Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2550/2021 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de la Subsecretaria del Interior, dictada por delegación del Ministro del Interior, de fecha 17 de junio de 2021, que deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria, al no haber quedado establecida la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiados, así como que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria.

La resolución recurrida hace referencia a las alegaciones del solicitante, señalando que " alega que los motivos por los que ha abandonado Marruecos y solicitado protección internacional son de naturaleza laboral y económica, afirmando que no tiene a nadie en Marruecos. El interesado afirma que ha cumplido una pena de prisión en España por tráfico de drogas".

Añade la resolución que " Según consta en el expediente del interesado, este ha sido detenido por:

Robo con violencia/intimidación

Robo con fuerza en las cosas (2 veces)

Atentado autoridad/agentes/funcionarios

Resistencia/desobedie ncia

Delito contra la salud pública

Tráfico de drogas"

Consigna seguidamente que "las razones que el interesado expone como motivo para haber abandonado Marruecos no son susceptibles de protección internacional conforme a lo establecido en la Convención de Ginebra y la ley de asilo española 12/2009.

Conforme a estas concretas alegaciones, el interesado no siente un temor fundado a sufrir persecución a causa de sus ideas políticas, convicciones religiosas, pertenencia a un grupo étnico o nacional concreto, por razones de pertenencia a un grupo social determinado o por motivos de identidad u orientación sexual, según queda establecido en el artículo 3 de la ley 12/2009 .

Tampoco procede la posibilidad de que sea beneficiario de protección subsidiaria pues no se encuentra comprendido en ninguno de los motivos regulados en los artículos 4 y 10 de la citada ley ".

SEGUNDO.- En el escrito de demanda el actor afirma que nada tiene que alegar a la denegación del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, argumentando seguidamente sobre la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

Señala que en la resolución del expediente la Administración no hace alusión expresa al artículo 37 de la Ley 12/2009 que, si bien dispone que la denegación de la protección internacional supondrá el retorno, la devolución, la expulsión o la salida obligatoria del territorio español, establece como excepción que sea autorizada su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

Cita el artículo 46.3 de la mentada Ley 12/2009 y el artículo 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y argumenta que la resolución impugnada examina de forma superficial la situación del solicitante, haciendo constar unas reseñas de detención por la comisión, entre otros, de robo con violencia y robo con fuerza, pero no menciona si concurre alguna de las causas de vulnerabilidad del referido artículo 46.

Se alega que el actor que llegó a España en una situación precaria, económica y social, huyendo de la falta de oportunidades, de la inseguridad y de la pobreza de su país, añadiendo que su residencia continuada en España es de más de dos años, en los que efectivamente ha cumplido condena, pero donde tiene actualmente su arraigo, dado que en Marruecos no conserva familia, ni trabajo ni propiedades.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso y la confirmación de la resolución impugnada, cuya conformidad a Derecho sostiene.

TERCERO.- No resultando controvertida la denegación del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, la cuestión litigiosa se centra en determinar la conformidad o no a Derecho de la resolución impugnada en la medida en que, a juicio del actor, no hace alusión expresa al artículo 37 de la Ley 12/2009, ni menciona si concurre alguna de las causas de vulnerabilidad del artículo 46 de la misma Ley, concluyendo que es merecedor " del estudio de la concesión de autorización de residencia en España por circunstancias humanitarias, habiendo acreditado que la conducta disruptiva, en este caso, no es asocial, sino de supervivencia siendo precisamente estas necesidades las que le harían merecedor de un permiso de residencia por las citadas razones humanitarias según los términos previstos en el artículo 37 b) de la Ley 12/2009 ".

Alegaciones que no pueden prosperar desde el momento que no consta que el aquí recurrente formulara ante la Administración la solicitud de concesión tal autorización, que por lo tanto se insta por primera vez en esta sede jurisdiccional, lo que resulta improcedente, y sin que, en cualquier caso, la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo ponga de manifiesto situación alguna de vulnerabilidad en el solicitante.

Téngase en cuenta que la autorización de permanencia ha de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurran, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria -lo que no es el caso- para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( ATS de 11 de mayo de 2020 (casación 868/2019) y STS de 10 de junio de 2019 (RC 5805/17) y 3 de marzo de 2020 (RC 868/19).

Como en el supuesto de autos no se hizo al solicitar la protección internacional ninguna alegación diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, por lo que la resolución impugnada resulta conforme a Derecho. Y sin que, como hemos señalado en reiteradas ocasiones -por todas, entre las más recientes, sentencia de 13 de diciembre de 2023, dictada en el recurso número 2525/2021- se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este tribunal.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (casación 1766/2022), " se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria".

A este respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16 (apartados 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (apartados 32 a 70).

En cualquier caso, como hemos declarado reiteradamente, la autorización de residencia por razones humanitarias supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto M?Bodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante -por todas, sentencia de 29 de noviembre de 2023, dictada en el recurso número 2518/2021-, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.

No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional. Tampoco el artículo 125 del actual reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aclara nada, al contrario, aporta mayor confusión si cabe, al diferenciar (i) las autorizaciones de residencia temporal por «razones de protección internacional» a que se refieren los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de (ii) las autorizaciones por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Al margen de ello, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de asilo al que se remite la demanda, hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos, lo que en modo alguno se ha acreditado que sea el caso.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional.

La Ley no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que ha tenido lugar por Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En la definición de «situación de vulnerabilidad» añade a la lista anterior a personas con enfermedades graves, víctimas de cualquier manifestación de violencia contra las mujeres, personas pertenecientes a grupos étnicos o nacionales objeto de discriminación, personas con problemas de salud mental, personas LGTBI+, lo que tampoco es el supuesto de litis. La gestión del sistema corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de la Dirección General de Gestión del Sistema de Acogida de Protección Internacional y Temporal.

Por lo tanto, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida.

Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria.

En definitiva, las distintas alegaciones formuladas por la parte recurrente no pueden prosperar, sin que a nada de lo expuesto afecte la invocación de un supuesto "arraigo" del recurrente en España que, en cualquier caso, resulta ajeno a la concurrencia de circunstancias de especial vulnerabilidad.

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto