Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1856/2021 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO. - Son objeto del presente recurso contencioso administrativo las tres resoluciones que se mencionan en el encabezamiento de esta Sentencia:

- Comunicación de la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en la que se informa que: "La Ministra de Hacienda dio su conformidad, el día 30 de diciembre de 2020, a la siguiente propuesta de acuerdo en relación con el expediente de declaración de prohibición de contratar de INFOREIN, S.A. por la que se acuerda prohibición de contratar en el ámbito del sector público a la empresa INFOREIN, S.A. durante el plazo de seis meses".

- Resolución dictada en fecha 10 de Marzo de 2021 por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda en cuya virtud se acuerda inadmitir el Recurso de Reposición interpuesto por la entidad INFOREIN contra la prohibición de contratar.

- Resolución (en realidad se trata de un Oficio) de fecha 21 de Marzo de 2021 procedente de la Subdirectora General de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, en la que se califica el segundo recurso de reposición interpuesto contra la prohibición de contratar como escrito de alegaciones, informando que contra la Resolución de 10 de marzo de 2021 solo cabe interponer recurso contencioso administrativo ya que la misma pone fin a la vía administrativa.

La resolución que acuerda la prohibición de contratar se basa en que resolución de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por el Director General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, en el seno del procedimiento sancionador instruido como consecuencia del Acta de Infracción 03005/2018, incoada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, a la empresa INFOREIN, SA. como consecuencia de hechos constitutivos de obstrucción a la labor inspectora que infringen lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que constituyen una infracción muy grave tipificada en el artículo 50.4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que concluye con la imposición de una sanción de 6.251 €.

Sobre esta base entiende aplicable el artículo 71. 1.b) de la citada Ley establece que no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra la circunstancia de haber sido sancionadas con carácter firme por infracción muy grave en materia laboral o social. La infracción cometida está tipificada en el artículo 50.4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS).

En cuanto al daño a los intereses públicos, en el expediente sancionador quedó acreditado la actuación de la empresa supuso un incumplimiento de la legislación en materia laboral por obstrucción a la labor inspectora, que constituyó una infracción de lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que constituye una infracción muy grave tipificada en el artículo 50.4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, concluyendo con la imposición de una sanción en su grado mínimo de 6.251 €, al no considerar criterios agravantes.

Finalmente, entiende que no es aplicable la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, en su artículo 72.5 en cuanto establece que "No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas ..."

La motivación de la segunda resolución mencionada (que es la primera de inadmisión) es la siguiente: "dado que el recurso contencioso-administrativo en la vía jurisdiccional contra la resolución dictada por la Ministra de Hacienda, ha sido formulado con anterioridad a la interposición del recurso potestativo de reposición que ha dado lugar a las presentes actuaciones, debe estimarse que la resolución impugnada no es ya susceptible de recurso en vía administrativa y en virtud de lo establecido en el artículo 116.c) de la LPAC, debe establecerse la concurrencia de la causa de inadmisión señalada en dicho precepto."

La tercera resolución impugnada se basa en el siguiente razonamiento: dado que el recurso contencioso-administrativo en la vía jurisdiccional contra la resolución dictada por la Ministra de Hacienda, ha sido formulado con anterioridad a la interposición del recurso potestativo de reposición que ha dado lugar a las presentes actuaciones, debe estimarse que la resolución impugnada no es ya susceptible de recurso en vía administrativa y en virtud de lo establecido en el artículo 116. c) de la LPAC, debe establecerse la concurrencia de la causa de inadmisión señalada en dicho precepto."

