Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1314/2021 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente recurso jurisdiccional se interpone frente a la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) 18 de septiembre de 2019 por la que en relación con el escrito dirigido de 19 de marzo de 2019 por el Ayuntamiento de Chiprana, respecto a la reparación de daños en la ladera del escarpe del río Ebro situada junto al embalse de Mequinenza, se comunicó que " según la documentación aportada por ENDESA GENERACIÓN (concesionaria del salto de Mequinenza), no queda acreditado que exista un nexo causal entre los desprendimientos del frente superior del escarpe del municipio de Chiprana y la variación del nivel del embalse de Mequinenza".

En concreto en dicho escrito de 19 de marzo 2019 se indica que " se interpone la presente RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA, previa al ejercicio de cualquier acción jurisdiccional en el ejercicio de las facultades de defensa de los bienes y derechos públicos y conforme también a lo que establece el artículo 29 de la LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA , se requiere formalmente a la misma para que en el ejercicio de sus competencias ACTÚE llevando a cabo las obras precisas y la restitución de los daños causados a este municipio como consecuencia de su clara inactividad en el ejercicio de sus funciones legales" y " asimismo en su caso y alternativamente, de considerar que la Administración no ha incurrido en inactividad , se tenga por iniciada RECLAMACIÓN PATRIMONIAL DE LA MISMA, conforme a lo establecido en los artículos 106.2 de nuestra Constitución y en las vigentes leyes 39/2015 y 40/2015".

Y en el suplico del citado escrito, se solicita a la CHE que " tenga por iniciada reclamación administrativa por inactividad de la misma, proceda a tenerse, en primer lugar, por requerida formalmente a los efectos de interponer recursos contencioso-administrativos en caso de no contestar y por ello (...) resuelva:

" 1) Reconocer la obligación de la confederación de llevar a cabo la actividad legal que se denuncia (...).

2) Se tenga por requerida, a fin de que, si no se resolviera esta petición o se desestimara la misma dentro del plazo de un mes, se interpondrá contra aquella los recursos jurisdiccionales que correspondan.

3) En todo caso se tenga a este Ayuntamiento por cumplida, si hubiera lugar a ello, reclamación previa a ejecución de acciones judiciales y comunicación interadminitrativa.

4) En todo caso, se tenga por iniciada reclamación patrimonial, resolviendo la misma en el sentido de admitir los daños y perjuicios causados y proceda a su inminente reparación".

SEGUNDO.- En la demanda se alude a las peticiones efectuadas por el Ayuntamiento desde mayo de 2011 a la CHE, acompañadas de informes técnicos del arquitecto técnico municipal D. Eugenio y de la arquitecta de la Comarca del Bajo Aragón-Caspe, advirtiendo de la mala situación del talud natural en la ribera del Ebro a su paso por Chiprana, del posterior desprendimiento del muro de una casa de la localidad y solicitando la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar daños a personas y cosas, sin que hasta la formulación de la reclamación de 2019 que ha dado lugar a este recurso, se haya dictado resolución alguna por la CHE, incurriendo en una clara inactividad a que se refiere el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción.

Se indica que la resolución recurrida es contraria a los artículos 103 y 106 de la CE, por lo que solicita se condene a la CHE y a la concesionaria del embalse de Mequinenza construido en dicha zona, a reparar el citado talud con la realización de las obras precisas, a llevar a cabo en ejecución de sentencia, en cumplimiento de las obligaciones que le impone la Ley de Aguas y el reglamento de dominio público hidráulico (RDPH). Asimismo, se añade en el cuerpo de la demanda, que por dicha inactividad sea condenada a resarcir daños y perjuicios que se han producido hasta la fecha, reservando las acciones pertinentes a quienes se consideren perjudicados, vecinos de la localidad, declarando en todo caso el derecho a la reparación, y en cuanto a los daños públicos a propiedades municipales, no siendo posible cuantificarlos en este momento, se sienten las bases en sentencia para la determinación de su cuantía, cuya definitiva concreción quedara diferida al periodo de ejecución de sentencia.

Esgrime que la CHE ha tenido conocimiento de los daños reales y potenciales y del peligro de daños futuros y debe asumir la responsabilidad que le corresponde como Organismo de cuenca, encargada de velar por la conservación del dominio público hidráulico, pues los daños son debidos a la acción del agua del río Ebro que regula la CHE y explota la concesionaria del salto de Menquinenza, originariamente la empresa Enher, hoy Endesa.

Recalca que la zona en que se encuentra la causa de los daños es, conforme reconoce la CHE, zona de policía y por ello perteneciente a la zona de dominio público hidráulico, titular el Estado, función que éste tiene encomendada a los organismos de Cuenca, como Organismos administrativos de cuenca -pag 31- sobre la que el Ayuntamiento carece de competencias. Posteriormente, también hace referencia como dañadas las riberas del río Ebro a su paso por Chiprana (artículo 6 del RDPH).

