Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 230/2019 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El aquí demandante, Don Casimiro, impugna a través del presente recurso jurisdiccional, de un lado, la Orden de Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social Ministerial de fecha 10 de octubre de 2018, por la que se le deniega la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración en relación al alta indebida que se atribuye al Instituto Nacional de Seguridad Social, por las lesiones y secuelas por él sufridas y que tienen su origen en el accidente ocurrido el día 23 de marzo de 2015 como consecuencia de sufrir una caída cuando se dirigía a su centro de trabajo; y, de otro, la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad frente a ACTIVA MUTUA 2008 por los daños que tienen su causa en dicho accidente, por su falta de diligencia en la actuación médica que le es atribuible y que contraviene la lex artis. No obstante, como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de hecho de la sentencia, una vez que esta entidad dicta resolución expresa de fecha 14 de septiembre de 2017 desestimando la citada solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial, la Sala ha acordado, a través de auto de 4 de noviembre de 2019 y a instancia del actor, la ampliación del recurso contencioso a dicha resolución.

Así, el escrito rector del proceso se dirige, en primer lugar, contra el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, en relación a la indicada orden ministerial objeto de impugnación; en segundo lugar, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en tanto se le atribuye la responsabilidad de las mutuas patronales que prestan la asistencia protectora del Sistema de la Seguridad Social, insertada en su propio régimen; y contra la Mutua Patronal ACTIVA MUTUA 2008, a quien se atribuyen los actos médicos realizados que a juicio del actor contravienen la lex artis; y habiéndose personado también en calidad de codemandada FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGURON, aseguradora de la anterior.

Se solicita la condena solidaria de todos ellos por el importe de CUARENTA Y OCHO MIL TREINTA Y SIETE EUROS (48.037,00 €), más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa -no obstante en la vía administrativa solicitaba el abono de 70.000,00 euros más los intereses legales-, por la responsabilidad patrimonial de los daños y perjuicios producidos a don Casimiro.

SEGUNDO.-Los hechos en que se apoya la demanda, los cuales se complementan en el escrito de conclusiones, a la vista de los documentos obrantes en el expediente administrativo y la prueba consistente fundamentalmente en los informes periciales obrantes en las actuaciones que a juicio del actor no han sido desvirtuados por el informe aportado por la Mutua, son en síntesis los siguientes:

1º) El accidente que motiva la reclamación que nos ocupa se produce el día 23 de marzo de 2015.

2º) El actor no recibió ningún tratamiento hasta que aporta a la Mutua las pruebas médicas realizadas de manera privada, de las que resulta una rotura del menisco, pautándosele rehabilitación pero que no le produce mejoría alguna y le provoca mayores dolores.

3º) Dos meses más tarde se le practica una artroscopia quirúrgica, donde le realizan meniscectomía parcial sobre el menisco interno y el externo.

4º) Continúa con rehabilitación sin obtenerse tampoco un resultado positivo durante ocho meses sin mejoría, realizándosele, sin que exista justificación médica alguna para el caso de que la cirugía hubiera sido el tratamiento correcto, hasta tres artrocentesis. Ello demuestra que ni el tratamiento quirúrgico ni el rehabilitador eran los adecuados.

5º) Se le interviene nuevamente en noviembre de 2015, donde supuestamente se revisa la intervención, y continuando con el tratamiento rehabilitador.

6º) Se le da el alta médica, la cual fue recurrida ante el INSS que la ratifica (el equipo de valoración de incapacidades), lo que permite asimismo apreciar la responsabilidad concurrente de dicho Instituto con la de la Mutua codemandada, en tanto además compete al primero revisar la actividad de ésta por medio de sus servicios médicos.

7º) El alta médica se notifica el 28 de enero de 2016, impugnándose judicialmente en marzo de 2016 y recayendo sentencia estimatoria en septiembre del mismo año. Por lo tanto, desde que tiene lugar dicho alta hasta que se revoca transcurren ocho meses, que retrasan nuevamente un tratamiento adecuado. En el trascurso de este periodo el recurrente de forma privada realiza una nueva resonancia, en la que otra vez se detecta que el menisco continúa roto -no siendo posible que un menisco intervenido dos veces, supuestamente, continúe sufriendo una rotura-, de modo que si el paciente sigue presentando los mismos problemas iniciales, no se comprende que no se le haya pautado realizar la prueba diagnóstica para comprobar el estado de la rodilla.

8º) Tras esa nueva prueba y el empeoramiento de su estado, en el servicio de urgencias del Servicio Canario de Salud le realizan otras pruebas, que llevan a que finalmente, en fecha 5 de julio de 2016, se le realice una nueva intervención quirúrgica en la misma rodilla, detectándose que sigue padeciendo un desgarro o lesión antiguos y que el menisco interno y externo están rotos, por lo que no fueron curados en las dos intervenciones anteriores. Es a partir de dicha intervención cuando comienza a notar mejoría, llegando a obtener el alta médica el 26 de diciembre de 2016.

En el escrito de conclusiones se valora el informe pericial del Dr. Carlos Jesús aportado por las codemandadas, señalándose que el mismo obvia totalmente el hecho de que por parte del Servicio de Traumatología del Servicio Canario de Salud se constató que el recurrente tenía aun el menisco fracturado con lesión antigua y que no le había sido reparado, viéndose por ello abocado a sufrir una tercera -esta vez efectiva- operación quirúrgica, razón por la que no puede servir para enervar el criterio del aportado. Y es así que las demás conclusiones del mismo devienen inciertas al fundamentarse en la base fáctica irreal consistente en que no tenía el menisco lesionado y que ya estaba convenientemente recuperado, incluso antes de la segunda intervención quirúrgica.

Se entiende que los hechos referidos son suficientes para poder apreciar la responsabilidad de todas las codemandadas como consecuencia de su actuación: tanto por la dejación de sus obligaciones médicas en el caso de la Mutua, como por la asimismo dejación de sus funciones por parte de la administración revisora de su actividad y concretamente por el INSS; concurriendo, por tanto, todos los presupuestos precisos para efectuar tal pronunciamiento, conforme a lo previsto en los artículos 24 y 106.2 de la Constitución y 139, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992.

