de la Ley de Clases Pasivas, y sobre si debe admitirse una forma de prueba tasada para acreditar la convivencia, se ha dictado multitud de jurisprudencia haciendo referencia, además, a la diferencia entre el precepto citado y el correspondiente ( articulo 174.3) de la Ley General de la Seguridad Social (R.D. Legislativo 1/1994).

Si bien el Tribunal Supremo en una sentencia (recurso 3891/2020 de fecha 24 de Marzo 2022) afirmó en relación a esta cuestión que: "debemos responder a la cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante". Este criterio se refiere a la acreditación de la existencia de pareja de hecho (cuestión que no ha sido cuestionada en el caso presente).

No obstante, la sentencia de la Sala Tercera de fecha 3 de Diciembre de 2019 (rec. 5178/2017) es clara en cuanto a la cuestión de la prueba del requisito de la convivencia: "De acuerdo con los razonamientos precedentes, debemos responder a la cuestión planteada por el auto de 22 de noviembre de 2018 diciendo que el requisito de la convivencia estable y notoria al menos en los cinco años previos al fallecimiento del causante, exigido por el artículo 38.4 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, puede ser acreditado, además de mediante el certificado de empadronamiento, por cualquier otro medio de prueba válido en Derecho que la demuestre de manera inequívoca".

La interpretación de este precepto se debe realizar con arreglo a la jurisprudencia más reciente y deberemos citar para ello la STS dictada en el recurso 5087/2020 (de fecha 17 de Enero de 2023) que se remite a la anterior sentencia dictada en el recurso de casación 5589/2020 (de fecha 2 de Noviembre de 2022) donde se ha afirmado lo siguiente:

1. Con carácter previo conviene indicar que seguiremos en buena medida la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo. La razón es la similitud entre la regulación del régimen de Clases Pasivas y el general de la Seguridad Social, luego planteándose en ambos casos la interpretación de cómo probar la existencia del mismo presupuesto normativo -convivencia como pareja de hecho- y cómo dotar de efectos jurídicos a tal convivencia, debemos evitar pronunciamientos dispares, máxime cuando la jurisprudencia del orden Social es más numerosa y, además, no hay razón objetiva atendible que diferencie en este punto ambos regímenes.

2. Entrando ya en la cuestión de interés casacional, esto es, si el artículo 38.4, párrafo cuarto (exclusiva convivencia de hecho), es aplicable al supuesto regulado en el artículo 38.1, párrafo segundo (convivencia de hecho seguida de matrimonio para completar el tiempo mínimo que permita devengar la pensión de viudedad), tal cuestión no puede responderse sin matizar y esto por lo siguiente:

1º De seguirse una interpretación puramente literal del artículo 38.4, párrafo cuarto, habría que responder negativamente, pues tal precepto comienza indicando que la forma de probar la existencia de la convivencia de hecho que regula sólo rige "a efectos de lo establecido en este apartado", luego de esa literalidad se deducirá que no es aplicable lo que regula al supuesto del apartado 1, párrafo segundo, del mismo artículo 38.

2º Sin embargo en el ámbito del régimen general de la Seguridad Social tenemos que en el vigente TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, su artículo 219.2 -equivalente al artículo 38.1, párrafo cuarto del TRLCPE- se remite en cuanto a la probanza de la convivencia como pareja de hecho al artículo 221.2, equivalente al artículo 38.4, párrafo 4 del TRLCPE. La misma regulación ofrecía ya el anterior TRLGSS de 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

3º Pues bien, que el artículo 38.1, párrafo segundo, del TRLCPE no haga una remisión análoga a su apartado 4, párrafo cuarto, no impide sobreentenderla porque, conectando con lo dicho a efectos jurisprudenciales en el anterior punto 1, estamos ante una regulación prácticamente idéntica, que participa de la misma finalidad y sentido, luego la lógica impone aplicar las mismas prevenciones pues en ambos casos, como se ha dicho, estamos ante el mismo presupuesto normativo: la convivencia de hecho, ya sea total o parcial.