Señala que ha existido una producción de daños continuados que han comportado la degradación continúa de la ladera y talud, pérdida de compactación del suelo y talud, que tienen relación directa con el incumplimiento de la obligación de mantenimiento y policía de las aguas en el dominio público hidráulico que le incumbe a la CHE, aludiendo a su falta de control, la dejadez de sus funciones y el incumplimiento de las obligaciones de la concesionaria Endesa en efectuar las correspondientes actuaciones tendentes al mantenimiento y conservación de los cauces que constituyen parte del dominio público hidráulico a las que vienen obligadas de conformidad con los artículos 23, 40, 42, 92 y 94 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

A mayor abundamiento sostiene que ha existido una responsabilidad medioambiental de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, que el embalse de Mequinenza contamina, causa daños al medio ambiente y existe una responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, con la obligación legal de responder de los daños y deterioros y de llevar a cabo la reparación de los daños causados en el talud, reparando todos los desperfectos de las viviendas afectadas, asegurando las mismas y el talud mediante las técnicas que corresponda.

Invoca la Ley 39/2015, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 40/2015, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas sobre responsabilidad patrimonial y señala qué al concurrir la responsabilidad de la concesionaria junto con la Administración, es exigible ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Hace referencia a los informes técnicos aportados con los distintos escritos a la CHE desde 2011 y en especial a varios de los informes del arquitecto técnico D. Eugenio que presentó junto con la petición de medidas cautelares (el último es de abril de 2020 sobre la situación de daños y desperfectos de las viviendas sitas en el talud), junto con otra documentación que da por reproducida, al informe del Jefe de Servicio de Actuaciones en Cauces de 7 de noviembre de 2014, critica el informe elaborado por la empresa ECCUS a instancia de Endesa y el de la CHE de marzo de 2020, y aporta con la demanda un nuevo informe realizado por el geólogo D. Ignacio.

TERCERO.- El Abogado del Estado, señala que la demanda presentada no resulta, a su juicio, todo lo clara que sería de desear, deduciéndose que son dos las pretensiones formuladas, contra la inactividad de la administración y una pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

En cuanto a la supuesta inactividad de la Administración, transcribe el artículo 29 de la ley jurisdiccional y esgrime que no hay ninguna norma que establezca la obligación por la CHE de realizar una prestación concreta a favor del actor. La legislación vigente establece las competencias de la CHE y señala cuales son sus ámbitos de actuación, pero no resulta directamente de ella, sin necesidad de ningún acto de aplicación, obligación alguna de realizar una prestación concreta a favor del Ayuntamiento recurrente, lo que excusa de cualquier otra consideración al respecto.

Respecto a la supuesta responsabilidad patrimonial solidaria de la CHE y Endesa, esgrime que el actor no ha sufrido daño alguno, según el mismo dice, lo que excluye que pueda ejercitar ninguna acción de responsabilidad patrimonial, por carecer de legitimación para reclamar daños ajenos. Además, no existiendo inactividad, la responsabilidad patrimonial sería una reclamación autónoma para la que la competencia viene atribuida a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

En todo caso, sostiene que en ningún caso cabría imputar responsabilidad a la CHE por los daños que al parecer se han producido en unas viviendas de Chiprana, al no existir relación de causalidad entre las oscilaciones del agua en el pantano de Mequinenza y dichos daños. La erosión del talud sobre el que se asienta Chiprana es un fenómeno natural, presente en todo el Bajo Aragón, de erosión diferencial: las capas de lutitas, más blandas, son erosionadas fundamentalmente por la escorrentía del agua de lluvia, dejando en voladizo las capas más duras de areniscas y este proceso natural se produce con independencia de las oscilaciones de la lámina de agua del embalse de Mequinenza. El embalse habrá podido influir en la degradación de la capa de lutitas que está junto a la lámina de agua, pero no puede afectar al escarpe superior sobre el que se asientan las viviendas situado a más de 50 metros de altura sobre el nivel del embalse y retranqueado entre 35 y 55 metros.

Destaca que en la demanda se incurre en el error de considerar la zona de policía, donde se producen los daños, como zona de dominio público hidráulico, cuando está más allá del dominio público hidráulico y tal como indicó la CHE al Ayuntamiento en 2011 podía solicitar autorización administrativa para acometer las obras que estimara convenientes en dicha zona, sin que haya llevado a cabo, al parecer, ninguna obra de apuntalamiento o sujeción del escarpe superior. Además, aprobó, tras un estudio geológico, una delimitación del suelo urbano que llega hasta 2 metros del escarpe.

Finalmente indica, al hilo de las consideraciones efectuadas en la demanda sobre la aplicación de la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental, que la citada Ley nada tiene que ver con lo que aquí nos ocupa, sino con los "daños medioambientales", esto es, a especies silvestres o que afecten adversamente a sus hábitats o a las aguas, o que produzcan contaminación de suelos, como resulta de la definición de daño medioambiental que se contiene en el artículo 2 de la citada Ley.