Pretende el recurrente, concretamente, que "se declare que la Administración demandada, el INSS así como la entidad ACTIVA MUTUA 2008 tienen responsabilidad patrimonial con carácter solidario de los daños producidos a don Casimiro, condenando a ambas a abonar a mi mandante la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL TREINTA Y SIETE EUROS (48.037,00.- euros), en concepto de indemnización, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa". Alega en pro de dichas pretensiones, en síntesis, que existe la citada responsabilidad solidaria de la Administración demandada y de la Mutua en la producción del daño, por cuanto el tratamiento negligente y perjudicial ofrecido por la segunda fue ratificado por el Equipo de Valoración de Incapacidades ("EVI"). La reclamación se basa concretamente en que los servicios de rehabilitación y médicos designados por la mutua, no sólo no fueron los adecuados para el correcto tratamiento de la lesión padecida, sino que perjudicaron gravemente el estado de la rodilla del reclamante, retrasándose la curación más de un año y no alcanzándose los resultados que se habrían logrado de ser dicho tratamiento el correcto; además, el sufrimiento psicológico ocasionó que se viese impedido para su actividad laboral y para la realización de muchas de sus actividades diarias.

En este orden de cosas, se justifica -sobre todo en las conclusiones- la legitimación pasiva de los demandados, y más en particular la del INSS en base a que este Instituto ha considerado, a propuesta de la codemandada ACTIVA MUTUA 2008, que el actor se encontraba en situación alta médica, lo que verifica tras la pertinente valoración por el Equipo de Valoración de Incapacidades y a vista de las pruebas médicas (contando además con una prueba en la que se constató que el menisco estaba aún fracturado y un informe del Servicio Canario de Salud en el mismo sentido), obligando con ello al actor a acudir a la vía judicial con el fin de revocarla lo que dio lugar a que el Juzgado de lo Social la anulara, provocando a la vez un retraso en la prestación del tratamiento médico adecuado.

Además, la responsabilidad del INSS es ex lege y subsidiaria a la de las mutuas, ostentando la competencia en los casos de su insolvencia. Por lo tanto, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS ha confirmado de forma indebida dicho alta médica provocando el retraso en el tratamiento, produciendo esta actuación daños físicos y morales que ahora son objeto de reclamación; de tal modo que su fundamento en este caso no es únicamente que los servicios médicos prestados por la mutua codemandada no se hayan prestado con la diligencia y profesionalidad debidas, sino la tutela o actividad revisora que compete al INSS sobre la actividad de aquellas, que aquí ha sido inexistente y contraria a los propios criterios médicos.

TERCERO.-A los anteriores argumentos y pretensiones se han opuesto el Abogado del Estado, en la representación que le es propia de la Administración General del Estado; la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, ésta actuando en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por sus competencias en relación a las mutuas; también la Mutua Patronal ACTIVA MUTUA 2008, a la que se achaca la intervención médica contraria a la lex artis; y la entidad FIATC MUTA DE SEGUROS Y REASEGUROS, como aseguradora de la anterior.

Glosando ahora los motivos de oposición a la demanda aducidos por cada una de las citadas demandadas,en primer lugar el Abogado del Estadoplantea en síntesis los síntesis:

1º) Que procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haber sido interpuesto extemporáneamente, ya que en el decreto de admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo aparece que la interposición se produjo el día 4 de abril de 2019 y en el documento nº 12 del expediente administrativo (páginas 12 y 13) consta que la Orden Ministerial impugnada fue notificada personalmente en el domicilio del recurrente el 13 de diciembre de 2018, habiendo transcurrido en exceso, por tanto, el plazo previsto legalmente para presentar el recurso contencioso. A ello no obsta que el recurrente pretenda impugnar, como indica en su escrito de interposición, dos resoluciones -la expresa contra la citada Orden Ministerial y la presunta (luego también expresa) de la reclamación formulada frente a la Mutua-, pues respecto de la primera no existía un silencio y el recurrente tuvo que conocer cuál era el plazo para recurrir, y en la hipótesis de que se admitiese la tesis del recurrente y no se acogiese el recurso en su totalidad, es en todo caso claro que dicho recurso es extemporáneo en lo concerniente a la cantidad reclamada al INSS, esto es, al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, y en tanto la Orden Ministerial desestima expresamente la reclamación en relación a dicho Instituto.

2º) En todo caso, procedería desestimar íntegramente el recurso respecto de dicha Administración, dado que los daños invocados no le son imputables, pues ni el INSS ni el propio Ministerio tienen ninguna responsabilidad en la reclamación derivada de la asistencia sanitaria dependiente de una Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, limitándose su competencia únicamente a aspectos de dirección y tutela entre los que no se encuentra la prestación de dicha asistencia sanitaria, trayéndose sobre ello a colación la sentencia de esta sección de 22 de febrero de 2012, la cual transcribe.

3º) Si hemos dicho que la existencia de una responsabilidad derivada del tratamiento médico recibido por el reclamante no permite apreciar responsabilidad del Ministerio de Trabajo, entonces la actuación del EVI tampoco puede ser generadora de responsabilidad, toda vez que el recurrente no alega ni invoca el específico fundamento de la que les imputa. En la demanda se sostiene que la actuación del INSS, con fundamento en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades ("EVI"), supuso una ratificación de la actuación negligente de la Mutua en el tratamiento de la rodilla el reclamante lo que se estima generó responsabilidad; conclusión ésta que no se comparte porque en ningún caso concurren los requisitos legalmente previstos para declarar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, pues la actuación del INSS, cuando desestima la reclamación previa contra el alta otorgada por el personal sanitario, no tiene una proyección en el ámbito sanitario sino exclusivamente en el de la Seguridad Social, afectando sólo a la situación de Incapacidad Temporal en la que aquel se hallaba desde el 26 de marzo de 2015. A partir de ahí, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de 13 de septiembre de 2016 (una vez corregido en el error en el fallo por auto de 10 de octubre de 2016) estima la demanda y (1) declara el derecho a mantener la situación de incapacidad temporal y (2) condena al INSS y a la Mutua a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua a abonar las prestaciones económicas de incapacidad temporal por el periodo referido (de 26 de marzo de 2015 a 28 de enero de 2016); lo cual supone, a su vez, que todos los efectos negativos que hubiese podido tener la actuación del INSS en su esfera jurídica fueron ya satisfechos con la ejecución de la mencionada sentencia, de tal forma que el mismo ha sido plenamente resarcido económicamente a pasado y con la declaración de la situación de incapacidad a futuro.

