D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a uno de febrero de dos mil veinticuatro.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número165/2022, seguido a instancia de don Enrique Auberson Quintana-Lacaci, Procurador de los Tribunales por designación de oficio en nombre y representación de DON Faustino , que actúa bajo la dirección letrada de don Óscar García Ramírez, contra la Resolución de 25 de octubre de 2021 del Ministerio de Justicia, siendo demandada la Administración del Estado (Ministerio de Justicia), representada y asistida por el Sr/Sra. Abogado/a del Estado.
PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2022 el recurrente indicado presentó escrito solicitando la suspensión de plazos para interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 25 de octubre de 2021, notificada el 30 de noviembre de 2021, dictada por la Director General de Transformación Digital de la Administración de Justicia, por Delegación de la Ministra de Justicia, por medio de la que se le denegaba la solicitud de cancelación de los antecedentes penales correspondientes al expediente NUM000 de Don Faustino en la causa 237/1997 por "No quedar acreditada la extinción de la responsabilidad penal. Art. 136.1 código penal". Alegaba que había solicitado el reconocimiento del derecho a litigar de forma gratuita (24 de enero de 2022), y pedía a suspensión en tanto se le reconocía el derecho y se le designaban profesionales de oficio.
SEGUNDO.- Previa designación de letrado y procurador con fecha 7 de marzo de 2022 se formalizó el recurso, siendo admitido a trámite, por lo que se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa. Reclamado el expediente de la Administración demandada, se dio traslado del mismo a la recurrente para que presentara demanda, evacuando el traslado mediante escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución impugnada, se anule la misma y se proceda a cancelar los antecedentes penales del demandante referentes a la ejecutoria a que hace referencia la resolución que se recurre, con condena en costas a la Administración.
Alegaba que la resolución recurrida era nula de conformidad con el artículo 47.1e) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, por infracción del artículo 19.2 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, al no haberse solicitado por el Registro de Penados el informe preceptivo al Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 136 del código penal; subsidiariamente debe declararse no ajustada a derecho y anularse la resolución recurrida, por infracción del ordenamiento jurídico de conformidad con el artículo 48.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre al haber producido ese vicio de procedimiento, indefensión a mi representado.
La determinación de si se ha extinguido o no la responsabilidad penal corresponde al Juzgado o Tribunal sentenciador, al que se le pide un informe sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 136 del código penal. En el presente caso, no obra el informe preceptivo del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao que dictó la Sentencia firme de fecha 7 de julio de 1997 en el procedimiento abreviado 33/1997 que dio origen a la Ejecutoria 237/1997, y a la vez no existe ningún dato relativo a la fecha de extinción de la responsabilidad penal ni si la pena fue objeto de suspensión, por lo que se entiende que ante esta ausencia de información y el largo tiempo transcurrido desde la fecha de la condena, era necesario y preceptivo efectuar por el Registro de Penados una solicitud de informe al Juzgado de lo Penal acerca del cumplimiento de los requisitos del artículo 136 CP.
Subsidiariamente considera que cabría apreciar una infracción del ordenamiento jurídico, por vulneración de las normas del artículo 19.2 del RD 95/2009 y 136 CP, puesto que, al no constar la fecha de extinción de la pena, debió hacerse una interpretación favorable al reo, dando cabida a la tesis más favorable de las posibles, computando los plazos desde la fecha de la firmeza de la sentencia de condena, de modo que la petición de cancelación debería prosperar.
TERCERO.- Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho, por considerar que de acuerdo con las exigencias del artículo 136.1 del Código Penal no se daban los presupuestos para el derecho de cancelación.
Se remitía a los términos de dicha resolución ya que como consta en el expediente el recurrente no acredita tener extinguida la responsabilidad penal tal y como exige el art. 136.1 del código penal y en consecuencia no se dan los presupuestos para el derecho de cancelación. Es una vez extinguida la responsabilidad penal por el cumplimiento de la pena cuando entra en juego el derecho a la cancelación de los antecedentes penales. El artículo 136 código penal establece los requisitos para el reconocimiento de este derecho partiendo del presupuesto que son condenados que hayan extinguido su responsabilidad debiendo la parte actora acreditar tal extremo.
CUARTO.- A instancia de la parte actora se fijó la cuantía del proceso en indeterminada, se dieron por reproducidos los documentos aportados y quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que quedó fijado para el día 30 de enero de 2024.
PRIMERO.-Cancelación de antecedentes penales: Régimen Jurídico.