Por su parte, Endesa Generación S.A, esgrime qué de forma no poco confusa, de los escritos presentados por el Ayuntamiento parece deducirse que pretende ejercitar dos acciones diferentes en el presente recurso contencioso administrativo: una acción contra la inactividad de la Administración y una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se dirige también contra Endesa en cuanto concesionaria del embalse.

Opone que carece de legitimación pasiva para que en este recurso se declare su responsabilidad en la generación de unos supuestos daños, ni, por extensión, su obligación de indemnizar; también solicita la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por desviación procesal.

En cuanto a la inactividad ejercitada, considera que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad prestacional en los términos en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 29.1 LJCA, por lo que el presente recurso resulta inadmisible de conformidad con el artículo 51.3 LJCA.

Respecto a la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, además de invocar la falta de legitimación del Ayuntamiento por cuanto los daños cuya indemnización se pretende se habrían causado en bienes ajenos al Consistorio (viviendas del Municipio), esgrime la falta de concurrencia de los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, con base en el informe pericial suscrito por el geólogo D. Lázaro, señala que no existe un nexo causal entre los daños alegados y la erosión producida por efecto de la lámina de agua, ya que la degradación de los escarpes superiores del talud y su afectación a la viviendas del núcleo de Chiprana no tiene que ver con el embalse de Mequinenza, recogiendo la hemeroteca el derrumbe de 9 viviendas en el mismo talud en 1928 antes de la construcción del embalse, siendo la principal causa de la degradación de los escarpes superiores la acción de los agentes atmosféricos, principalmente escorrentía de lluvia sobre las lutitas. Y en todo caso, no existe el daño patrimonial real, efectivo e individualizado que se precisaría para analizar si el daño es antijurídico y si es el resultado de la omisión que se imputa a la Administración.

CUARTO.- Al hilo de las alegaciones efectuadas en los escritos de contestación sobre la falta de claridad de la demanda, conviene recordar, como se ha indicado en los Antecedentes de Hecho, que el presente recurso contencioso administrativo se interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso-Administrativo, correspondiendo a la Sec. 2ª, que tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre su falta de competencia para el conocimiento del recurso, dicta Auto de 21 de abril de 2021 (PO 756/2019), declarando su falta de competencia en favor de esta Sala de la Audiencia Nacional (acontecimiento 52 del expediente).

En el Fundamento de Derecho único de dicho Auto, se indica que en la parte suplicatoria de la demanda, en sus diversos apartados, se interesa la declaración de "la inactividad de la Confederación Hidrográfica del Ebro" (apartado 1º) y que "se declare que la producción de los daños acontecidos se han debido a la inacción e incumplimiento de las obligaciones de la CHE" (apartado 2º), condenando a "reparar el daño causado" (apartado 3º), así como "la declaración de responsabilidad patrimonial de la CHE y ENDESA"(apartado 4º) y que "se declare en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quien viene a indemnizar".

Pone de relieve el citado auto, que la dificultad para determinar el órgano judicial competente surge de la falta de precisión suficiente en la formulación de la demanda y de sus pretensiones ya que en ella se contiene una referencia tanto al supuesto de la inactividad de la Administración, previsto en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional, como al régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración.

No obstante, señala el auto, " la consideración general de los términos de la demanda permite superar el defecto indicado del que adolece y entender que el propósito de la parte demandante es el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en orden a la reparación y restablecimiento del escarpe próximo al embalse de Mequinenza, en el término municipal de Chiprana; en este sentido la presentación del recurso frente al acuerdo de 18 de septiembre de 2019 de la CHE tiene por finalidad establecer si es conforme a derecho y sus eventuales consecuencias, mediante un pronunciamiento judicial inescindible, de forma que la referencia a la inactividad de la Administración lo es al origen o causa de la responsabilidad patrimonial.

Debe significarse que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial han de ser resueltas en el ámbito del Estado por el Ministro respectivo, salvo que las normas sobre régimen jurídico de las entidades de Derecho Público determinen otra cosa ( art. 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ), de forma que al no haber regla especial aplicable a los organismos de cuenca, la competencia para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de forma expresa o presunta, corresponden al Ministro, lo que comporta que la competencia para su enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional".

Auto con el que se aquietaron las partes, conforme se desprende de la diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2021 sobre su firmeza (acontecimiento 52).

Así las cosas, debemos partir de lo resuelto en dicho auto, que fija los términos del debate y centrarnos en el examen de la responsabilidad patrimonial, si bien, con carácter previo, se van a analizar las cuestiones formales suscitadas por Endesa.

QUINTO.- Respecto de la falta de legitimación pasiva opuesta por Endesa Generación S.A., cabe señalar que la legitimación de Endesa tiene cobertura en lo dispuesto en el artículo 21.1.b) de la Ley Jurisdiccional, que considera parte demandada " b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante", por cuanto Endesa Generación S.A., como concesionaria del salto de Mequinenza, interviene en el procedimiento del que trae causa el presente recurso contencioso-administrativo.