SEGUNDO. - La parte recurrente considera en su demanda, y en su escrito de conclusiones, que la solicitud de la medida cautelarisima por aplicación del articulo 135 de la LRJCA no impide la posterior interposición del recurso contencioso

En cuanto al fondo, entiende la demanda que se produce ausencia del presupuesto establecido en el articulo 71.1.b) de la Ley de Contratos en cuanto exige haber sido sancionado por infracción muy grave en materia laboral o social y ello pues teniendo en cuenta que el importe de la sanción asciende a la cantidad de 6.251,00 €, la infracción sólo puede ser grave puesto que el grado mínimo de las sanciones muy graves parte de un importe mínimo de 12.001 euros, ascendiendo la sanción impuesta, con arreglo al artículo transcrito, a una cuantía que sólo está prevista para las infracciones GRAVES.

Tambien entiende que se produce el pago de la sanción como presupuesto enervador de la prohibición de contratar y ello pues, tal y como prevé el artículo 72, entiende que había presentado escrito de alegaciones:

- Acreditando la implantación de medidas técnicas, organizativas y de personal para evitar la comisión de la misma infracción en el futuro, medidas que fueron aceptadas sin cuestionar su contenido y adecuación por la Junta Consultiva de Contratación del Estado, y en la resolución final dictada por la Ministra de Hacienda.

-Acreditando el pago de la sanción, hecho indiscutido por la propia Administración que reconoce el hecho del pago en la propia resolución y hecho reconocido por Subdirección General de Recaudación de la Consejería de Hacienda y Función Pública de la Comunidad de Madrid, que archivó el expediente de compensación de oficio en razón del pago de la sanción impuesta.

Finalmente tambien alega la vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación del importe de la sanción y ello pues considera que al pronunciarse sobre la prohibición de contratar y fijar su duración y alcance debe valorarse la magnitud de las irregularidades o infracciones cometidas por el operador económico teniendo en consideración las circunstancias del caso concreto, la gravedad de los hechos, su impacto, la reiteración de la conducta sancionable la intencionalidad o el grado de negligencia mostrado por el operador económico.

El Abogado del Estado entiende en su contestación a la demanda que la resolución que ha de ser objeto de controversia es, en exclusiva, la inadmisión del recurso de reposición interpuesto. La jurisdicción contencioso administrativa no puede emplearse como una alternativa a la vía administrativa, reavivando el debate en una u otra sede al socaire de la sola voluntad del recurrente. A partir del momento en el cual el actor opta por interponer recurso contencioso administrativo (a través del primer incidente de medidas cautelarísimas por él sustanciado), finaliza la vía administrativa.

Considera que el primero de los recursos de reposición interpuestos se formaliza cuando la parte actora ya había interpuesto recurso en sede judicial, por lo que el mismo no podía ser admitido, sin que, como pasamos a señalar, tenga recorrido ni amparo normativo la afirmación vertida en demanda acerca de "el desconocimiento" por parte de la Administración sobre el desistimiento del recurso contencioso.

En aplicación del articulo 123 de la Ley 39/2015, o bien se interponer reposición o bien se acude a la vía contenciosa, siendo por tanto opciones alternativas, con el único matiz consistente en que, si se opta por recurrir en reposición, será la resolución de dicho recurso la que ponga fin a la vía administrativa y la que podrá ser recurrida en sede judicial y, del mismo modo, resulta que un desistimiento no impide un nuevo proceso con el mismo objeto pero sí impide un nuevo recurso administrativo contra el acto ya recurrido en sede judicial.

Además, debe aplicarse el articulo 124 de la misma Ley 39/2015 según el cual "Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso".

En el escrito de contestación, el Abogado del Estado se refiere, tambien, a que es conforme a derecho la prohibición de contratar impuesta:

- El artículo 71.1.b) de la LCSP establece que no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra la circunstancia de haber sido sancionadas con carácter firme por infracción muy grave en materia laboral o social.

- El artículo 72.2 dispone que la prohibición de contratar por la causa b) del apartado 1 del artículo 71 se apreciará directamente por los órganos de contratación siempre que la resolución administrativa se pronuncie sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en la misma.