1.- El artículo 136 del código penal (en la redacción dada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de Julio de 2015), establece que:
"1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:
a) Seis meses para las penas leves.
b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.
c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.
d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
e) Diez años para las penas graves.
2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.
En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.
3. Las penas impuestas a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 se cancelarán en el plazo que corresponda, de acuerdo con la regla prevista en el apartado 1 de este artículo, salvo que se hubiese acordado la disolución o la prohibición definitiva de actividades. En estos casos, se cancelarán las anotaciones transcurridos cincuenta años computados desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia.
4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia solo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la ley.
En todo caso, se librarán las que soliciten los jueces o tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente esta última circunstancia.
5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes."
2.- Tal y como establece la norma, el primer presupuesto para obtener la cancelación de antecedentes penales es la extinción de la responsabilidad penal, mediante la extinción de la pena, y en segundo, el transcurso de los plazos previstos sin delinquir.
SEGUNDO.- Resolución del supuesto: Infracción de las normas de procedimiento.
1.- En el caso que es objeto de recurso la resolución impugnada denegó la cancelación porque no se había constatado la extinción de la responsabilidad penal, resultando de la nota de antecedentes penales de 10 de marzo de 2022 que el demandante fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en la causa 33/1997, Ejecutoria 237/1997, a una pena de 3 meses de prisión, sin que obre nota de extinción.
2.- No obstante, el demandante sostiene con acierto que se vulneró el trámite procedimental que era procedente, en caso de que el demandante no hubiera justificado la extinción de la pena. En efecto, en tal caso, y como quiera que el periodo de prescripción de la pena debería haberse consumado en circunstancias normales, era preciso o bien una justificación en forma por el recurrente mediante una resolución judicial que acreditase el cumplimiento de los requisitos legales, o bien la petición de un informe por parte del Registro Central.
3.- El Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (BOE 33/2009, de 7 de febrero de 2009) dispone en el artículo 18:
1. La cancelación de las inscripciones se practicará de oficio, a instancia del titular interesado, o por comunicación del órgano judicial.
Corresponde al Ministerio de Justicia resolver el procedimiento para la cancelación de las inscripciones, cualquiera que sea la forma de iniciación del procedimiento.
2. Los titulares interesados podrán solicitar la cancelación o rectificación de sus datos contenidos en el Sistema de registros administrativos del Ministerio de Justicia de Apoyo a la Administración de Justicia. A estos efectos, dirigirán una solicitud en la que se hará constar, nombre y apellidos, filiación, localidad, provincia, fecha de nacimiento y documento nacional de identidad, NIE o tarjeta de identidad o pasaporte en el caso de extranjeros, todos ellos en vigor, acompañando al modelo de solicitud, original de los documentos anteriores o copia compulsada de los mismos. En el caso de personas jurídicas o entes sin personalidad, nombre y apellidos del representante, documento nacional de identidad, NIE o tarjeta de identidad o pasaporte en el caso de extranjeros, todos ellos en vigor, acompañando al modelo de solicitud, original de los documentos anteriores o copia compulsada de los mismos así como la documentación que acredite su condición de representante legal. En la solicitud deberá hacerse constar de manera obligatoria un domicilio a efectos de notificaciones. Mediante Orden del Ministro de Justicia, se determinarán los requisitos y condiciones para que dichas solicitudes puedan tramitarse por vía telemática.
3. También deberá hacerse constar la causa o causas de la cancelación o rectificación que se solicita, pudiendo aportar cuantos documentos puedan ser determinantes para el fin solicitado.
4. Al expediente iniciado a instancia del interesado se llevarán las inscripciones afectadas y si del análisis de las mismas, o de lo aportado por el solicitante, se dedujera que no se dan los requisitos necesarios para proceder a la cancelación o rectificación, el Ministerio de Justicia denegará motivadamente la petición.
5. El encargado del Registro, de oficio, cuando tenga conocimiento a través de los datos obrantes en el Registro de que se dan los requisitos legalmente establecidos para la cancelación de una inscripción, procederá a elevar propuesta de cancelación.
Cuando se trate de procedimientos penales que hayan dado lugar a inscripciones en los que no se haya comunicado modificación alguna durante los plazos de prescripción establecidos en los artículos 131 y 133 del código penal , el encargado del Registro Central se dirigirá al secretario judicial del correspondiente órgano judicial a los efectos de verificar su estado procesal, procediendo a cancelar la inscripción cuando así resulte de la comunicación que este le remita .