En este sentido obra en el expediente y no resulta controvertido, que a raíz de la reclamación interpuesta el 19 de marzo de 2019 por el Ayuntamiento de Chiprana frente a la CHE, la citada Confederación, con fecha 22/7/2019 requiere a Endesa Generación S.A, como concesionaria del salto de Mequinenza, para que presente cuanta información obre en su poder en relación con los hechos descritos por el Ayuntamiento de Chiprana y la afección del embalse de Mequinenza en la ladera del escarpe junto al embalse.

Endesa contesta al requerimiento efectuado mediante escrito de 30 de julio de 2019 acompañado de un informe geológico en el que apoya las consideraciones realizadas, que sustentan el acuerdo impugnado.

Es decir, la CHE considera a Endesa Energía, en cuanto concesionaria del salto de Mequinenza, como interesada en la reclamación planteada por el Ayuntamiento de Chiprana, ya que según el título concesional está obligada a ejecutar las obras necesarias para la conservación o reposición de las servidumbres legales existentes y por eso la requiere en los términos expuestos e interviene en el citado procedimiento.

Por todo ello y teniendo en cuenta, que en la demanda se plantea un supuesto de responsabilidad concurrente entre la concesionaria y la CHE por falta de vigilancia del cumplimiento de las condiciones de las concesiones relativas al dominio público hidráulico que impone el artículo 23.1.b) de la Ley de Aguas a los Organismos de cuenca, dicha responsabilidad concurrente resulta exigible ante la jurisdicción contencioso administrativo, ex artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo cosa distinta que la responsabilidad se hubiera atribuido en exclusiva a Endesa.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a la desviación procesal, sostiene Endesa Generación que la pretensión formulada por el Ayuntamiento de Chiprana en vía administrativa es la recogida en la reclamación del 19 de marzo de 2019, que termina con un suplico que es dispar con lo solicitado en la demanda, debiendo inadmitirse todo cuanto excede de lo solicitado en vía administrativa por incurrir en un supuesto claro de desviación procesal.

En todo caso, considera que el recurso, debe inadmitirse respecto a lo solicitado:

(i)En el número 2º del suplico de la demanda, en cuanto pretende que la Sala se pronuncie sobre que los supuestos daños producidos se han debido " también a la acción de la concesionaria Endesa Generación".

(ii)En los números 3º y 4º del mismo suplico, en cuanto se pretende que se condene solidariamente a " Endesa Generación S.A a reparar el daño causado en los informes del técnico municipal de Chiprana" y que " asimismo se declare la responsabilidad patrimonial de Endesa, condenándola a abonar de manera conjunta y solidaria los daños y perjuicios que se cuantifiquen en la forma que establezca la sentencia conforme al artículo 71.1.d) por las responsabilidades, restituciones y reparaciones causadas a los bienes de dominio público municipal".

Y (iii) finalmente respecto de lo solicitado en el número 5º del suplico de la demanda, en el sentido de que la Sala aprecie " en ambas demandadas responsabilidad ambiental por aplicación de la Ley 2672007".

Pues bien, esta Sala considera que solo cabe apreciar la existencia de desviación procesal en cuanto a lo solicitado en el apartado 5º de la demanda, al no haberse formulado solicitud alguna sobre la apreciación de responsabilidad ambiental en el suplico de la reclamación de 19 de noviembre de 2019, es decir, en vía administrativa.

No sucede lo mismo en relación con los apartados 2º, 3º y 4º de la demanda, por cuanto, según se ha expuesto más arriba, Endesa Generación, como concesionaria del salto de Mequinenza, es traída al procedimiento, en virtud del requerimiento efectuado por la CHE sobre los hechos descritos por el Ayuntamiento de Chiprana en la reclamación de 19 de marzo de 2019, que contesta Endesa y al que aporta un informe geológico en el que apoya su respuesta en el sentido de no quedar acreditado un nexo causal entre los desprendimientos del frente superior del escarpe del municipio de Chiprana y la variación del nivel del embalse de Mequinenza.

Junto a lo anterior, en orden a la inexistencia de desviación procesal, deben tomarse en consideración las circunstancias específicas concurrentes en el presente caso, que dimanan de la falta de suficiente precisión en la formulación de la demanda y de sus pretensiones, como así lo han puesto de relieve el Auto de 21 de abril de 2021 del TSJ de Aragón, Sec.2ª, y también las partes codemandadas en la contestación a la demanda y en el trámite de audiencia conferido por providencia del TSJ de Aragón de 4 de enero de 2021, sobre posible falta de competencia de dicho Tribunal.