4º) Por otra parte, obvia dicho demandante cualquier referencia específica de causalidad y de cuantificación de los daños que atribuye a la Administración; y en este sentido, la solidaridad con la que se configura la reclamación es infundada, en tanto sus concretos efectos (que no se especifican) sólo podrían proyectarse desde el 3 de marzo de 2016 (fecha en la que se desestima la reclamación previa) hasta el 13 de septiembre de 2016 (fecha en la que se dicta la Sentencia), máxime cuando el INSS, y dentro del él el EVI, no han tenido ninguna intervención en el tratamiento médico pretendidamente negligente sobre el que se sustenta la solicitud de responsabilidad.

Por su parte, la Letrada de la Administración de la Seguridad Socialse opone en base a similares argumentos, y así plantea:

1º) Extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso-administrativo, en los mismos términos que aduce el Abogado del Estado.

2º) Que en todo caso la Seguridad Social carece de legitimación pasiva porque la empresa empleadora no tenía cubierto con ella el riesgo causante del accidente (contingencias profesionales), sino con la Mutua patronal, siendo la base de la demanda una supuesta mala praxis en la asistencia sanitaria recibida de la misma, de modo que no puede atribuírsele la negligencia en que eventualmente ésta haya podido incurrir. Se advierte que no corresponde al INSS la superior dirección y vigilancia de las Mutuas, ya que el artículo 98 LGSS establece que corresponden al Ministerio de Empleo y Seguridad Social (hoy Trabajo, Migraciones y Seguridad Social) las facultades de dirección y tutela sobre las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, teniendo aquel organismo personalidad jurídica propia distinta de la del Estado. Recuerda al respecto la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 28 de mayo de 2003 dictada en el recurso 799/00, que ante un supuesto similar en el que se enjuiciaba la responsabilidad patrimonial derivada de un acto médico atribuible a una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la prestación de asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo, declaró precisamente la referida falta de legitimación pasiva del INSS.

En relación al hecho de que la DP del INSS ratificó el alta médica emitida por la Mutua determinando el 28 de enero de 2016 como fecha de efectos del alta, cuya resolución fue anulada judicialmente, lo cierto es que, aun con esa decisión judicial, se ha seguido el procedimiento legalmente establecido observándose las indicaciones dadas en su momento por los servicios médicos, habiéndose realizado una aplicación razonable de la norma mediante una resolución motivada, sin perjuicio de que al tratarse de una cuestión sujeta a valoración con cierto carácter discrecional, pudiera ser valorada en otro sentido, como así ocurrió a través de la posterior sentencia del juzgado de lo Social antes mencionada. Prueba de la corrección de la actuación del INSS fue la determinación de que el recurrente estaba afecto de lesiones permanentes no invalidantes, conforme al Baremo 110 y por un importe de 540 €, lo que implica que se consideró que el tratamiento rehabilitador había finalizado y que las lesiones estaban objetivadas, tal y como se hizo constar en el Dictamen Propuesta del EVI emitido el 3 de marzo de 2016 recogido en la resolución de la Dirección Provincial de 11 de marzo de 2016.

Así, dado que se imputa al INSS la ratificación del alta médica emitida por la Mutua, se traen a colación las sentencias de esta Sala de 21 de junio de 2010 (recurso 325/2008) y 15 de febrero de 2012 (recurso 425/2010), que desestiman los recursos interpuestos, interpretándose el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 con fundamento en la doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

En este sentido, no concurre ninguno de los elementos exigidos por la norma y reiterados por la jurisprudencia para que pueda ampararse la pretensión de responsabilidad patrimonial, pues lo cierto es que no se ha producido un daño antijurídico imputable a la Administración de la Seguridad Social que el demandante no tenga el deber jurídico de soportar; además, se reitera que en ningún caso podría alcanzar al INSS la responsabilidad por una eventual mala praxis sanitaria imputable a los servicios sanitarios dependientes de la Mutua codemandada, en tanto no llevó a cabo ninguna actividad en materia sanitaria; y sin que ninguna responsabilidad pudiera derivarse de la ratificación del alta al no acreditarse el nexo causal entre esta actuación y el pretendido daño producido.

3º) Improcedencia de la indemnización reclamada, no sólo porque faltan los presupuestos necesarios, sino también porque la misma es excesiva y desproporcionada, procediendo, en su cado, una reducción importante que se adecúe a los baremos vigentes. En este sentido, cuando la sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Santa Cruz de Tenerife de 13 de septiembre de 2016 estima la demanda y declara el derecho a mantener la situación de incapacidad temporal, la Mutua procede a abonar las prestaciones económicas de incapacidad temporal por el periodo afectado por dicha sentencia, lo que supone que las cantidades que se habían dejado de ingresar por el alta médica indebida fueron posteriormente reconocidas y resarcidas, de modo que de una eventual condena por responsabilidad patrimonial deberían deducirse las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al actor.

La representación de "ACTIVA MUTUA",por su parte, esgrime en su contestación los siguientes motivos de oposición:

1º) Prescripción de las acciones judiciales frente Activa Mutua, ya que el alta médica que recibió el trabajador tras su tratamiento médico tuvo lugar el 26.12.2016, presentándose, sí, dentro de plazo la reclamación frente a Activa por mala praxis el 22.08.2017, pero que no se vuelve a interrumpir hasta mediados del año 2019, por lo tanto cuando transcurre más de un año desde la anterior reclamación; y aun cuando en el hecho primero de la demanda se diga que la Mutua no contestó la reclamación, se repara en que junto al escrito de declinatoria se aportaron burofaxes acreditativos de que tuvo lugar la desestimación expresa de la reclamación el 14 de septiembre de 2017 aunque los intentos de notificación en el domicilio facilitado resultaran infructuosos; y con independencia de si nos encontramos ante un silencio administrativo o si damos por buena la contestación, lo cierto es que transcurre más de 1 año desde la reclamación hasta el ejercicio de las acciones judiciales. Advierte, en cualquier caso, que Activa Mutua acude al proceso como emplazado por el Ministerio de Trabajo (30.04.2029) y no como codemandado.

2º) Inexistencia de responsabilidad de la Mutua por cuanto no ha incurrido en una mala praxis médica, negándose que concurra una relación de causalidad entre los actos médicos y las lesiones y secuelas sufridas, cuya acreditación incumbe a la parte que reclama; al igual que tampoco se dan el resto de los elementos precisos para apreciar una responsabilidad patrimonial.

