Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 113/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 29 de julio de 2022, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de fecha 21 de abril de 2021, que declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajena a acto de servicio, del Soldado MPTM del Ejército del Aire D. Luis Enrique.

La sentencia apelada, tras señalar que se solicita por el demandante " que se revoque la resolución impugnada, declarando su capacidad o subsidiariamente su capacidad con limitaciones para el servicio", consigna de que son " datos a tener en cuenta para resolver el recurso planteado que la resolución que se recurre se fundamenta en el acta de la Junta Médico Pericial nº 2, de 7 de octubre de 2020, en la que se dictamina que el demandante padece trastornos específicos de la personalidad, patología prevista en el área funciona P, apartado 268, letra A, coeficiente 5 del Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por RD 944/2001, de 3 de agosto, asignándole un coeficiente 5 y un grado global de limitación de la actividad del 5%.

(...) El demandante considera que la patología psíquica que recoge el acta médica ya no existe y que por lo tanto, puede declararse su capacidad, o su capacidad con limitaciones para el servicio. Entiende que todo tiene su origen en un test de consumo de drogas, que se le hizo, donde dio positivo en consumo de cocaína y anfetaminas, siendo este un hecho puntual".

Y razona sustancialmente a continuación que:

"Los argumentos esgrimidos por la parte actora, no han desvirtuado lo dictaminado por el Tribunal Médico, debiendo ser desestimadas sus pretensiones por los siguientes motivos:

- Se manifiesta por la parte actora, que erróneamente a lo recogido por la Administración, las dolencias que padecía han desaparecido, sin embargo, ninguna prueba de ello hay, puesto que no ha aportado ninguna pericial de parte, para contratacar el contenido del acta de la Junta Médico Pericial.

- En el acto de la vista, se manifestó por el recurrente que el origen de la incoación del expediente para la determinación de las condiciones psicofísicas, estuvo en un test de drogas que se le practicó, donde dio positivo, pese a que no era consumidor, habiendo casualmente consumido tales sustancias ese día.

- Incide la parte actora, que lo procedente hubiera sido repetirle el test días después, para confirmar que no era consumidor de drogas y por lo tanto, no sufría los efectos aparejados a la dependencia de sustancia psicotrópicas.

- Ambos argumentos no pueden prosperar, por cuanto, no consta que exista obligación de practicar esa segunda prueba de consumo de drogas días después y que hasta entonces, no se pueda incoar un expediente de determinación de condiciones psicofísicas y segundo, del acta de la Junta Médico Pericial, se desprende que, el origen de la patología que sufre el recurrente es multifactorial, pudiendo ser uno de factores, el consumo de drogas, pero no el único.

-Por todo lo expuesto, se concluye que las pretensiones de la parte actora no pueden ser estimadas".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se aduce en primer lugar la " ausencia u omisión de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre cuestiones planteadas en el procedimiento judicial".

Pues bien, sobre el vicio de incongruencia de la sentencia apelada así denunciado, debe tenerse en cuenta la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es fiel exponente su Sentencia de 18 de julio de 2.006 (rec. 2611/04) que declara, entre otros extremos que "(...) La congruencia de las sentencias no requiere una exhaustiva argumentación que discurra paralela con las alegaciones de las partes, bastando con un razonamiento suficiente que dé cumplida respuesta a las pretensiones de los sujetos de la relación procesal. Y que, tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

Asimismo, resulta oportuno referir que en la STC 204/2009, de 23 de noviembre, se recuerda que " Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (...)".

Desde estas premisas las alegaciones que nos ocupan deben ser desestimadas, por cuanto que la sentencia apelada expone las razones y los criterios en los que se fundamenta la decisión judicial, así como los preceptos legales de aplicación, siendo cuestión distinta la discrepancia de la parte recurrente con las razones aducidas por la Juez Central; discrepancia que, por otra parte, ha podido hacer valer en el presente recurso de apelación, por lo que no cabe hablar de la causación de indefensión material alguna.

Téngase en cuenta que la sentencia apelada resuelve las concretas pretensiones formuladas.

Como ya se ha señalado, el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia, ni supone que ésta última tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del órgano judicial, justifican el fallo. El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, lo que precisamente ha de entenderse que acontece en el caso de autos por cuanto del conjunto de los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia recurrida resulta la desestimación de los distintos alegatos formulados, incluidos los atinentes a la falta de motivación de la propuesta por parte del Coronel Jefe del Acuartelamiento Aéreo El Prat solicitando un reconocimiento médico y prueba no periódica para determinar una posible insuficiencia de condiciones psicofísicas, así como los relativos a la "manifiesta incongruencia existente" entre dicha orden o propuesta " y la decisión por parte del General Director de Personal, por Delegación del General Jefe del Mando de Personal, según mensaje de fecha 18/08/2020, que ordena inicio del Expediente de Evaluación Extraordinaria n° NUM000".

En cualquier caso se ha de tener en cuenta, en cuanto a la referida propuesta, que obra a los folios 36 y 37 del expediente solicitud cursada por D. Luciano, Coronel del Cuerpo General Escala Oficiales del Ejército del Aire, Jefe del Acuartelamiento Aéreo del Prat, fechada el 23 de julio de 2020, en la que informa:

«Que el Soldado Don Luis Enrique (...) se encuentra actualmente de baja temporal para el servicio por contingencia común desde el pasado 4 de junio de 2020, por "trastorno mental inducido por drogas y no especificado NEOM", código CIE 292-9.

Se pone en conocimiento, que con fecha 24 de mayo del presente a las 04:15h accede al Acuartelamiento Aéreo de El Prat con síntomas de embriaguez. El 25 de mayo se le realiza analítica toxicológica para la detección de consumo de drogas No Aleatoria, según establece el punto 5.1 del PADEA, resultando positivo en consumo de cocaína y anfetaminas. El día 26 de mayo se le cesa para la realización de servicio de armas.

El 27 de mayo a petición de esta Unidad dicho soldado fue valorado psicológicamente por el Servicio de Psicología de la Enfermería del MAGEN en Zaragoza, apreciando "alteración de las escalas básicas de personal y ciertos rasgos psicopatológicos que pudieran ser incompatibles para el desempeño de sus tareas en las FAS", concluyendo "trastorno de la conducta relacionada con sustancias y trastornos adictivos", considerando dicho servicio de psicología ser sometido a un reconocimiento y prueba no periódico.

A raíz de estos resultados, igualmente es valorado por el servicio Médico de la Enfermería del MAGEN en Zaragoza, quienes dictaminan la actual baja temporal para el servicio por contingencia común, con fecha de inicio y código CIE indicados anteriormente.

Por todo lo expuesto, al considerar que se dan las condiciones previstas en el apartado b), del punto 2, del artículo 7 del R.O. 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, esta Jefatura considera procedente solicitar Reconocimiento Médico No Periódico para el Soldado D. Luis Enrique, y a tales efectos expido y firmo el presente informe en Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil veinte ».

Por lo tanto, a la vista del anterior informe, no sólo no cabe reputar inmotivada la propuesta de reconocimiento médico no periódico, sino que se pone de manifiesto que la solicitud se funda precisamente en lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 del Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, conforme al cual:

"2. En todo caso, el Jefe de unidad, centro u organismo solicitará reconocimiento médico y pruebas psicológicas en los casos siguientes:

(..) b) Cuando sea evidente y notoria la posible insuficiencia de condiciones psicofísicas en relación con el tipo de actividades o funciones propias de la unidad.

Evidencia y notoriedad que resulta patente en el caso de autos a la vista de los informes que recoge la propuesta de D. Luciano, Coronel del Cuerpo General Escala Oficiales del Ejército del Aire, Jefe del Acuartelamiento Aéreo del Prat, y que obran en el expediente administrativo.