En dicho trámite de alegaciones sobre competencia (acontecimiento 51 del gestor documental) el Abogado del Estado, subrayó que la falta de claridad de la demanda plantea notables dudas para determinar cual es la pretensión ejercitada y, por ende, el órgano competente para conocer de ella. Indica, que el suplico de la demanda contiene hasta siete apartados distintos y no queda suficientemente claro si lo que se pretende es una declaración de inactividad de la Administración ( artículo 29 LJCA) con condena a la Administración a que cumpla sus obligaciones ( artículo 31.2 LJCA) o se ejercita una acción de responsabilidad patrimonial. O por decirlo de otro modo, no queda claro si lo pretendido es una declaración de inactividad de la administración de tal forma que "la reparación de loa daños" no sería sino un corolario; o lo que se pretende es una declaración de responsabilidad patrimonial, y la "inacción de la administración no sería sino el origen o causa de esa inactividad. Concluyendo que para entender que la Sala del TSJ de Aragón no es competente para conocer del recurso habría. que considerar que la pretensión aquí ejercitada es una pretensión autónoma de responsabilidad patrimonial de la administración.

Cuestión abordada por el Auto de 21 de abril de 2021 del TSJ de Aragón, al considerar " que el propósito de la parte demandante es el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en orden a la reparación y restablecimiento del escarpe próximo al embalse de Mequinenza, en el término municipal de Chiprana; en este sentido la presentación del recurso frente al acuerdo de 18 de septiembre de 2019 de la CHE tiene por finalidad establecer si es conforme a derecho y sus eventuales consecuencias, mediante un pronunciamiento judicial inescindible, de forma que la referencia a la inactividad de la Administración lo es al origen o causa de la responsabilidad patrimonial", lo que abunda en la inexistencia de desviación procesal.

Asimismo, a tenor de lo acordado en el citado auto, debe matizarse lo esgrimido por la actora en conclusiones (páginas 6 a 8) al tratar sobre la desviación procesal, cuando señala que el presente recurso contencioso administrativo se configura por dos pretensiones, una principal configurada por la impugnación de la inactividad administrativa del artículo 29 LJCA y una accesoria y subordinada para que se reconozca una pretensión jurídica individualizada del artículo 31.2 LJCA, que persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios "causados por dicho acto o inactividad", posibilidad de articular una pretensión principal de anulación de un acto o inactividad, con una pretensión accesoria de responsabilidad patrimonial, plenamente admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por tanto, examinada la desviación procesal, el análisis del presente recurso contencioso administrativo se va a efectuar partiendo del Auto de 21 de abril de 2021 del TSJ de Aragón, que aborda y zanja la cuestión sobre las pretensiones ejercitadas, como presupuesto previo para declarar la falta de competencia de dicho Tribunal.

Téngase en cuenta que la competencia de esta Sala se sustenta, precisamente, en que la acción ejercitada es una acción de responsabilidad patrimonial, en la que la referencia a la inactividad de la administración lo es a la causa de la responsabilidad patrimonial.

En consecuencia, nuestro examen se va a centrar en dilucidar la existencia o no de responsabilidad patrimonial en los términos expuestos.

SÉPTIMO.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, reconocida en el artículo 106.2 C.E. está regulada en los artículos artículo 32 y siguientes de la Ley 40/1995, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( LRJSP).

La jurisprudencia viene exigiendo - entre otras, SSTS, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012 (Rec. 1942/2010), 29 de julio de 2013 (Rec. 4270/2012), 11 de julio de 2016 (Rec. 1111/2015), para que concurra la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el interesado sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Asimismo, ha insistido en que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa" ( SSTS de 1 de julio de 2009, Rec. 1515/2005, de 25 de septiembre de 2007, Rec. 2052/2003, etc).

Por lo que respecta a la relación de causalidad, su concurrencia exige que la lesión sea "consecuencia" del funcionamiento de los servicios públicos, de modo que entre uno y otro requisito exista una relación causal.

La jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir y así afirma la STS de 15 de enero de 2013, Rec. 779/2012 , que " no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento".

Como dejamos reflejado en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2016 (Rec. 25/2015) y hemos reiterado con posterioridad, entre otras en Sentencia de 15 de diciembre 2022 (Rec. 72/2021), la relación de causalidad no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el supuesto de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión de la Administración, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad, Si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración, lo que conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. A la Administración sólo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo.

En definitiva, es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración. Y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar ( S.T.S de 10 de noviembre de 2009 Rec. 2.441/2005).

A su vez, la consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor - única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente de la responsabilidad-, a los que hay que añadir la conducta del propio perjudicado o de un tercero, siempre que hayan sido las determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte ( STS de 15 de enero de 2013, Rec. 779/2012, que cita varios precedentes).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial declara que la prueba de la lesión y el nexo causal corresponde al particular, mientras que la acreditación de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo causal, corresponde a la Administración.

OCTAVO.- A continuación, vamos a examinar si en el supuesto que nos ocupa, concurren los reseñados requisitos para apreciar la existencia de la citada responsabilidad patrimonial.