Señala al respecto que la parte actora relata una sucesión de errores y negligencias médicas encadenadas tras glosar el iter de los distintos actos médicos, pero considerándose que el proceso médico y el tratamiento dispensado al trabajador fue el correcto y oportuno en cada fase. El diagnóstico acertado y respecto a las IQŽs es el facilitado por los dos profesionales médicos traumatólogos (Dr. Dimas (Clínica Parque) y Dra. Evangelina (Hospital S. Juan de Dios), quienes a través del visionado de las imágenes de las artroscopias (3) aportan luz sobre el estado de la rodilla y las actuaciones en cada momento en los meniscos y sobre si las mismas eran o no adecuadas, o si se cometió una mala praxis en la cirugía. También la concordancia o no de lo que hicieron con lo que informan las RMN (3), lo que debe ser objeto de una explicación médica, mas sin que la Muta tenga ninguna responsabilidad cuando solamente sigue las pautas dadas por los traumatólogos, sin haberse denegado IQ ni visitas ni tratamiento rehabilitador; y si las artroscopias "no dan el resultado esperado" en un menisco degenerado que antes del accidente ya presentaba una condromalacia importante en la articulación, ello forma parte de la propia evolución del proceso médico en el que caben complicaciones (por ejemplo el golpe que entre la primera y segunda artroscopia se dio el trabajador contra una alcantarilla), que en este caso no resultó favorable y requirió de 3 artroscopias y prolongación de la baja médica hasta más de 300 días. Se recuerda, en este sentido, que se trata de una obligación de poner los medios necesarios y no de resultados.

Se niega, así, que se dieran demoras o falta de medios de una entidad tal como para justificar un reproche jurídico como consecuencia de una mala praxis médica, ya que a través del médico asalariado en Activa Mutua se efectuó en la Delegación de Tenerife el correspondiente seguimiento y tratamiento del actor informándose de la situación con el traumatólogo especialista en la Clínica Parque Dr. Dimas, autorizándose sobre la RHB y su evolución. En este sentido, el alta médica de enero de 2016 no comportó un empeoramiento significativo en el estado del paciente ni implicó mayores secuelas en tratamiento (Informe de Fisioterapia YUMBO de fecha 05.02.2016 que obra en el expediente administrativo, donde se refleja que pocos días después de dicho alta "La flexión activa la realiza con normalidad hasta los 100º y aparece limitación y dolorla extensión pasiva y activa sin carga es normal, no así la extensión en carga, ésta presenta dolor y ruido articular".

3º) Por tanto, fue correcta la gestión médico administrativa por parte de Activa Mutua si se repara en el proceso de curación y tratamiento desde su inicio hasta su finalización, esto es, desde la fecha del accidente hasta la estabilización de las secuelas, pues: desde el inicio del proceso médico hasta justo antes de la primera intervención quirúrgica, el tratamiento de tipo conservador administrado no sólo fue correcto sino que fue el único adecuado ante el cuadro que entonces presentaba el paciente; se llevó a cabo un constante control médico prescribiéndosele rehabilitación cuando era necesaria; prueba del referido seguimiento médico fueron los controles alternos por parte del médico de Mutua (dr. Ignacio), el médico especialista concertado (Dr. Dimas), además de las Interconsultas posteriores a petición de sr. Casimiro.

4º) Con carácter subsidiario, pluspetición en el quantum indemnizatorio, mostrándose disconformidad tanto con la cantidad como con los criterios empleados para su fijación sobre todo respecto de las secuelas. Se destaca que existe una patología de base en la rodilla antes de la caída y baja en marzo de 2015, así como que no se han acreditado los 10.000 mil euros por daño moral alegados en el Hecho Quinto in fine de la demanda.

5º) Se significa que se desconoce si la parte actora ha sido ya indemnizada por los conceptos que ahora son objeto de reclamación, y si bien es compatible la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración con otras indemnizaciones que la lesionada pudiera percibir, ello sólo es posible cuando se trata de conceptos distintos; por lo tanto no cabe hacer abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías, dado el principio de la plena indemnidad o de la reparación integral que rige en el ámbito de la responsabilidad patrimonial.

Por último, la representación de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA,también personada como codemandado, se opone a la pretensión deducida básicamente con los mismos argumentos aducidos por la Mutua de quien es aseguradora, a los cuales incluso se adhiere.

No obstante, con el objeto de acreditar que los facultativos que intervinieron durante el proceso curativo actuaron de acuerdo a la normopraxis asistencial así como que no existe relación de causalidad entre su actuación y el resultado lesivo, aporta como Documento núm. 1 el Informe Médico Pericial emitido por el Dr. Carlos Jesús, en el que se niega que hubiera tenido lugar una mala praxis y se afirma que en todo caso hay una pluspetición.

En efecto, dicho informe indica que de la documentación obrante en el expediente administrativo resulta, no sólo una absoluta ausencia de mala praxis, sino una amplia asistencia clínica y rehabilitadora por parte de los profesionales de Activa Mutua; además, que según su criterio la degeneración meniscal es causa frecuente de roturas no siendo seguro que la rotura diagnosticada tuviera relación a la caída del día 23-03-2015, y las molestias residuales leves tendrían relación con sus patologías degenerativas (tanto de meniscos interno y externo como de la condropatía rotuliana grado II - III). También afirma que el paciente fue tratado de forma amplia y continuada en Activa Mutua de forma vinculante cuando cree que no existía de manera segura un cierto nexo causal inicial, y sin embargo se le siguió dando cobertura tras las incidencias ajenas como es el segundo accidente y la 2ª intervención quirúrgica, que cree condicionada erróneamente por la segunda resonancia magnética. Insiste en que toda la asistencia prestada parte de una improbable relación de nexo causal, tanto por la ausencia de asistencia inicial en el día del accidente como por la preexistencia de patología en ambos meniscos, estando por definirse la posible rotura como degenerativa. Y en la eventualidad de que se reconociese algún tipo de incapacidad, podría establecerse como máximo el alta médica el día 25-06-2016, que supone un máximo de 92 días impeditivos la secuela de una gonalgia (1-5) a la que le otorga 2 puntos; igualmente, afirma que las secuelas que presenta no condicionan limitaciones funcionales evaluables en su conjunto como perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado alguno. Por ello cuantifica la indemnización que como máximo podría recibir el actor, teniendo en cuenta su edad y de acuerdo con la Ley 35/2015, del modo siguiente: 92 días impeditivos x 52 € = 4.784 €; 2 puntos de secuelas = 1.645,23 €; en total: 6.429,23 €.