Por otra parte, viene a añadir el recurrente que la propuesta de reconocimiento no resulta "congruente con la baja temporal para el servicio por contingencia común que hacía 14 días" le había concedido el Servicio Médico de Enfermería del Mando Aéreo General (MAGEN) en Zaragoza con un tiempo probable de duración de 15 días y revisión para el 6 de julio de 2020, de modo que -dice- sin dejar transcurrir el tiempo estimado de duración de la baja, y " sin someterle en su Unidad, dentro de un mes, como determina las normas del PADEA, a una nueva toma de orina para detectar la presencia de sustancias psicoactivas", el Coronel Jefe del Acuartelamiento Aéreo El Prat ordena que se va a proceder a solicitar un reconocimiento médico y prueba no periódica para determinar una posible insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Argumentación que en modo alguno puede recibir favorable acogida por cuanto las bajas temporales que se puedan conceder a los interesados se sitúan en un plano distinto al control y evaluación de las condiciones psicofísicas de los militares profesionales y a la tramitación de los expedientes de insuficiencia de tales condiciones, sin olvidar que, en línea con lo razonado por la Juez Central, una cosa es la aplicación del correspondiente Plan Antidroga, y otra distinta la tramitación del procedimiento que corresponda en orden a evaluar su situación, máxime en este caso en el que ya en el Informe clínico emitido por el Comandante Psicólogo el 2 de junio de 2020 se consigna que " Se aprecia alteración de la Escalas Básicas de Personalidad y ciertos rasgos psicopatológicos, que pudieran ser incompatibles para el desempeño de sus tareas en las FAS" y que se ha " aconsejado al Jefe de la Unidad que el Sold. Luis Enrique no debe realizar servicios de arma en estos momentos".

En definitiva, y contrariamente a lo aducido por el apelante, ninguna infracción procedimental concurre en el caso de autos, en el que, además, el interesado ha tenido plena oportunidad de hacer valer, tanto en vía administrativa, como en sede judicial, sus derechos e intereses legítimos, por lo que no puede prosperar la vulneración del derecho de defensa, ni de la tutela judicial efectiva invocados en el recurso.

TERCERO.- Por otra parte, tampoco puede recibir favorable acogida la nulidad de pleno derecho del expediente de evaluación extraordinaria incoado al recurrente, por contravenir -se alega- el procedimiento legalmente establecido para el mismo al haberse incoado sin haberse realizado previamente el reconocimiento médico y prueba no periódica solicitada en la mentada propuesta del Coronel Jefe del Acuartelamiento.

A este respecto se ha de tener en cuenta que la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 está reservada, según el Tribunal Supremo, para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento (Sentencias de 14 de abril de 2010 y de 14 de febrero de 2012), pues "requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental" ( Sentencia de 7 de noviembre de 2011), lo que no es el caso de autos, en el que no se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido para los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas, ni se aprecia omisión de trámite esencial alguno.

Téngase además en cuenta que precisamente obra en el expediente -folios 39 y siguientes- informe del instructor en el que se consigna, entre otros extremos, que el ahora apelante "El 5 de agosto, ingresa por voluntad propia en el Hospital HM Delfos de Barcelona para tratamiento de desintoxicación de sustancias, solicitando el alta voluntaria a los dos días de su ingreso en el hospital, según consta en el informe remitido a esta Unidad por el facultativo de la Delfos, informe que desde esta Unidad se remite a MAPER con fecha 07 de agosto a fin de justificar la conveniencia de apertura de expediente en lugar del Reconocimiento Médico No Periódico.

Según escrito 21768-S-20, de 18 de agosto de 2020 del General Director de Personal, por Delegación de JGMAPER, se ordena incoación del presente expediente, cesando en el ACAR El Prat con fecha 26 de agosto, según Resolución 762/12652/20, de la misma Autoridad, publicado en el BOD 172, de 25 de agosto(...)".

Informe de alta voluntario del Hospital HM Delfos, que también figura en el expediente, y en el que se señala como motivo del ingreso la desintoxicación de sustancias, recogiendo, entre otros antecedentes psiquiátricos: " Hábitos tóxicos: Inicia consumo de THC a los 21 años de edad. Refiere consumo de múltiples tóxicos: cocaína, anfetamina, LSD, éxtasis.(...)".

Y se consigna, en cuanto a la "Evolución", que:

"Durante el ingreso, el paciente no se ha adaptado a la dinámica de la Unidad, interfiriendo negativamente en la misma. Actitud prepotente y amenazante (romperá el mobiliario de la sala, puertas ...), no acepta la toma de medicación. Nula empatía, nula autocrítica, discurso extrapunitivo.

En el día de hoy solicita reiteradamente el alta voluntaria, en tono amenazador. Se presenta el Capitan Sr. Andrés, que no logra convencerle de continuar el ingreso, motivo por el que se procede al alta voluntaria de esta Unidad.

O.D.: Trastorno de la personalidad, antisocial, grave asociado a abuso de tóxicos".

Por lo tanto, no concurre la contradicción alegada por el apelante, sino la decisión de iniciación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos. Sin olvidar que no se constata, ni tampoco se concreta, la causación de indefensión material alguna al recurrente, quien ha podido desplegar a la vista de los informes obrantes en el expediente, cuantas alegaciones y pruebas ha estimado conducentes a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En definitiva, las argumentaciones formuladas a este respecto han de ser desestimadas.

CUARTO.- Alega asimismo el apelante error en la valoración de la prueba " por carencia de juicio crítico alguno sobre el Acta nº NUM001 de 7 de octubre de 2020 de la Junta Médico Pericial Ordinaria Nº 2 del Hospital General de la Defensa en Zaragoza(...)" cuando -dice- consta al folio 84 del expediente administrativo Informe Psiquiátrico Asistencial de fecha 22 de enero de 2021, emitido por el Psiquiatra D. Blas, manifestando que no se aprecian en el reconocido síntomas/signos de padecimiento de trastorno mental, que requiera tratamiento específico, lo que señala que viene a acreditar el manifiesto desacierto de la Junta Médico Pericial Ordinaria.

Pues bien, en cuanto al error en la apreciación de la prueba que se aduce en el recurso de apelación, se ha de recordar que esta Sala ha establecido el criterio unánime y reiterado de que, en principio, se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el Juez Central, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 6 de octubre o 19 de noviembre de 1.999, 22 de enero o 5 de febrero de 2.000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1.999, 22 de enero y 5 de mayo de 2.000, etc.).

Esto es, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00-, 26 de octubre -apelación 72/00- de 2000, 15 de febrero -apelación 112/00- o 17 de mayo -apelación 51/01- de 2001), lo que, entiende la Sección, no acontece en el caso de autos, en el que, por el contrario, la conclusión que alcanza la Juez Central resulta avalada por los distintos informes a que se ha hecho mención en el precedente razonamiento jurídico, y que a su vez, avalan, concuerdan y corroborar el diagnostico y conclusiones de la Junta Medico-Pericialn.

Así, no debe olvidarse la consideración reiterada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de los dictámenes de las Juntas Médico-Periciales como manifestación de la llamada «discrecionalidad técnica» de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo.

Las decisiones de los tribunales calificadores, debido a los conocimientos especializados de sus miembros y a las notas de objetividad e imparcialidad que deben presidir su actuación, gozan de una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada cuando medie una actividad probatoria que ponga de manifiesto su claro desacierto. [ STS de 20 de julio de 2007 (recurso 9184/2004), 3 de noviembre de 2008 (recurso 8586/2004), 9 de diciembre de 2008 (recurso 11454/2004), 17 de junio de 2009 (recurso 6755/2005), 18 de enero de 2010 ( recurso 4204/2006), de 18 de marzo de 2011 ( recurso 5928/2009), 14 de junio de 2011 (recurso 6646/2009), 26 de mayo de 2014 (recurso 2075/2013) y de 17 de febrero de 2014 (recurso 4173/2012)].

En este sentido, la prueba pericial se revela como la idónea para enervar aquella presunción, ya que proporciona al Tribunal los conocimientos científicos para apreciar los hechos o las circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza al respecto ( artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), debiendo valorarse «según las reglas de la sana crítica» ( artículo 348 de la misma Ley).

En el presente caso la parte recurrente, frente al acta de la Junta Médico-Pericial que recoge el diagnóstico de "trastornos de específicos de la personalidad", de etiología multifactorial, y que resulta avalado y corroborado por los informes y documentación que ha quedada reflejada en los precedentes razonamientos jurídicos, invoca el Informe Psiquiátrico Asistencial de fecha 22 de enero de 2021, emitido por el Psiquiatra D. Blas, y que obra en el expediente administrativo.