El artículo 19 de dicho Real Decreto 95/2009 dispone:
" 1. Las inscripciones de antecedentes penales se cancelarán, de oficio o a instancia del titular de los datos, o por comunicación del órgano judicial, cuando habiéndose extinguido la responsabilidad penal, hubiesen trascurrido, sin delinquir de nuevo los plazos previstos y se hubiesen cumplido los restantes requisitos señalados en el art. 136 del código penal .
2. Cuando el procedimiento se inicie de oficio o a instancia del interesado y no constara el informe del Juzgado o Tribunal en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 136 del código penal , el Registro de Penados remitirá el expediente en el plazo de quince días a fin de que informe preceptivamente en el plazo máximo de dos meses sobre la cancelación solicitada. El plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento será de tres meses.
3. La información relativa a las inscripciones canceladas se conservará en una sección especial y separada a disposición únicamente de los Juzgados y Tribunales españoles.
4.- Como se ve no queda acreditado que el Registro Central recabase los informes preceptivos, con objeto de aclarar si la responsabilidad criminal había quedado extinguida o si la pena había prescrito dada la antigüedad de la ejecutoria sin expresión de modificaciones desde la inscripción de la condena firme de 1997.
Hemos puesto de manifiesto que en tal caso se trata de un dato "necesario ya que la hoja histórico penal no dejaba constancia alguna de la extinción de la pena impuesta y de la fecha de ello, dato que aparecía de indudable relevancia al caso dada la antigüedad de la causa y la causa de denegación esgrimida en la resolución recurrida, lo que la hace, a tal efecto, manifiestamente inmotivada con omisión de un trámite legalmente dispuesto y colocándose al recurrente en una indefensión efectiva por cuánto determinar la efectiva extinción de la responsabilidad penal por cualquiera de las causas del art. 130 del CP y la fecha de ello, ya sea por cumplimiento efectivo y total ( art. 130.2 del CP ) o por prescripción de la pena ( art. 130.7 del CP ), ha de ser establecida y declarada en la jurisdicción penal por el órgano judicial competente. En el marco contencioso administrativo quedan vetadas las cuestiones prejudiciales de orden penal ex art. 4 de la LJCA teniendo en cuenta que la prescripción de las penas ex art. 133 del CP admite interrupción por haberse empezado a cumplir - en tal caso la fecha de inicio es la del quebrantamiento - y suspensión durante el periodo de suspensión de la ejecución y durante el cumplimiento de otras penas ex art. 134 del CP , así como posibles refundiciones que pudieran afectar a la pena que nos ocupa, datos que no están a disposición de este Tribunal en su existencia y/o condiciones y de ahí la improcedencia de atender a la pretensión de la demanda de que por este Tribunal se proceda a declarar la extinción de la pena impuesta por prescripción y se disponga la cancelación del antecedente sobre la base de que fueron cancelados de oficio todos los antecedentes penales derivados de Causas/Ejecutorias posteriores a 1997, mientras que los que eran anteriores a esa fecha no fueron cancelados de oficio".
"Por todo ello, el recurso ha de estimarse, aun parcialmente, por entender que el acto recurrido incurre en causa de anulabilidad ex art 48.1 de la LPAC en relación con los art. 18.5 y 19.2 de Real Decreto 95/2009 disponiendo la reposición de actuaciones para que la administración recabe los informes del órgano judicial acerca de la fecha de extinción de la condena y resuelva en consecuencia y sin perjuicio de los efectos del silencio positivo si no lo hiciese (el plazo de tres meses para resolver empezara a computarse desde que esta sentencia, una vez firme, sea comunicada a la Administración para su ejecución y sin perjuicio de las suspensiones que hubiera lugar de conformidad con el art. 21.1 de la LPAC )". (Audienci a Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 10 mayo 2023, Rec. 1257/2022).
5.- En este concreto supuesto se ha de seguir la misma doctrina, en atención a que concurren unas mismas circunstancias que son las que imponen que se acoja la vulneración del artículo 19.1 que invoca la demandante, si bien la apreciación de esta causa no puede llevar a la concesión de la cancelación sino a la retroacción de las actuaciones en los términos expuestos, a fin de que se recabe el informe correspondiente, tras lo que se resolverá lo que proceda.
TERCERO.- Costas.-
En consecuencia, al estimar en parte el recurso, las costas no se imponen a ninguna de las partes, de acuerdo con el criterio que establece el artículo 139.1 segundo de la LJCA, en la redacción dada por Ley 37/2011, para estos casos.