CUARTO.-Antes de abordar las distintas cuestiones debatidas, comenzaremos recordando que la Constitución Española en su artículo 106.2 reconoce a los particulares, en los términos establecidos por la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Al propio tiempo en su artículo 149.1.18ª atribuye al Estado la competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.

Dicha previsión constitucional fue objeto de desarrollo en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 -hoy en los 32 de siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-, en que se regula el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que tal lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que el particular no tuviera el deber jurídico de soportarla, de acuerdo con la Ley. Y en todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su artículo 139.2.

Así pues, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y la relación de causa-efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba a quien reclama; a la vez que ha de ser imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor cuando alegue la misma como causa de exoneración ( Sentencias de 14 de julio 1986, 29 de Mayo de 1987, 14 de septiembre de 1989).

Por otra parte, en lo que hace a la responsabilidad por daños derivados de defectuosa asistencia sanitaria prestada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, la Sala mantiene una posición constante, que ha sido resumida en la SAN de 18 de diciembre de 2013 (Rec. 3160/2012) en los siguientes términos:

<<1.- Que El Tribunal Supremo viene sosteniendo (así, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª), de fecha 16/10/2007, al resolver la cuestión negativa de competencia núm. 2/07 , en relación a la cuestión competencial, lo siguiente: Debemos tener en cuenta que el recurso contencioso administrativo se interpuso contra la denegación presunta por la entidad Ibermutuamur Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social de la reclamación sobre indemnización de daños y perjuicios basada en una negligencia médica padecida por el recurrente (...), que tuvo lugar en el sanatorio... . Pues bien, atribuida a esta jurisdicción el conocimiento de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, ex disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992 ,nos corresponde determinar el órgano judicial que tiene atribuida la competencia objetiva y territorial al respecto. ... La competencia para conocer de los recursos interpuestos contra la denegación de las entidades que colaboran o están concertadas con el Sistema de Salud, en relación con las reclamaciones sobre daños y perjuicios producidos con ocasión de la asistencia sanitaria, corresponde a las Salas de lo Contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, ex artículo 10.1.j) de la LJCA . Teniendo en cuenta que las Mutuas son asociaciones de empresarios que, debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tienen por objeto colaborar, bajo la dirección y tutela de dicho Ministerio, en la gestión de contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro, y por tanto, no pueden considerarse entidades de derecho público, ni organismos públicos, ni, en fin, entidades pertenecientes al sector público estatal, como exigen los artículos 8.3 y 9.c) de la LJCA , para atribuir la competencia, respectivamente, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo o a los Juzgados Centrales del mismo orden jurisdiccional. De manera que se trata de un asunto no atribuido expresamente a la competencia de los órganos de este orden jurisdiccional, por lo que ha de aplicarse la cláusula de cierre del indicado artículo 10.1.j) de la LJCA ... Téngase en cuenta, en este sentido, que atendida la naturaleza de entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social de las mutuas, así como la afectación a sus fines de los medios y recursos que aquellas gestionan, y habida cuenta de la naturaleza privada de la nueva actividad preventiva autorizada a las mutuas por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, por la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997 se procedió, con carácter provisional, a delimitar ambas actividades, y autorizó la utilización de los medios personales y materiales afectos a los fines de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social para el desarrollo de esta nueva actividad privada, como se declara en el Real Decreto 688/2005, de 10 de junio, por el que se regula el régimen de funcionamiento de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social como servicio de prevención ajeno. Por lo tanto, sin perjuicio de la competencia de este orden jurisdiccional para examinar esta clase de reclamaciones frente a las Mutuas ( disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992 ), las mismas, una vez desestimadas, deben interponerse ante los Tribunales Superiores de Justicia, conforme hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones, siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo. El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, ya que realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud,en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, porque tienen atribuida la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y, por ello, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 10 Dic. 2009, rec. 1885/2008 ).

2.- Que la carencia de responsabilidad de la Administración del Estado ha sido ya mantenida por esta Sala, entre otras, en Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008 (recurso nº 1/2007 ), que con referencia a la de 28 de mayo de 2008, señala que: (...) ha de precisarse que las competencias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en relación con las Mutuas se recogen en el art. 71.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Artículo 71. Competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 1. Corresponden al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las facultades de dirección y tutela sobre las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social conforme a lo establecido en el apartado 2 .c) art. 5. (...). El citado artículo 5 establece: Competencias del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y de otros Departamentos ministeriales 1. Las funciones no jurisdiccionales del Estado en materia de Seguridad Social que no sean propias del Gobierno se ejercerán por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de las que puedan corresponder, en el ámbito específico de sus respectivas áreas, a otros Departamentos ministeriales. 2. Dentro de las competencias del Estado corresponden al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en relación con las materias reguladas en la presente ley, las siguientes facultades: a) Proponer al Gobierno los reglamentos generales para su aplicación. b) El ejercicio de la potestad reglamentaria no comprendida en el apartado anterior. c) El desarrollo de las funciones económico-financieras de la Seguridad Social, a excepción de las encomendadas en la Ley General Presupuestaria y disposiciones concordantes al Ministerio de Hacienda o, en su caso, a otros órganos a los que dicha ley otorgue competencias específicas en la materia, y de dirección y tutela de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, así como de las entidades que colaboren en la gestión de la misma, pudiendo suspender o modificar los poderes y facultades de los mismos en los casos y con las formalidades y requisitos que se determinen reglamentariamente. d) La inspección de la Seguridad Social a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 3. Por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se organizarán en forma adecuada los Servicios e Instituciones que hayan de llevar a cabo los oportunos estudios jurídicos, sociológicos, económicos y estadísticos de la Seguridad Social, así como los de simplificación y racionalización de las operaciones y trámites administrativos que exijan su desarrollo y aplicación. 4. El ejercicio de las competencias atribuidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en relación con la Seguridad Social corresponderá a los órganos y servicios determinados en esta ley, en sus disposiciones de aplicación y desarrollo o en las orgánicas del Ministerio. Como vemos entre las facultades que ostenta el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales no figura que sea responsable del seguimiento de la calidad de la prestación sanitaria ni de la actuación de los profesionales médicos contratados por las Mutuas, respuesta consecuente al hecho de tratarse de entidades privadas no integradas en la estructura organizativa de la Administraciónque, como bien recoge la propuesta de resolución desestimatoria del recurso de alzada..., responden directamente de obligaciones como la de autos, y en su defecto mancomunadamente los empresarios asociados, acorde con el R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre. En consecuencia, aplicando esta misma doctrina al caso de autos, procede declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada, en cuanto que la Administración Central -Ministerio de Trabajo- no resulta responsable de la prestación asistencial de la Mutua al estar en un supuesto ajeno a la relación de tutela, sin entrar a conocer si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada por parte de dicha Mutua, como mantiene la parte actora, acción contra la Mutua que en consecuencia queda imprejuzgada, por lo que procede la desestimación de este recurso; sin perjuicio del derecho de la recurrente para obtener respuesta a su demanda a través de la vía correspondiente y ante el órgano competente, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 14 de marzo y 16 de octubre de 2007 . En este mismo sentido nos hemos pronunciado en sentencias de 10 de junio de 2009 o de 28 de mayo de 2008 ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 10 Jun. 2009, rec. 200/2007 ; Sección 4ª, Sentencia de 28 May. 2008, rec. 344/2007 ; de 14 de julio de dos mil diez, recurso contencioso-administrativo número 129/2009 ).