Tambien entiende que debe rechazarse el argumento de la parte recurrente de que no puede imponerse la sanción en los casos en que se haya procedido al pago de la multa y se hayan implantado y reforzado medidas organizativas y de personal adecuadas y suficientes.

TERCERO. - La adecuada resolución de la cuestión que se somete a esta Sala exige partir de que la misma parte recurrente interpuso el recurso 344/2021 seguido ante esta misma sección en el que la resolución recurrida se identificó por la parte recurrente como la siguiente: "que en fecha 11 de febrero de 2021, he recibido notificación de una comunicación de la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en la que se informa a mi poderdante que:

"La Ministra de Hacienda dio su conformidad, el día 30 de diciembre de 2020, a la siguiente propuesta de acuerdo en relación con el expediente de declaración de prohibición de contratar de INFOREIN, S.A.".

Consignando a continuación la comunicación recibida, una propuesta de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Pública, en cuya virtud se acuerda proponer a la Ministra de Hacienda, la declaración de la prohibición de contratar en el ámbito del sector público a la empresa INFOREIN, S.A. durante el plazo de seis meses."

Sobre esta base, a efectos de la presente sentencia, deben tomarse en consideración los siguientes hechos que permitirán justificar el sentido desestimatorio del fallo de la presente sentencia:

- El dia 11 de febrero de 2021 se notificó la resolución de la Ministra que impone la prohibición de contratar a la recurrente.

- En fecha 15 de febrero de 2021 la parte recurrente, al amparo de lo prevenido en el artículo 135 de la LRJCA interpuso recurso contencioso y solicitó ante esta Sala la adopción de la medida cautelarísima consistente en la suspensión de la prohibición de contratar.

- Esta Sala y Sección incoó el PO 7/344/2021 y dictó auto (de fecha 17 de Febrero de 2021) que rechazaba la existencia de circunstancias que supusiesen un riesgo inmediato que justificase la adopcion de la suspensión como cautelarisima, en el mismo auto se acordó dar a las actuaciones el trámite previsto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.

- La parte recurrente desistió de aquel procedimiento mediante escrito de fecha 1 de marzo de 2021, admitiéndose el desistimiento mediante Decreto de fecha 22 de marzo de 2021.

- Pocos dias antes, con fecha 26 de febrero de 2021 se había presentado un primer recurso de reposición contra el acuerdo de la Ministra de Hacienda declarando la prohibición de contratar.

- En fecha 10 de marzo de 2021, la Secretaría General Técnica dictó resolución, por Delegación de la Ministra de Hacienda, inadmitió el recurso de reposición interpuesto por entender que ya se había interpuesto con carácter previo recurso contencioso administrativo.

- En fecha 10 de marzo de 2021, se interpuso por la recurrente un segundo recurso de reposición contra la prohibición de contratar notificada el 11 de febrero, exponiendo aunque se habían solicitado medidas cautelarísimas ante la Ilma. Sala, desestimadas éstas posteriormente se había desistido de dicho recurso.

- La Administración respondió a este segundo recurso de reposición mediante un oficio en el que se remite a lo resuelto en la resolución inadmitiendo el recurso de reposición previamente mencionado (de fecha 10 de marzo de 2021).

- La parte recurrente, finalmente, mediante escrito de fecha 4 de Julio de 2021, interpuso el presente recurso contencioso contra las tres resoluciones que se mencionan en el escrito de interposición del contencioso.

CUARTO. - Esta Sala debe pronunciarse en primer lugar sobre la corrección de la inadmisión acordada por las resoluciones de fecha 10 de Marzo de 2021 y por la de fecha 21 de Marzo de 2021 (esta ultima, en en realidad se trata de un simple oficio) en relación a la resolución de la Ministra que prohibe la contratación de la recurrente.

Hay que partir de que las medidas cautelarisimas que se contemplan en el articulo 135 de la LRJCA no son medidas autonomas ni previas a la interposición del recurso contencioso sino que se solicitan en el otrosí del escrito de interposición y se resuelven en pieza separada (tal como resulta del articulo 131 de la LRJCA.

