Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2418/2021 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de 3 de febrero de 2017 del Subsecretario del Interior, actuando por delegación del Ministro, denegando al interesado la solicitud de protección internacional.

La referida resolución refiere los hechos que sustentan la solicitud del interesado basados, en esencia, en las amenazas de muerte realizadas por un tío paterno que era fetichista y que quería que se acogiera a su religión, y que no ha tenido problemas con las autoridades de su país por sus opiniones políticas ni por su etnia.

Tras lo cual, a la luz de la información recabada sobre la situación del país por las fuentes que se citan, se expone que las declaraciones del solicitante "son vagas y no da muestra de una verdadera persecución dentro de las condiciones que establece la Convención de Ginebra", destacando también que la persecución en cuestión proviene de agentes terceros ajenos a las autoridades estatales, a las que no ha pedido protección en ningún momento, habiéndose apelado también a un contexto de penuria material, económica y de carencia de medios que no impiden "el efecto de suspender o de hacer inviable el retorno a su zona de residencia". Por todo lo cual se deniega el estatuto de refugiado al no haber quedado establecida ni la existencia de una persecución contra el solicitante ni de una problemática susceptible de protección conforme a la Convención antes mencionada.

Finalmente se alude a la "situación normalizada" de la localidad de residencia (Koula) en la región de Koulikor, según la Posición de ACNUR de enero de 2014, denegándose también la protección subsidiaria por no concurrir ninguna de las causas del artículo 10 de la Ley 12/2009.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda el actor insiste en que hay que tener en cuenta su situación personal, que ya expuso en su solicitud, en el contexto de un país como Mali con una gran inseguridad jurídica y de peligro constante, a lo que añade que se le debe conceder en su caso una autorización de estancia en España por razones humanitarias invocando la normativa sobre extranjería.

La Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas de contrario por las razones que se exponen en la resolución recurrida.

TERCERO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, aun teniendo en cuenta que, según dispone el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, "si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

Pese a lo manifestado en contra por el actor, la resolución administrativa impugnada tiene en cuenta su relato.

Dado que la supuesta persecución responde a motivos religiosos, lo que tiene encaje en los artículos 3 y 7 de la Ley 12/2009, lo cierto es que no ha quedado establecida la existencia de una persecución en los términos del artículo 6 del mencionado texto legal o artículo 9 de la Directiva 2011/95, que requiere que la persecución que se invoque revista una determinada entidad, por su gravedad y reiteración, que no se pueden apreciar en este caso ante lo vago y genérico del relato del interesado, que no concreta fechas ni episodios más allá de afirmar que su tío paterno " realizaba prácticas de brujería" en su contra y que le amenazó con matarle si no se acogía a su religión.

En cualquier caso, para conceder la protección internacional es preciso que la persecución se realice por alguno de los agentes expresamente previstos. En este sentido, el artículo 13 de la Ley 12/2009 contempla como autores de la persecución al "Estado" (apartado a)) y a "los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio" (apartado b)) , que no es el caso, y en cuanto a la autoría de la persecución por parte de "agentes no estatales" cuando "el Estado, o los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves" (apartado c)) en relación con la supuesta persecución por su tío paterno por motivos religiosos, tampoco es el caso, pues ni siquiera consta que el actor presentara denuncia por los hechos que relata o, de algún modo, recabara el auxilio del país de origen, del que además, admite expresamente no haber tenido nunca ningún problema por su religión con sus autoridades.

En cuanto a la situación de inseguridad de Mali a que se refiere el actor, tal circunstancia no se incardina en alguna de las razones protegibles para otorgar la condición de refugiado, y es que, como ha declarado el Tribunal Supremo, "las situaciones de guerra civil o de conflicto interno generalizado en el país de origen del solicitante no dan lugar a la concesión de la condición de refugiado si no van acompañadas del temor fundado a sufrir persecución personal por alguno de aquellos motivos, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, lo que no es, desde luego, la finalidad de la institución" (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2012).

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.

CUARTO.- En relación con la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que en el supuesto de autos exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves, ya que, descartada la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves a las que se refiere la letra c) tendrían que traer causa de las situaciones previstas legalmente, en concreto, por existir en el país de origen una situación de conflicto internacional o interno que genere una violencia indiscriminada motivadora de tales amenazas.

En este punto es relevante reparar en que la posición del ACNUR sobre los retornos a Malo -Actualización II, de julio de 2019 -que "sustituye y reemplaza" la de enero de 2014-, " a la luz del deterioro de la situación humanitaria y de seguridad", "pide a los Estados que no retornar por la fuerza a Malí personas procedentes de las siguientes regiones: Tombuctú, Gao, Kidal, Taoudenni, Ménaka, Mopti, Ségou y Sikasso. Además, en relación con la región de Koulikoro, el ACNUR pide a los Estados que no retornar por la fuerza a personas procedentes de los siguientes círculos: Nara, Kolikana, Banamba y Koulikoro.

El ACNUR no considera apropiado que los Estados denieguen la protección internacional a las personas procedentes de las zonas enumeradas anteriormente sobre la base de la alternativa de huida interna o reubicación a cualquiera de las partes restantes de Mali (es decir, las regiones de Kayes o Bamako, o los círculos del sur de la región de Koulikoro, a saber, Kati, Dioila y Kangaba), a menos que esa persona tenga vínculos estrechos y fuertes con la zona propuesta de la alternativa de huida interna o reubicación. Cualquier retorno de este tipo requeriría una cuidadosa consideración de las circunstancias individuales de la persona."

Y es precisamente en la debida consideración y a la luz de las circunstancias concurrentes en el presente caso en la que, pese a la ubicación de la localidad de origen del actor en la región de Koulikoro, procede denegar la pretensión de reconocimiento del derecho a la protección subsidiaria, en la medida en que la localidad en cuestión está situada muy cerca de la capital del país, a la que no afecta la situación de inseguridad a que se refiere la posición de ACNUR antes mencionada, y en la que fácilmente cabe su reubicación interna, debiéndose destacar también que la necesidad de protección del actor resulta sumamente desvirtuada atendido el largo periodo de tiempo transcurrido (más de cinco años) desde que entró irregularmente en España hasta que formuló la solicitud y su previo paso por Francia sin pedir protección.

QUINTO.- Se pretende finalmente en la demanda, aunque sin sustento jurídico alguno y sin que conste en el suplico de dicho escrito procesal, que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias. Y en este punto debe notarse ya en primer lugar y ante todo que tal autorización se insta por primera vez en sede judicial, sin que conste que se solicitara ante la Administración.

La autorización de residencia por razones humanitarias, supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto M?Bodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.

No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional. Tampoco el artículo 125 del actual reglamento de la Ley orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aclara nada, al contrario, aporta mayor confusión si cabe, al diferenciar (i) las autorizaciones de residencia temporal por «razones de protección internacional» a que se refieren los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de (ii) las autorizaciones por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Asimismo, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, lo que no es el caso.

Al margen de ello, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de Asilo, hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional.

La Ley no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que ha tenido lugar por Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En la definición de «situación de vulnerabilidad» añade a la lista anterior a personas con enfermedades graves, víctimas de cualquier manifestación de violencia contra las mujeres, personas pertenecientes a grupos étnicos o nacionales objeto de discriminación, personas con problemas de salud mental, personas LGTBI+. La gestión del sistema corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de la Dirección General de Gestión del Sistema de Acogida de Protección Internacional y Temporal.

En definitiva, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida.

Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria.

SEXTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, han de imponerse a la parte demandante, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,