Sin embargo, no obstante el esfuerzo argumental del actor, tal informe carece de virtualidad para desvirtuar la presunción de certeza de que goza el dictamen del órgano médico-pericial pues, además de carecer del carácter de prueba pericial, lo cierto es que no consigna exposición alguna de antecedentes del interesado ni, por tanto, su relación con la situación del mismo que se refleja a fecha de dicho informe -enero de 2021-, máxime cuando se consigna que "durante la visita realizada, no se aprecian síntomas/signos de padecimiento de trastorno mental , que requiera tratamiento específico", lo que, a la vista de la total actividad probatoria practicada, apreciada conforme a las reglas de la sana critica, no se puede entender como equivalente a ausencia de la patología dictaminada.

A lo que debe añadirse que si bien el apelante insiste en el carácter temporal y recuperable de la enfermedad, sin embargo ello no resulta avalado por los informes obrantes en autos, como tampoco el carácter ocasional del consumo de sustancias que igualmente se invoca.

Y sin que pueda en modo alguno prosperar la falta de precisión del dictamen de la Junta Médico-Pericial y del informe médico de síntesis que figuran en el expediente administrativo, y que, contrariamente a lo que se aduce, no pueden considerarse meros formularios imprecisos o indeterminados.

Antes al contrario, el diagnóstico y determinaciones de la Junta se especifican « recabando los correspondientes informes clínico-periciales de los especialistas del Hospital Central de la Defensa " y en el informe médico de síntesis se recogen, entre otros extremos, la exploración y pruebas que conducen a las conclusiones que se exponen, y, entre ellas, la existencia de " Rasgos de personalidad impulsivos con consumo de sustancias incompatible con la función militar lo que da lugar a una incapacidad total para su profesión habitual".

Todo lo cual permite, por consiguiente, la plena defensa de la posición del recurrente y la articulación de cuantos medios de prueba se estimen pertinentes al efecto.

QUINTO.- Finalmente incide el apelante en el argumento del escrito de demanda respecto a que " no se acompasaba el Coeficiente Final 5" que consigna la Junta Médico-Pericial Ordinaria número 2, que señala que se aplica única y exclusivamente en aquellos casos en que la enfermedad o trastorno supongan una gran restricción a la asignación de destino debido a su especial intensidad y repercusión en la capacidad funcional, con el grado global de limitación en la actividad del 5% de acuerdo con lo establecido en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.

Sin embargo, tal argumentación tampoco puede prosperar pues como hemos declarado, entre otras, en sentencia de fecha 10 de marzo del 2021 -apelación número 101/2020 - «(...) no existe una equivalencia automática entre un determinado grado de discapacidad y la incidencia funcional que en cada caso presenten las patologías diagnosticadas, pues lo relevante es la severidad de las consecuencias de la enfermedad en el ámbito en el que el interesado presta sus servicios, dado que como el propio Real Decreto 944/2001 refiere, el grado de discapacidad no deja de ser un criterio de referencia, que no es determinante de la incidencia funcional que puedan tener las patologías. (...). En definitiva, cabe que a una discapacidad inferior a una valoración del 25% o superior se anude el coeficiente 5, pues dicho porcentaje está previsto solo "como criterio de referencia" (artículo 18)».

Esto es, se trata de un criterio de referencia, que no único ni automático, siendo así que en el presente caso resulta plenamente acreditado que la patología que padece el actor le incapacita totalmente para la prestación de los servicios propios de su función militar, además de su carácter permanente e irreversible, al amparo del artículo 28.1 c) del Real Decreto Legislativo 670/1987.

Todo lo cual determina el rechazo de las distintas argumentaciones esgrimidas en el recurso de apelación y, por lo tanto, la parcialidad, desviación de poder y arbitrariedad que se atribuyen a la sentencia apelada.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas procesales causadas se imponen a la parte apelante.

Por todo lo expuesto,