3. La cuestión de interés casacional, por tanto, no puede solventarse sobre la base de esa interpretación literal pues la remisión implícita al apartado 4, párrafo cuarto, del artículo 38 debe matizarse y en este punto de nuevo acudiremos a la jurisprudencia de la Sala Cuarta. Así, cuando sólo ha habido entre el supérstite y el causante una convivencia de hecho more uxorio, el artículo 38.4, párrafo cuarto, del TRLCPE exige que concurran dos requisitos simultáneos que no deben confundirse ni mezclarse:

1º El primer requisito es probatorio, pues se exige que en el mundo externo, físico o de los hechos, se pruebe la realidad de la convivencia de hecho, estable y notoria. Para ello el propio legislador prevé un medio de prueba concreto: si se entiende que los que se dicen convivientes han vivido bajo el mismo techo bastará que esa convivencia se pruebe con un certificado de empadronamiento, lo que no excluye otros medios probatorios admisibles en Derecho, claros y concluyentes, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta a efectos del TRLGSS (cfr. por todas la sentencia 995/2017, de 12 de diciembre, de la Sala Cuarta, recurso de casación para unificación de doctrina 203/2017). Esa jurisprudencia la hemos seguido en nuestra sentencia 306/2022, de 10 de marzo (recurso de casación 4028/2020).

2º Y como segundo requisito se exige que, además, esa convivencia sea jurídicamente pública, esto es, se constituya para su invocación frente a terceros, en este caso para que surta efectos frente a la Administración del Estado en el caso del régimen de Clases Pasivas o a la de la Seguridad Social. Y el legislador prevé que esa constitución se efectúe o bien inscribiendo la unión de hecho en un registro de parejas o uniones de hecho, o bien aportando un documento público del que se deduzca tal constitución. Como declara la jurisprudencia de la Sala de lo Social se trata, no de una prueba, sino de un requisito ad solemnitatem.

4. Lo expuesto matiza nuestra jurisprudencia y a tal efecto citamos la sentencia 372/2022, 24 de marzo (recurso de casación 3981/2020) porque es la más reciente, aparte de glosar y pronunciarse respecto de las sentencias que invoca en este recurso la Administración. Interpretando el artículo 38.4, párrafo cuarto, declaramos que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede hacerse mediante la inscripción registral ahí prevista o aportando un documento público. Pues bien, la matización consiste en que son requisitos de constitución de la pareja de hecho, cosa distinta es la prueba de la convivencia, luego no se trata de aportar dos pruebas de un mismo hecho, sino que concurran esos dos requisitos simultáneos para que se reconozca el derecho a la pensión de viudedad.

5. Lo que diferencia el supuesto del artículo 38.4 párrafo cuarto, del TRLCPE -exclusiva convivencia de hecho-, de su apartado 1, párrafo segundo, -que es el caso de autos- es que en este segundo hubo un matrimonio y lo que se regula es una excepción a la regla general del tiempo mínimo de matrimonio para devengar derecho a la pensión de viudedad. Es, por tanto, una regulación que se hace cuando se contempla el matrimonio como presupuesto ordinario del derecho a percibir una pensión de viudedad -su disolución por muerte- y regula una excepción a la regla temporal, para lo que se añade al tiempo de matrimonio -que es lo relevante- otro previo de convivencia de hecho que debe probarse. Pues bien, para que ese periodo de convivencia surta efectos jurídicos no es exigible la inscripción en un registro de parejas de hecho o que se aporte un documento público del que se deduzca su constitución, pues basta la publicidad derivada de la inscripción registral del matrimonio.

6. Se justifica que para el caso del artículo 38.1, párrafo segundo, no se aplique del artículo 38.4, párrafo cuarto, la exigencia de publicidad registral administrativa o una documental pública de la constitución de la previa convivencia de hecho, pues para quienes sí han convertido la convivencia de hecho en posterior matrimonio, la exigencia de publicidad se satisface con la inscripción en el Registro Civil de ese matrimonio, que es lo que produce efectos jurídicos de cara a la pensión de viudedad; en cambio, es lógico que se exija que haya constancia jurídica de la convivencia more uxorio cuando se trata de dos convivientes que no han tenido voluntad de contraer matrimonio.

7. Lo dicho no conjura eventuales fraudes pese al ulterior matrimonio, con lo que implica de daño la seguridad del régimen de clases pasivas, repercutiendo negativamente en su sostenibilidad, de ahí que la jurisprudencia de la Sala Cuarta, interpretando el antiguo artículo 174.3, párrafo cuarto, del TRLGSS de 1994 -hoy artículo 221.2-, exija que el tiempo de convivencia de hecho previo al matrimonio se pruebe mediante el empadronamiento, a lo que ha añadido la jurisprudencia la posibilidad de acudir a otro medio probatorio, lo que es aplicable al régimen de Clases Pasivas. En consecuencia, del artículo 38.4 párrafo cuarto sí es aplicable al supuesto del apartado 1, párrafo segundo, que se exija la prueba de la convivencia de hecho.

8. Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que para acreditar el periodo o tiempo como pareja de hecho para el supuesto del artículo 38.1, párrafo segundo, del TRLPCE, no son aplicables las exigencias de publicidad formal de tal convivencia conforme al apartado 4, párrafo cuarto, del artículo 38. Sí es aplicable que la convivencia de hecho, estable y notoria inmediata al matrimonio, se pruebe mediante certificado de empadronamiento u otro medio de prueba admisible en Derecho, claro y concluyente, para que, esa convivencia sumada al tiempo de matrimonio, superen entre ambos dos años.

SEXTO.- En la interpretación que puede resultar mas favorable para la recurrente y que se realice sobre la base de valorar cualquier clase de prueba aportada por la parte recurrente tanto en el expediente administrativo como en el presente recurso contencioso, en necesario analizar la documentación aportada en el expediente adminsitrativo:

- Certificado de empadronamiento del ahora recurrente y la causante.

- Acta de notoridad emitida por un notario que no hace prueba mas que de las manifestaciones del otorgante, que es el ahora recurrente.

- Certificados de titularidad conjunta de cuentas corrientes en el BBVA y en el Banco de Sabadell.

- Contrato de arrendamiento de una vivienda en Barcelona en fecha 1 de Enero de 2000 en el que el inquilino es el ahora recurrente y en el que manifiesta que convivirá con la que fue su esposa fallecida y figuar como avalista de dicho contrato.

- Escritura de Compraventa de una vivienda en 2005 pero aunque el recurrente dice que suscribió con la fallecida una hipoteca, resulta que dicha compraventa se realizó libre de cargas (paginas 39 y 40 del expediente) puesto que las dos hipotecas que constan estaban canceladas y pendiente de la anotación de la cancelación. El mismo resultado obra en la certificación registral.

Esta Sala considera que esta documentación es insuficiente para entender que existe entre el recurrente y su causante una relación o un vinculo que pudiera equipararse al matrimonial o al de pareja de hecho:

- Nada se sabe de los consumos de esa vivienda.

- Nada se sabe de los movimientos de esa cuenta corriente y si se cargaban los gastos que normalmente se devegan en una vida en común.

-No hay ninguna declaración ni testifical ni notarial de vecinos, parientes, medicos .... que puedieran aportar información sobre la circunstancia de que había una vida en comun

- La circunstancia de que desde la ley 10/98 no se procediera a nuevas inscripciones de parejas de hecho, no jusitifica que si bien no por esta via pero de otro modo, se procediera a la acreditación de la convivencia.

A juicio de esta Sala, la pensión de viudedad se justifica cuando se acredita el hecho de que se haya formado una unidad de vida que es la base del reconocimiento de la pensión de viudedad. Esta falta de prueba obliga a la desestimación de la demanda y debe concluirse que la negativa a la pensión no procede sino de la falta de prueba de una convivencia efectiva y real con un vinculos semejante al matrimonial.

Podemos citar, por ser muy reciente la Sentencia de fecha 7 de Mayo de 2024 dictada por el TS en el recurso 1242/2022 cuando afirma en relación a esta cuestión y a la exigencia de prueba que: "El primer requisito es probatorio, pues se exige que en el mundo externo, físico o de los hechos, se pruebe la realidad de la convivencia de hecho, estable y notoria. Para ello el propio legislador prevé un medio de prueba concreto: si se entiende que los que se dicen convivientes han vivido bajo el mismo techo bastará que esa convivencia se pruebe con un certificado de empadronamiento, lo que no excluye otros medios probatorios admisibles en Derecho, claros y concluyentes, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta a efectos del TRLGSS (cfr. por todas la sentencia 995/2017, de 12 de diciembre, de la Sala Cuarta, recurso de casación para unificación de doctrina 203/2017). Esa jurisprudencia la hemos seguido en nuestra sentencia 306/2022, de 10 de marzo (recurso de casación 4028/2020)".

El supuesto de hecho analizado con las pruebas aportadas por la parte recurrente pretende concluir que las posiblidades de que se justifique una conducta como la llevada a cabo por el recurrente y la causante son multiples sin que se haya acreditado una verdadera situación real de convivencia semejante a una unión de hecho ni a un matrimonio que son las exigencias, de principio, para hacerse acreedor a la pensión de viudedad.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 3.000 euros.