Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2334/2021 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de 25 de agosto de 2021 de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro, denegando al interesado la solicitud de protección internacional.

La resolución impugnada recoge en sus antecedentes de hecho las alegaciones del solicitante en la entrevista inicial y en un escrito posterior de ampliación, atinentes en esencia y respectivamente a haber sido amenazado de muerte por su familia que no aceptaba su matrimonio con su pareja cristiana, y que es perseguido por el gobierno de su país debido a sus opiniones políticas, consignando además que vivió en Suecia con su mujer cristiana, país en el que solicitó y se le denegó otra petición de protección internacional.

En la fundamentación jurídica se detallan las fuentes de las que se recaba información sobre el país de origen, tanto en lo atinente a la situación religiosa -existencia de libertad constitucionalmente reconocida y ausencia de tensiones religiosas reseñables- como a la política -mejora de los derechos humanos desde el cambio de gobierno en 2016 traducida en diversas medidas normativas y judiciales revirtiendo el anterior Estado autoritario y represivo-, lo que conectado al relato del solicitante en lo religioso, le lleva a concluir que "se trata de una cuestión de la esfera personal" sin cabida en el ámbito de aplicación de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, amén no ser su familia un agente de persecución válido ni existir en Gambia "persecuciones ni tensiones religiosas". Y en cuanto a la aducida persecución por motivos políticos, que no la hay porque se basa en un relato poco creíble al referirse a ser perseguido por el propio Gobierno a favor del que se manifestaba y por no ser un activista reconocido a nivel personal, como él mismo reconoce.

Y denegado por todo ello el estatuto de refugiado, de la misma forma se entiende que no concurre ninguna causa para conceder la protección subsidiaria en aplicación del artículo 10 de la referida Ley 12/2009.

SEGUNDO.- La parte actora manifiesta la falta de rigor de la actividad administrativa reflejada en el expediente administrativo, pues no constan: (i) la resolución de admisión a trámite de la solicitud, (ii) la acreditación de la comunicación a ACNUR y, por tanto, su informe, y (iii) el traslado a ACNUR de la propuesta desfavorable ni su convocatoria a la concreta sesión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, por lo que en su opinión se está ante una nulidad clara del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Respecto a la cuestión de fondo afirma que los hechos alegados tienen cabida en el ámbito de la protección internacional, volviéndolos a relatar.

La Administración demandada se opone negando que existan defectos de índole formal que deban dar lugar a la nulidad de la resolución recurrida, y respecto al fondo del asunto destaca que los actos de persecución por aparentes motivos religiosos se refieren a un acto delictivo que proviene única y exclusivamente del círculo familiar, por lo que no existe un agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley 12/2009, como se expone en la resolución recurrida; y en cuanto a los aducidos motivos políticos de persecución, que no la hay porque el relato no resulta creíble al referirse al partido político que defendía y a favor del cual se manifestaba, y que estaba además en el poder cuando abandonó el país y es el que continúa gobernando.

Por último rechaza que se den ninguna de las causas del artículo 10 del antes citado texto legal para conceder la protección subsidiaria.

TERCERO.- Comenzando con la resolución de los defectos de índole formal que, a juicio del actor, son de tal relevancia que conllevan la nulidad de la actuación administrativa recurrida en aplicación del apartado e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, que se predica de aquellos actos administrativos "dictados pr escindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", procede traer a colación el constante criterio jurisprudencial por el que se considera que "<> En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm.1966/201 ) recuerda lo siguiente:< esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008)>>" ( STS de 15 de noviembre de 2022, recurso 360/2021 ).

Examinadas las actuaciones, sin embargo, cabe concluir que ninguno de los defectos procedimentales aludidos por la parte actora tienen la entidad jurídica suficiente determinante de una nulidad radical., como tampoco de la necesidad de retrotraer las actuaciones administrativas. Así, se reprocha la ausencia de la resolución de admisión a trámite de la solicitud de protección internacional, obviando que la resolución recurrida consigna en su antecedente de hecho primero que se admitió a trámite por silencio administrativo ( artículo 20.2 de la Ley 12/2009).

Y en cuanto a la aducida falta de intervención del ACNUR, en la que tanto se insiste por el actor, hay que destacar que su intervención en la tramitación de los expedientes sobre protección internacional se regula en los artículos 34 y 35 de la Ley 12/2009: el primero de dichos artículos dispone que la presentación de las solicitudes se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente; el segundo dispone la convocatoria del representante en España del ACNUR a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, así como que, en los casos que se tramiten las solicitudes mediante el procedimiento de urgencia, y en los casos de admisión a trámite del artículo 20, si la propuesta de resolución de la Oficina de Asilo y Refugio fuese desfavorable, se dará un plazo de diez días al ACNUR para que, en su caso, informe. Por lo tanto, no se exige la emisión de informe en todo caso, de lo que no puede extraerse consecuencia anulatoria alguna.

En cualquier caso, en el supuesto de autos consta efectuada la comunicación de la solicitud al ACNUR (folio 22), a lo que hay que añadir que, en la propuesta -desfavorable- efectuada por la Comisión Interministerial (folio 30 y siguientes), se menciona expresamente la asistencia a la correspondiente reunión "de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)", lo que impide sostener válidamente que no se recibiera la comunicación en cuestión, y sin que conste ninguna observación por este representante acerca de la posible omisión de la preceptiva comunicación, extremos que se cuestionan por la parte actora.

Además, consta en el complemento del expediente administrativo una certificación del Subdirector General de Protección Internacional y Secretario de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en la que se expresa que el representante del ACNUR "fue convocado, como es preceptivo", quien "asistió y se mostró de acuerdo con la propuesta formulada" en este concreto caso, sin que por tanto puedan admitirse las alegaciones del actor cuestionando tales extremos, toda vez que la referida certificación ha sido emitida por quien actuó como Secretario de la Comisión, entre cuyas funciones está la de "velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas" ( artículo 16.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Todo lo cual hace decaer que se le esté exigiendo al recurrente, como manifiesta en la demanda, un "acto de fe" respecto al cumplimiento por la Administración de los trámites legales correspondientes.

Tampoco puede acogerse favorablemente que se haya infringido el artículo 35.2 de la Ley 12/2009, por cuanto el trámite de audiencia al ACNUR al que se refiere se prevé cuando se trata de solicitudes de protección internacional presentadas en puestos fronterizos, lo que no es el caso.

En consecuencia, no se aprecia la concurrencia de algún defecto procedimental causante de indefensión material.

CUARTO.- An alizando ya la cuestión de fondo, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, op iniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, aun teniendo en cuenta que, según dispone el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, "si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

Pues bien, pese a que el relato del solicitante -tanto el de la entrevista como el del escrito de alegaciones complementarias con documentación adjunta- se basa en una supuesta persecución por motivos religiosos y políticos, lo que tiene encaje en dos de los motivos de persecución previstos en los artículos 3 y 7 de la Ley 12/2009, lo cierto es que en la demanda no se realiza ninguna alegación que desvirtúe las consideraciones de la resolución recurrida, al limitarse a exponer nuevamente aquellos hechos que sustentaron la petición de protección internacional, sin más.

Y es que para conceder la protección internacional es preciso que la persecución se realice por alguno de los agentes expresamente previstos. En este sentido, el artículo 13 de la Ley 12/2009 contempla como autores de la persecución al "Estado" (apartado a)) y a "los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio" (apartado b)) , que no es el caso, pues según se expuso en la resolución recurrida, el líder del movimiento político ("GambiaHasDecided") apoyado por el actor fue precisamente el que ganó las elecciones de diciembre de 2016, gobernando desde 2017 y también en el momento en el que aquél decidió salir de su país.

Y en cuanto a la autoría de la persecución por parte de "agentes no estatales" cuando "el Estado, o los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves" (apartado c) ) en relación con la supuesta persecución por su familia por motivos religiosos, tampoco es el caso, pues ni siquiera consta que el actor presentara denuncia por los hechos que relata o, de algún modo, recabara el auxilio del país de origen.

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.

QUINTO.- En cuanto a la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves, ya que, descartada, por evidente, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves a las que se refiere la letra c) tendrían que traer causa de las situaciones previstas legalmente, en concreto, por existir en Gambia una violencia indiscriminada en una situación de conflicto interno, que es el entorno en el que han de producirse las amenazas graves contra la vida o la integridad, lo que no es el caso.

Por tanto, ha de rechazarse también la pretensión de que se conceda la protección subsidiaria.

SEXTO.- Se pretende finalmente que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias invocando la normativa de extranjería.

La autorización de residencia por razones humanitarias supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto M?Bodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.

No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional. Tampoco el artículo 125 del actual reglamento de la Ley orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aclara nada, al contrario, aporta mayor confusión si cabe, al diferenciar (i) las autorizaciones de residencia temporal por «razones de protección internacional» a que se refieren los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de (ii) las autorizaciones por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Asimismo, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, lo que no es el caso.

Al margen de ello, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de Asilo, hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional.

La Ley no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que ha tenido lugar por Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En la definición de «situación de vulnerabilidad» añade a la lista anterior a personas con enfermedades graves, víctimas de cualquier manifestación de violencia contra las mujeres, personas pertenecientes a grupos étnicos o nacionales objeto de discriminación, personas con problemas de salud mental, personas LGTBI+. La gestión del sistema corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de la Dirección General de Gestión del Sistema de Acogida de Protección Internacional y Temporal.

En definitiva, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida.

Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria.

SÉPTIMO.- Co nforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,