La población de Chiprana (Zaragoza) se encuentra ubicada en la ladera este de una elevación enclavada en un meandro del río Ebro y en la cima de la elevación se asientan las últimas edificaciones de la localidad. La ladera oeste es un talud formado por una serie inclinada de escarpes, situado en la margen derecha del embalse de Mequinenza y de unos 50 metros de altura respecto de la lámina del embalse que comenzó a construirse en 1955 y se terminó en 1965, llenándose en 1966. La concesión sobre el salto de Mequinenza para producción de energía eléctrica, se otorgó en su día a ENER (Empresa Nacional Hidroeléctrica Ribagorzana), hoy Endesa Generación S.A., estando obligada la concesionaria, según el título concesional, a ejecutar las obras necesarias para la conservación o reposición de las servidumbres legales.

El demandante sostiene, que el embalse de Mequinenza, ha generado oscilaciones de la lámina de agua en el pantano que producen la degradación del talud y son la causa de la descomprensión y grave deterioro del talud y del escarpe superior sobre el que se asientan las viviendas de Chiprana, hasta el extremo de que se han producido grietas en edificaciones y viviendas, así como agrietamientos y desprendimientos del terreno, causando daños que inhabilitan a varios edificios y suelos para ser habilitados o edificados.

Daños que imputa al incumplimiento por la CHE de las obligaciones que la Ley de Aguas y el RDPH le imponen como encargada de velar por la conservación del dominio público hidráulico, así como al incumplimiento por Endesa de sus obligaciones como concesionaria del salto de Mequinenza, solicitando su reparación mediante la realización de las obras precisas y el abono de los daños y perjuicios que se cuantifiquen en ejecución de sentencia.

Es un hecho incontrovertido, aceptado por todas las partes, que la degradación de la parte baja del talud situado en el río Ebro, en su contacto con la lámina de agua en el entorno inmediato de la carrera del embalse de Mequinenza, se debe a las variaciones del nivel de embalse u oscilaciones de la lámina del agua.

La discrepancia surge respecto a si, atendiendo a la geometría del talud, su composición y los antecedentes existentes a los que luego se harán referencia, esa degradación del nivel inferior del talud (el más próximo al agua) tiene afectación en las terrazas o escarpes superiores.

A tal fin obran en el procedimiento informes periciales discrepantes, por una parte, los aportados por el demandante y, por otra, el informe pericial aportado por Endesa y el informe del área de gestión medioambiental de la CHE de marzo de 2020.

Por el demandante, se aporta con la demanda (documento 19), un informe de Terra Labs Control, de 23 de junio 2020, que lleva por título "Nota Técnica. Procesos de inestabilidad del talud de Chiprana (Zaragoza)" suscrito por el geólogo D. Ignacio, que se redacta como contestación al informe realizado por la CHE en marzo de 2020 y al comentario técnico realizado por el geólogo D. Lázaro, de la empresa ECUUS el de 30 de marzo de 2020 aportado por Endesa.

Hace referencia el perito D. Ignacio a la descomprensión de los macizos rocosos en la excavación de túneles y en el apartado 2 "Descompresión de la ladera de Chiprana", señala que se está produciendo una pérdida significativa de masa en la base del talud por los ciclos de humedad-sequedad, producidos por la oscilación de la lámina de agua del embalse de Mequinenza, y que la resistencia de estos materiales no se está sustituyendo por ningún tipo de sostenimiento. También señala que es un hecho que se está produciendo un agrietamiento en los edificios situados en las proximidades del talud y qué para determinar el alcance de la relación entre pérdida de masa en el pie del talud y el agrietamiento de los edificios, debe establecerse un adecuado control y monitorización del talud. Añade que hasta la fecha no se ha realizado ningún tipo de monitorización del talud, siendo, por tanto, todos los informes que afectan al talud de tipo subjetivo al basarse en meras suposiciones realizadas a partir de observaciones de campo.

Informe pericial en el que se apoya la demanda -página 53- para tildar de subjetivos los informes de Endesa y de la CHE, al exponer una impresión personal sin acudir a prueba técnica alguna.

Con anterioridad se había aportado por el demandante otro informe técnico "Estudio geotécnico procesos de inestabilidad del talud de Chirana" de enero 2020, de Terra Labs Control, redactado a petición del Ayuntamiento, también por el mismo geólogo Sr. Ignacio, que señala que los procesos de erosión y degradación del pie del talud han producido la modificación de su estado tensional, lo han descomprimido y la descomprensión del macizo rocoso ha generado la movilización y apertura de las discontinuidades por lo que ha favorecido que el agua de lluvia pueda penetrar a través de éstas. Y al penetrar el agua ocasiona un efecto multiplicador sobre la degradación del talud, al favorecer la erosión de estas discontinuidades y de los niveles de lutitas que atraviesa.