3.- Que de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (recurso nº 388/2009 ): La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008 , o veinticinco de mayo de dos mil once recurso de casación nº 6163/200 .

4.- Que aunque la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria por ella prestada, pudiera corresponder a la Mutua, la competencia para resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de esa actuación correspondería, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma correspondiente,...En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2010 (recurso nº 90/2009 ), sostiene que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) (...) no era el competente para resolver la reclamación patrimonial que ahora nos ocupa al haberse formulado la reclamación el 13 de junio de 2006 con posterioridad al Real Decreto 1480/2001 por el que se traspasaron a la Comunidad de Castilla y León las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud.En esta línea la SAN (4ª) 7 de marzo de 2012 (Rec. 35/2011 ).

5.- Que declarada la conformidad a derecho de la resolución impugnada, en cuanto que la Administración Central no resulta responsable de la prestación asistencial de la Mutua al estar en un supuesto ajeno a la relación de tutela, procede la desestimación del contencioso, sin entrar a conocer si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada por parte de dicha Mutua, como mantiene la parte actora, acción que en consecuencia queda imprejuzgada - SAN 13 de abril de 2011 (Rec.231/2009 ).>>.

QUINTO.-Aunque la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial ha llevado, en la mayoría de los supuestos en que esta Sala ha conocido de pretensiones similares, a una solución desestimatoria de la pretensión deducida, y en tanto en nuestro supuesto la demanda rectora del proceso pretende trabarse a través de una condena solidaria de los distintos intervinientes que a juicio del actor han intervenido en el proceso causal que dio lugar a las lesiones secuelas por las que ahora reclama, habremos de hacer previamente algunas consideraciones con el fin explicar la situación jurídica de cada uno de ellos y de contestar, a su vez, a los óbices iniciales que han opuesto las distintas demandadas.

En primer lugar, puesto que tanto el Abogado del Estado como la Letrada de la Administración de la Seguridad Social han planteado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por causa de extemporaneidad contra la Orden de Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social Ministerial de fecha 10 de octubre de 2018, por la que se deniega la reclamación por responsabilidad patrimonial deducida por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 69.e) de la Ley jurisdiccional ("Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido"),ya adelantamos que procede acoger dicha alegación y declarar la citada la inadmisibilidad del recurso en lo concerniente a la pretensión dirigida contra la Administración del Estado y el INSS, dado que la misma tiene autonomía respecto del resto y se basa en un distinto título jurídico.

En efecto, alegan dichas demandadas que en el decreto de admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo aparece que la interposición se produjo el 4 de abril de 2019 y que en el documento nº 12 del expediente administrativo (páginas 12 y 13) consta que la Orden Ministerial impugnada fue notificada personalmente en el domicilio del recurrente el día 13 de diciembre de 2018, por lo tanto una vez transcurrido el plazo de dos meses; siendo de resaltar al respecto que el recurrente nada aduce en su escrito de conclusiones con el fin de combatir esta alegación en el escrito de conclusiones.

En cualquier caso, teniendo en cuenta que se postula una reclamación derivada de la asistencia sanitaria dependiente de una Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en que el Ministerio únicamente ostenta competencias de dirección y de tutela entre las que no se encuentra la referida a la prestación de dicha asistencia sanitaria, y tal y como así se deduce de la amplia jurisprudencia antes transcrita, sucede que procedería en todo caso la desestimación del recurso en cuanto al fondo respecto de las pretensiones contra la Administración General del Estado y el INSS.

En este sentido, también ha de repararse en el hecho de que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de 13 de septiembre de 2016 ha estimado la demanda ejercitada por el aquí recurrente, declarando su derecho a mantener la situación de incapacidad temporal y condenando a la Mutua a abonar las prestaciones económicas de incapacidad temporal por el periodo afectado (de 26 de marzo de 2015 a 28 de enero de 2016), lo que supone que los efectos negativos que la actuación del INSS tuvo en su esfera patrimonial fueron ya satisfechos como consecuencia de la ejecución de dicha sentencia, habiéndose visto resarcido económicamente a pasado y con la declaración de la situación de incapacidad a futuro.

En segundo lugar y también dentro de estas consideraciones de carácter previo, procede abordar la alegación de prescripción que plantea tanto ACTIVA MUTUA como FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, que pretende sustentarse, aunque desde el día 26 de diciembre de 2012 en que tuvo lugar el alta médica se presenta dentro de plazo la reclamación frente a Activa por mala praxis el 22 de agosto de 2017, en el hecho de que no se vuelve a interrumpir el plazo hasta mediados 2019 (en que se interpone el actual recurso contencioso-administrativo), por lo tanto una vez que ya había transcurrido un año.

Sin embargo es obvio que la citada prescripción no puede ser acogida, pues no puede prescindirse de que el actor respecto de la mutua inicialmente dirigió su pretensión contra una resolución desestimatoria presunta, aún cuando ya había recaído la expresa en fecha 18 de septiembre de 2017 que sin embargo no pudo notificarse en su momento, motivo por el que precisamente se articuló la pretensión contra la citada desestimación presunta, ampliándose luego el recurso a la expresa una vez que tuvo conocimiento de la misma. Por lo tanto, no es correcto enfocar el problema desde el punto de vista de los plazos para formular la reclamación de responsabilidad patrimonial, sino que, dados los hechos acaecidos, ha de atenderse a plazos previstos legalmente para formular el recurso contencioso-administrativo, en tanto el mismo se dirigió inicialmente contra una resolución presunta por lo que no cabe siguiera suscitarse la prescripción, ni tampoco la extemporaneidad en la interposición del recurso. Repárese además que en este tipo de procedimientos resulta por lo general difícil determinar en dicha fase inicial la existencia de la responsabilidad ni quién sería el autor responsable de la misma, aplicándose la regla de la solidaridad consistente en que la acción puede ejercitarse contra uno o todos los responsables solidarios.