Solo excepcionalmente (y en los supuestos del articulo 29 y 30 de la misma ley) prevé el articulo 136 que se pueda solicitar la suspensión "antes de la interposición del recurso".

Por lo tanto, debe concluirse que la impugnación de la resolución de la Ministra de fecha 30 de Diciembre de 2020 (que la parte recurrente reconoce que fue notificada el dia 11 de Febrero de 2021) fue correctamente impugnada en la via jurisdiccional en el recurso 344/2021 pues en el momento de presentación del escrito de interposición no había transcurrido el plazo de dos meses que señala el articulo 45 de la LRJCA.

Sin embargo, y aunque al momento de presentar el escrito de interposición del presente recurso 1856/2021 (7 de Abril de 2021) no habia transcurrido el plazo de dos meses señalado en dicho articulo 45 de la LRJCA; resulta que no pueden interponerse dos recursos contenciosos sucesivos frente a la misma resolución: el 344/2021 y el presente en los que se impugna idéntica resolución; y menos aún es posible combinar esa doble interposición con la continuación de la via administrativa al presentar dos escritos de interposición de recurso de reposición.

Por lo tanto, no puede admitirse el argumento del recurrente de que en el recurso 344/2021 solo se solicitaba la medida cautelarisima y que el desistimiento planteado en aquel recurso dejaba libre a la parte recurrente la via para interponer el mismo recurso en otro momento posterior. Además, en el escrito de interposición del recurso que se tramitó como 344/2021 se identificaba correctamente la resolución impugnada (la de la Ministra de fecha 30 de Diciembre y, además, se solicitaba la medida cautelarisima)..

Es cierto que el suplico del escrito de interposición del recurso 344/2021 solo interesaba "que habiendo por presentado este escrito con los documentos que al mismo se acompañan, se sirva admitirlos, teniendo por solicitada la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la prohibición de " pero dicha pretensión no se puede ejercitar si la previa impugnación de la resolución cuya suspensión cautelarisima se está solicitando y ello puesto que el articulo 129 y 130 de la LRJCA no admiten la solicitud previa de suspensión sin la impugnación correspondiente (de forma paralela a como el articulo 256 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil si que reconoce la existencia de diligencias preliminares que no existen en la LRJCA).

QUINTO. - Diversas razones obligan, por lo expuesto, a confirmar las resoluciones de inadmisión.

- El primer recurso de reposición no puede admitirse puesto que se plantea en relación a una resolución que ya ha sido recurrida en via contenciosa por lo que el articulo 116.c) de la Ley 39/2015 impide recurrir en via administrativa una resolución ya recurrida en vía jurisdiccional. Hay que señalar que el primer recurso de reposición se interpone el dia 26 de Febrero, cuando aún estaba vivo el contencioso del que solo se desistió el 1 de Marzo. Estas compatibilidad de vías no está prevista en nuestro ordenamiento.

- El articulo 123.1 de la Ley 39/2015 es claro a la hora de señalar que hay que optar o por el recurso de reposición o por la interposición del contencioso administrativo, pero que no se pueden simultanear las dos vias; efectivamente, dice dicho precepto que: "Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo"

- No cabe interponer dos recursos de reposición sucesivos frente a la misma resolución y así resulta de lo que señala el articulo 124.3 LRJCA: "Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso."

- El primer recurso de reposición se interpuso el dia 26 de Febrero de 2021 cuando resulta que el contencioso 344/2021 se había interpuesto el dia 15 de Febrero puesto que la parte ahora recurrente ya había optado por la impugnación jurisdiccional y no por la vía del recurso de reposición que fue correctamente inadmitido.

Por todo lo expuesto, resulta que es correcta la inadmisión acordada y que debe confirmarse las tres resoluciones objeto del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 3.000 euros.