También consta un "Informe de situación sobre el talud en el frente erosivo del río Ebro y pantano de Mequinenza", de octubre de 2019, suscrito por el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Chiprana D. Eugenio, en el que indica que el río Ebro a su paso junto al casco urbano de Chiprana se encuentra bajo la influencia de la presa de Mequinenza y el contacto de la lámina de agua con la ladera ha producido una gran degradación que puede ser debida a las fuertes oscilaciones de la altura de la lámina de agua que se producen en esta zona de contacto. Concluye, que desde la formación del embalse de Mequinenza se ha producido un deterioro progresivo de la ladera, que debido al estado en que se encuentra supone un peligro debido a posibles derrumbes de viviendas, los desprendimientos y erosión han llegado hasta las edificaciones. En el acto de ratificación a presencia judicial declaró que no ve solución técnica en el momento actual.

Asimismo, se ha aportado otro informe de D. Eugenio de 20 de abril de 2020 en el que obran fotografías de las grietas observadas en viviendas del municipio, señalando como en una de ellas en la que se colocaron testigos en diciembre de 2018 se ha producido la rotura de alguno de ellos en un corto periodo de tiempo. Y obra otro informe del mismo arquitecto técnico con la solicitud de medidas cautelarisimas de 24 de abril de 2018 (acontecimiento 1 del gestor) en el que concluye que desde la construcción del embalse se ha producido un deterioro progresivo de la ladera y debido a esa situación de la ladera se han producido agrietamientos en edificaciones y viviendas, así como desprendimientos y agrietamientos en el terreno.

Se ha hecho referencia a dichos informes aportados por la parte actora, por ser los más recientes, por incidir en ellos en la demanda y por haber sido ratificados por sus autores a presencia judicial.

Se contrapone a los informes de la parte actora, el de la empresa ECCUS, Proyectos Técnicos Medioambientales y Obras, de 27 de agosto de 2019, suscrito por el geólogo D. Lázaro, aportado por la codemandada Endesa Generación (documento 1 de su contestación). El perito describe las características del talud, señala que la alternancia estratigráfica (lutitas y areniscas) genera la existencia de cuatro pequeños resaltes subverticales o escarpes que se entrelazan con tramos de pendiente más homogénea; que la tipología de la inestabilidad del talud reconocida "in situ", corresponde a desprendimientos por tracción y descalce por efectos de erosión diferencial, como indican las Ordenanzas de Edificación y Urbanización de Chiprana (BOPZ de 19 de septiembre 2017); añade que esta tipología de inestabilidad por desprendimientos se observa en las laderas y taludes de Chiprana sin la necesidad de procesos erosivos fluviales. Y establece como conclusión:

-La lámina de agua del embalse afecta tan solo al talud tan solo en el entorno inmediato del embalse, según las observaciones realizadas "in situ" y la fotointerpretación de las imágenes aéreas.

-El resto de desprendimientos que se producen en el talud hasta su coronación, afectando patológicamente a las viviendas, se producen por causas ajenas al embalse. El mecanismo de rotura de los desprendimientos está relacionado con la geometría del talud y la erosión diferencial de los materiales; tal y como demuestra la presencia de cárcavas de erosión por lluvias, los numerosos indicios de procesos de desprendimientos locales detectados durante la inspección "in situ", y por el antecedente histórico del desprendimiento que causó el hundimiento de viviendas el 18 de febrero de 1928, previo a las obras de regulación del río y del embalse de Mequinenza,

Junto a dicho informe, se ha aportado por Endesa con la contestación (documentos 2 y 3) otros dos informes suscritos por el mismo perito D. Lázaro, de 30 de marzo de 2020 y 13 de octubre de 2020, titulados "Comentario técnico sobre las conclusiones alcanzadas por el estudio geotécnico de 3 de febrero de 2020 denominado "Procesos de inestabilidad del talud de Chiprana (Zaragoza)" y "Observaciones referentes al informe de situación actual de daños y desperfectos de las viviendas de las viviendas de Eugenio en abril de 2020 y a la nota técnica de Terra LABS Control de junio de 2020".

En el informe de 30 de marzo 2023 se reitera que las causas directas de la descomposición del macizo son la geometría del talud (pendiente subvertical y de más de 50 metros de altura respecto de la lámina del embalse) y su litología, dominantemente lutítica, que condiciona la aparición de grietas de tracción tanto en la coronación como en el resto del talud. Señala que la apertura de nuevas grietas de coronación en el talud que afecta patológicamente a las viviendas no está asociada a la erosión del pie del talud por la dinámica fluvial, quedando esto evidenciado por la existencia de cuatro escarpes que han condicionado procesos de desprendimientos independientes entre si y no entrelazados para alcanzar la erosión del talud por la dinámica fluvial y por tanto, los procesos erosivos actuales del talud y la cabeza del mismo son fenómenos desacoplados y sin relación alguna. Subraya que las fotografías (Figuras 9, 10 y 11 de dicho informe) muestran claramente que el causante de la patología es el basculamiento de bloques en coronación, la causa está en los efectos erosivos atmosféricos que descalzan los estratos y los sobrecargos de las cimentaciones.