En tercer lugar, en lo que hace a la responsabilidad de la Mutua, significaremos que en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 21 de junio de 2017 dictada en el recurso 680/2015, en relación a un supuesto que presenta ciertas analogías con el que nos ocupa, se consideró que, conforme a la jurisprudencia antes reseñada, el órgano jurisdiccional competente para resolver este tipo de reclamaciones -contra las mutuas patronales- es la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, pese a que ciertamente no se negara la competencia de esta Sala de la Audiencia Nacional en atención a quien era en ese caso el órgano autor de la resolución recurrida -dictada por el Ministro de Empleo y Seguridad Social- y aunque no fuese el competente para resolver sobre reclamaciones frente a las Mutuas.

Así, una vez que se reputa que la Administración del Estado carece de competencia para resolver sobre las reclamaciones contra las Mutuas y sí en cambio la tiene la Consejería de la respectiva Comunidad Autónoma, una primera solución sería la remisión de la reclamación -en el particular referido a la Mutua demandada- al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Ahora bien, atendiendo a los avatares de los intentos del demandante en orden a formular su reclamación contra la Mutua para conseguir la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la a su juicio incorrecta intervención sanitaria, cuya respuesta no fue posible notificarle hasta una vez iniciado este proceso, en la que se indica que el conocimiento del recurso contra la misma corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa -sin identificar el órgano-, no parece que ésta solución sea la que mejor se acomode a los parámetros propios del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

Es verdad que a tenor de la doctrina jurisprudencial antes expuesta la competencia para resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación de las mutuas correspondería a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuyas resoluciones son a su vez susceptibles de recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia que fuera competente en función de la Consejería a la que se atribuya el acto. Pero las circunstancias antes apuntadas, junto al hecho de que han intervenido en calidad de demandados todos aquellos a quienes la parte actora atribuye alguna responsabilidad en el resultado luctuoso, habiendo formulado todos ellos los respectivos escritos de contestación y propuesto las pruebas que han tenido por conveniente, y con el fin de evitar un peregrinaje de jurisdicciones y dado que esta Sala, ante la que se ha practicado la prueba, dispone de elementos de juicio suficientes, hace que lo más aconsejable en este momento sea analizar el fondo del litigio, que por otro lado es la solución que mejor se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.-En trando ya en el fondo de la pretensión deducida referida ya sólo a la Mutua demandada y a su aseguradora, su éxito requiere la demostración, por parte de la parte demandante, de que la causa del alargamiento del proceso de su curación y las secuelas restantes viene determinada efectivamente por una deficiente asistencia médica contraria a la lex artis prestada en los centros dependientes de la Mutua demandada, en tanto la debida asistencia conlleva el compromiso de realizar los actos médicos adecuados y conducentes al restablecimiento de la salud, ello de acuerdo con los estándares aceptados por la comunidad científica, lo cual no significa que si la referida actividad médica no consiguiera un resultado satisfactorio se generaría responsabilidad si dicha actuación se acomodase a la reiterada lex artis.

Así, en orden a determinar si la asistencia sanitaria prestada a don Casimiro fue o no adecuada y ajustada a la citada Lex artis, será preciso efectuar una valoración conjunta de la prueba practicada, cobrando particular importancia la documental y sobre todo la pericial.

Pues bien, en este punto hemos de señalar que la parte recurrente aporta un informe emitido por don Florencio, Licenciado en Medicina y Cirugía, Diplomado en Valoración Médica de la Incapacidad por la Escuela Nacional de Medicina del Trabajo, Máster Universitario en Medicina Evaluadora por la Universidad de Barcelona y Técnico Superior en Riesgos Laborales, el cual aportó con ocasión del trámite de audiencia del expediente de responsabilidad patrimonial, y en el que se realiza una valoración de la asistencia médica recibida por aquel recurrente y de su estado actual. Del mismo se destacan en la demanda sus conclusiones tercera y cuarta que rezan:

TERCERA: "Consideramos que el lesionado ha estado afectado por este inadecuado seguimiento desde el inicio del proceso y que finalizó su periodo cuando fue dado de alta el día 13 de octubre de 2016. Por lo tanto, ha estado afectado por esta situación durante 509 días de los cuales consideramos que 6 han sido impeditivos de carácter hospitalario (correspondientes a los ingresos para las tres intervenciones quirúrgicas realizadas) y el resto, 503 días, han sido impeditivos de carácter no hospitalario".

CUARTA: "Consideramos que el lesionado presenta como secuela de gonalgia postraumática inespecífica valorable en grado leve alto considerando en esta secuela tanto el dolor como la atrofia muscular y la valoramos en 2 puntos y así mismo presenta una secuela de trastorno neurótico de carácter moderado y que valoramos en 3 puntos".

Se considera que dichas consideraciones sirven de base para determinar la indemnización procedente, siempre de difícil y subjetiva determinación; en este sentido, que la deficiente atención, ratificada por el EVI, ha tenido como consecuencia tanto el retraso en recibir el tratamiento adecuado, como el sufrimiento físico y psicológico, del que todavía quedan secuelas.

Aplicando a modo de guía el baremo legal establecido para los accidentes de tráfico, se establecen como conceptos para determinar la indemnización el tiempo y las secuelas psicológicas, estimándose procedentes los siguientes conceptos: 503 días que pueden ser calificados como perjuicio personal moderado y cuantificarse en 75,00.- euros cada uno, que suman 37.725,00.euros; 6 días de permanencia hospitalaria, equiparable a un perjuicio personal grave que supone una valoración de 52,00.- euros por cada uno de ellos, que hacen 312,00.- euros; por último, el sufrimiento psicológico, daño moral y secuelas psicológicas, las cuales se valoran en 10.000,00.- euros; ascendiendo la cantidad total indemnizable a 48.037,00.- euros -inferior a la reclamada en la reclamación presentada en vía administrativa-.

En cambio, en el informe pericial del Dr. Carlos Jesús, especialista en Traumatología, que se aporta por FIAT MUTA DE SEGUROS Y REASEGUROS como como Documento núm. 1, se descarta que hubiese tenido lugar una mala praxis.

El mismo se hace un resumen detallado de la historia clínica con una descripción pormenorizada de los abundantes actos médicos que demuestran la asistencia clínica y rehabilitadora prestada por parte de los profesionales de Activa Mutua, señalando que la degeneración meniscal es causa frecuente de roturas no siendo seguro que la rotura diagnosticada tuviera relación con la caída ocurrida el día 23-03-2015, así como que las molestias residuales tienen que ver con sus patologías degenerativas (tanto de meniscos interno y externo como de la condropatía rotuliana grado II - III), apuntando que es improbable un nexo causal inicial y que se siguió dando cobertura tras incidencias del segundo accidente y la 2ª intervención quirúrgica, que cree condicionada erróneamente por la segunda resonancia magnética.

En concreto, se expresa en el citado informe:

"Consideraciones médico legales

El accidente se refiere el día 23.3.15, por caída poco o nada documentada.

La primera asistencia en Clínica Pargue, se documenta el 25.3.15 y el diagnóstico en traumatismo en rodilla izquierda.

No se describe ningún signo externo propio de un traumatismo

La primera RM evidencia menisco interno degenerado, con posible y no segura rotura de dicho menisco ya degenerado.

La degeneración meniscal es causa frecuente de roturas, por lo que no es seguro que la rotura diagnosticada fuese en relación a la caída del día 23.3.15

La IQ del 12.5.15, repara ambos meniscos por estar ambos con signos degenerativos no traumáticos.

El propio curso quirúrgico de C Parque habla de rotura degenerativa,

Posteriormente el 25.06.15, el paciente presenta nuevo accidente, no por inestabilidad sino por tropezón y resbalón con borde elevado de alcantarilla, con inmediato empeoramiento del cuadro clínico, apareciendo así otro nuevo elemento causal. Consideramos por tanto que es esa fecha el limite del muy dudoso y casi imposible nexo causal en cuanto a tiempo asistencial.

La segunda RM informa erróneamente de rotura del menisco, que la nueva artroscopia, aunque innecesaria, viene a negar que exista rotura, limitándose la IQ a revisar la situación de los meniscos que se describen ya remodelados por la IQ previa

Las exploraciones del paciente a lo largo de los meses siguientes, evidencian una leve clínica residual con una movilidad casi completa, con solo molestias residuales leves, tras caminatas por terreno irregular o posicionamiento en cuclillas

Clínica que consideramos en clara relación a sus patologías degenerativas (tanto de meniscos interno y externo como de la condropatía rotuliana grado II-III) ya presentes en la primera RM y artroscopia practicadas, como refleja el curso clínico.

El paciente ha sido tratado de forma amplia y continuada en Mutua Activa de forma generosa, cuando creemos mas que evidente que no existía ni un seguro nexo causal inicial ni un menos aun seguro nexo causal diagnóstico.

Siguiendo dando cobertura también tras incidencias ajenas como es el segundo accidente y la 2ª IQ (operación) que creemos condicionada erróneamente por la 2ª RM (que informó de rotura, cuando solamente se trataba de meniscos degenerados)

Por todo ello la evaluación médico legal podría considerase con absoluta ausencia de mala praxis

Con un amplia asistencia clínica y RHB pese a la duda en la causa inicial

Pese a la evidencia diagnóstica

Pese a las incidencias ajenas

No pudiendo considerar mas que molestias residuales, resulta imposible estimar la posibilidad de daño psicológico, derivado de un amplio tratamiento sobre una patología degenerativa previa.

Sin que exista causa, ni diagnóstico ni tratamiento prolongado e ineficaz para poder plantear existencia alguna de secuelas.

Nexo de causa efecto

Consideramos clínica y documentalmente probado que NO existe un seguro nexo causal entre el accidente sufrido referido por el paciente en fecha 23.03.15, ni con el tiempo asistencial documentado ni con el cuadro clínico final que ha sido anteriormente descrito y que además de ser molestias de carácter muy leve y residual no genera ningún tipo de secuela postraumática especifica ni mucho menos incapacidad en ningún grado"

Pues bien, el criterio de dicho dictamen ha de ser, a juicio de esta Sala, prevalente al del informe aportado por el recurrente, en tanto es más minucioso en la descripción de los actos médicos y porque ha sido emitido por un especialista en Traumatología, titulación que no se ha acreditado ostentase el del actor. En el mismo se considera que el amplio abanico de intervenciones no permite colegir, por lo menos de una forma segura, la existencia de un nexo causal entre la actuación de la asistencia prestada con cargo de la mutua y el alargamiento del periodo de curación y las secuelas. Ello es así aunque el diagnóstico o la intervención iniciales pudieran no ser los adecuados a la vista de la evolución posterior y que se requiriesen nuevas intervenciones porque las primeras no dieran el resultado esperado o que se revelasen a posteriori como inadecuadas, pues lo que importa a estos efectos no es tanto que la intervención inicial fuese exitosa, sino si la misma, en función de los síntomas y las pruebas médicas, no contraviene la lex artis, aunque pudiera la misma fracasar o se mostrasen procedentes otras actuaciones a la vista del resultado de otras pruebas, lo que en no pocas ocasiones forma parte de la propia evolución del proceso médico en el que caben complicaciones. A ello cabe añadir que en dicho informe se apunta la existencia de unas patologías degenerativas y un segundo accidente ocurrido el 25 de junio de 2015, hechos que lógicamente han tenido que interferir en el nexo causal y en el resultado lesivo.

Por otro lado, en lo que hace a la responsabilidad provocada por el alta médica indebida, ya hemos dicho que la misma fue revocada por la sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 13 de septiembre de 2016, en la que se declara el derecho a mantener la situación de incapacidad temporal, habiendo abonado la Mutua -extremo que no se niega- las prestaciones económicas de incapacidad temporal que correspondían al demandante por el periodo afectado del pronunciamiento de nulidad.

Por todo ello, en fin, la pretensión rectora no podrá tener una favorable acogida.

SÉPTIMO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA y aun desestimándose el presente recurso contencioso-administrativo, no procederá hacer especial imposición de las mismas; debiendo a estos efectos tenerse en cuenta que nos encontramos ante un problema de carácter valorativo de informes periciales que arrojan un diferente resultado, presentando serias dudas de hecho, así como que el actor no fue ilustrado en su momento correctamente de los recursos procedentes y de los órganos jurisdiccionales competentes para exigir la responsabilidad patrimonial a la mutua, lo que le abocado a entablar distintos procedimientos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;