El informe de octubre de 2020 señala que el comportamiento de descomprensión del macizo rocoso por el efecto de un túnel no corresponde a un modelo geomecánico de un talud. Añade, que los informes realizados por dicho perito no corresponden a meras suposiciones sino a hechos cualitativos verificados mediante un número considerable de observaciones en campo y confirmados por un acontecimiento de viviendas en el propio talud.

Obra también al procedimiento aportado por el Abogado del Estado en la pieza de medidas cautelares solicitadas por el Ayuntamiento y que ahora se adjunta como documento 9 de la demanda, un "Informe sobre la afección del embalse de Mequinenza en la ladera del municipio de Chiprana (Zaragoza), de marzo de 2020, suscrito por el Jefe del Área de Gestión Ambiental de la CHE. Informe en el que se recuerda que el proceso predominante en dicho tramo del Ebro previamente a la construcción del embalse, era la erosión al pie del escarpe y con la construcción del embalse se produjo, como dato significativo, un cambio de la dinámica del río Ebro en la zona del escarpe de Chiprana, pasando de episodios de erosión a sedimentación. Considera incuestionable la CHE que la lámina de agua del embalse produce una erosión y degradación del escarpe 1, por impacto y ciclos de humedad sequedad de la zona afectada. Sin embargo, entiende que el mecanismo de degradación ladera arriba (escarpes, 3, 3 y 4) está relacionado con fenómenos meteorológicos (ciclos humedad-sequedad y gelifracción principalmente), no precisando de la existencia del embalse para su generación. De lo cual deduce, que para que la erosión del escarpe 1, afectado por las oscilaciones de la lámina de agua del embalse, pudieran llegar a afectar a los escarpes 2 y 3 y sobre todo 4, donde se emplazan las viviendas afectadas, se requeriría necesariamente la existencia de una escala temporal "cuasi geológica".

Informe de la CHE de marzo 2020 área de gestión medioambiental que, frente a lo alegado por la actora, no entra en contradicción con el de 7 de noviembre 2014 aportado con la demanda como documento nº 10.

NOVENO.- Es decir, nos encontramos ante dos bloques de informes periciales con conclusiones divergentes, y en relación con una problemática, que como se reconoce en la página 53 de la demanda " es técnicamente muy compleja, de ahí que se interese en el periodo de prueba una PERICIAL JUDICIAL".

Prueba pericial que fue propuesta, pero en términos tales que fue denegada en Auto de 13 de julio de 2021 " al no haberse indicado los puntos de pericia sobre los que debía versar dicha prueba". Y si bien la parte demandante interpuso recurso de reposición frente a dicho auto, se circunscribió a la impugnación de la inadmisión de otros medios de prueba, no de la citada pericial judicial, con cuya inadmisión se aquietó.

Así las cosas, la valoración de los citados informes periciales debe llevarse a cabo por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, ex artículo 348 de la LEC.

La Sala a la vista del contenido de los citados informes, las razones aportadas en su ratificación a presencia judicial y teniendo en cuenta el antecedente de 1928, al que se hace referencia en el informe de 27 de agosto de 2019 suscrito por D. Lázaro, sobre el derrumbe o ruina de 8 casas en Chipranas ubicadas en lo alto del talud, o escarpe 4, por desprendimiento de rocas, noticia de la que se hace eco y con documentación fotográfica la revista "Estampa", de 28 de febrero 1928 (obrante al anejo 1 de dicho informe), es decir, con anterioridad a la construcción del embalse, así como el hecho de que en el mismo Chiprana existen desprendimientos en las mismas formaciones, fuere del área de influencia del embalse, considera que no resulta acreditada la relación de causalidad entre la degradación de la parte baja de talud y los desprendimientos de los escarpes superiores, incluido el 4, donde se emplazan las viviendas del municipio.

Además, en el informe de 23 de junio 2020 suscrito por el geólogo D. Ignacio, aportado por la parte demandante, como hemos dicho, se indica que para determinar el alcance de la relación entre pérdida de masa en el pie del talud y el agrietamiento de los edificios, debe establecerse un adecuado control y monitorización del talud, que hasta la fecha no se ha realizado, lo que viene a poner de relieve la falta de acreditación de dicha relación o conexión.

Prueba del nexo causal que conforme la jurisprudencia expuesta más arriba sobre la responsabilidad patrimonial, corresponde al demandante.

A mayor abundamiento, señalar que los daños que se alegan -página 27 de la demanda- se entienden producidos " a las viviendas y a determinadas partes del Municipio", con remisión a los informes del técnico municipal obrantes en autos. Ahora bien, de los citados informes solo resulta la existencia de daños en algunas viviendas del Municipio, al parecer de titularidad privada, por lo que el Ayuntamiento carece de legitimación para reclamar por dichos daños.

En consecuencia, al no concurrir los presupuestos exigidos para la existencia de la responsabilidad patrimonial el recurso contencioso administrativo debe ser desestimado.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante.

Vi stos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación