Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1594/2021 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Subsecretario del Interior (por delegación del Ministro de Interior) de fecha 15 de febrero de 2021, denegatoria del derecho de asilo y la protección subsidiaria a Mauricio, nacional de Colombia.

El solicitante, nacido en NUM000 de 1981, formalizó solicitud de protección internacional en la Comisaría de Policía de Elche el 25 de septiembre de 2020 tras su entrada en España por el puesto fronterizo del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas el 15 de febrero de 2020. Petición que fue admitida a trámite y se tramitó por el procedimiento ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009.

En la entrevista celebrada manifiesta que abandonó su país debido a las amenazas con hacerle daño por parte de algunos miembros de la policía nacional, por haber presenciado casualmente unos hechos y atestiguar sobre ellos. Relata que en noviembre de 2019, en la ciudad donde vivía, Manizales, al ser sede de varias universidades comenzaron a producirse revueltas estudiantiles que la policía reprimió contundentemente durante varios días. Precisa, que el 27 de noviembre, por la tarde cuando terminó su jornada laboral y se disponía a irse a su casa, a la puerta del taller en que trabajaba había mucha gente gritando por lo que se puso a grabar con su móvil, que llegó la policía a caballo y con las fustas les pegaban para disolverles, que a través de la cámara de su móvil vio como un policía pegaba con su fusta a un joven en la cabeza y éste caía al suelo, llegó una ambulancia y se llevó al muchacho.

Añade que mirando las redes sociales se entera que el joven ha muerto y al día siguiente su hijo le dice, que ese joven era amigo suyo, que se conocieron jugando al futbol, por lo que decide llevar las imágenes que había grabado a la estación de policía más cercana. El 23 de diciembre recibe una llamada de quien se identificó como policía, pidiéndole de buenas maneras que retirara la denuncia, que iba a perder el empleo, él no hizo mucho caso a la llamada y siguió con su vida normal, pero a los dos días recibió otra llamada en la que con tono amenazante le decían que si no retiraba la denuncia se atuviera a las consecuencias. A raíz de ahí empezaron los problemas, pues estos policías también llamaban a su mujer amenazándola. Que se lo comentó a su jefe y decidió trasladarle a un pueblecito llamado Manzanares, a tres horas de Manizales y donde tiene otro taller, se fue con su mujer e hijo, pero las llamadas amenazantes persistían, en febrero dado que su hijo tenía que comenzar los estudios regresan a Manizales y allí las llamadas van subiendo en número e intensidad amenazante, por lo que su jefe le aconsejó marcharse del país y venir a España donde tiene un amigo que le ha acogido.

La resolución recurrida, tras describir el contexto social y político del país de origen señala que los actos de persecución de que habría sido víctima el solicitante se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común sin que estén relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos por la normativa de asilo.

De la misma forma, entiende la citada resolución, que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009.

En dicho sentido se había formulado propuesta previa por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en la reunión celebrada el 25 de septiembre de 2020 con la asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.

SEGUNDO.- En primer lugar, invoca la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por no haberse seguido el procedimiento establecido y a tal fin, esgrime que no consta informe de Acnur y que no fue debidamente informado de que podía gozar del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Comenzando por la información del derecho de asistencia jurídica, del examen del expediente resulta que obra un modelo normalizado de diligencia de información de derechos, obligaciones y asistencias, en el que entre otros se ofrece de forma clara y sencilla el derecho " Adisponer de asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se proporcionará gratuitamente por el Estado español cuando se carezca de recursos económicos suficientes" - página 4 del expediente-.

A continuación, en esa diligencia consta un recuadro con las asistencias solicitadas con dos casillas de (SI) o (NO), constando marcada con una X la casilla (NO) referente a la asistencia de abogado. Información de derechos de fecha 19 de octubre de 2018, obrante a la misma página 4 del expediente, suscrita por el solicitante, en la que consta que marcó con una X la casilla No referente a la asistencia de abogado (de oficio o de su elección)

Así, conforme a lo establecido en el artículo 16.2 y 18 de la Ley 12/2009 de asilo, salvo en el caso de las solicitudes que se formalicen de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva. En el presente caso, no se trata de una solicitud tramitada conforme a lo previsto en el artículo 21, sino que la solicitud se presenta por quien ya se encontraba en España, siendo instruida por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 24, luego dicho asistencia no era preceptiva, por tanto, es facultativa la intervención de letrado siendo solo obligatorio informar de ese derecho, lo que hemos visto se ha efectuado y de forma correcta e inteligible, habiendo renunciado expresamente la solicitante a dicha asistencia letrada, por lo que no cabe apreciar vulneración de dicho derecho.

Finalmente, en cuanto a la invocación por la actora de los artículos 12 y 13 del Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, indicar que según su Disposición final cuarta, el citado real decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, publicación que tuvo lugar el 30 de marzo de 2022, es decir, con posterioridad a dictarse la resolución recurrida de febrero de 2021, por lo que no resulta aquí aplicable.

TERCERO.- En cuanto a la ausencia del informe de ACNUR, hay que señalar, que el artículo 18.1.c) de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reconoce a los solicitantes de asilo, una vez presentada su solicitud, el derecho a que la misma se comunique al ACNURr y el artículo 34 de la citada Ley prevé que la presentación de las solicitudes de asilo se comunicarán al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente.

Por otra parte, respecto a su intervención en la tramitación del procedimiento, el artículo 35.1 de la Ley 12/2009, establece que: " El representante en España del ACNUR será convocado a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio".

Consta su asistencia a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio celebrada el 25 de septiembre de 2020, que formuló la propuesta desestimatoria de la solicitud de protección internación, sin que el ACNUR esté obligado a la aportación de informe en el procedimiento ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009. En este sentido, señalan entre otras, las SSTS de 28 de junio 2011 (Rec. 4060/2008) y 16 de septiembre de 2013 (Rec. 377/2013), lo siguiente: «(...) Según ya hemos expuesto, su crítica parece centrarse más bien en la ausencia de aquel informe sin tener debidamente en cuenta que su aportación no es preceptiva pues basta, como bien afirma el tribunal de instancia, que la solicitud de asilo se comunique al Alto Comisionado (hecho que la Sala considera acreditado). El Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni su resolución ulterior».

Por tanto, siempre que se le hubiera dado traslado y puesto en conocimiento la petición de asilo, como ha sucedido en el caso analizado -páginas 16 y 17 del expediente-, ello no determina la nulidad del procedimiento conforme viene reiterando esta Sala.

Sobre la invocación por la actora de los artículos 12 y 13 del Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional, señalar que según su Disposición final cuarta, el citado real decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, publicación que tuvo lugar el 30 de marzo de 2022, es decir, con posterioridad a dictarse la resolución recurrida de febrero de 2021, por lo que no resulta aquí aplicable.

CUARTO.- Entrando ya en el examen del fondo del asunto, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, determina en su artículo 2 que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo): " Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por su parte, el artículo 3 de la citada Ley 12/2009 dispone que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Esgrime el demandante que cumple con los requisitos establecidos en la Ley de Asilo para que le sea otorgado el asilo solicitado.

Sin embargo, de los hechos expuestos, de las que no se aporta indicio alguno, no se deduce que se encuentre en una de las situaciones contempladas en las normas que regulan el asilo, pues el temor que manifiesta no se fundamenta en una persecución personal por ninguno de los motivos mencionados en la normativa de asilo, ni en la Convención de Ginebra. Es decir, no tienen encuadre dentro de los motivos de persecución protegibles a que se refieren los artículos 3 y 7 de la Ley de Asilo, esto es " por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos".

Cabe reseñar que el solicitante pudo denunciar dichos hechos, de ser ciertos, ante las autoridades o la Fiscalía, pero no aporta denuncia alguna, ni alega que la presentara.

En consecuencia, hemos de concluir que no cabe apreciar la concurrencia en la recurrente, de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo.

QUINTO.- Entendemos, asimismo, que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley, que se sustenta por el demandante fundamentalmente en la situación de Colombia.

Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .

Es decir, los daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son, a tenor del citado artículo 10 de la Ley 12/2009: "a) la condena a la pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Sin embargo, de las circunstancias concurrentes no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de resulta que encuentre ante alguno de los riesgos expresados en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de esos graves daños en las circunstancias requeridas por el precepto, debiendo subrayar que las amenazas graves contra la vida o la integridad aparecen en el apartado c) del artículo 10, indisolublemente unidas a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto internacional o interno.

Y esta Sala viene reiterando (SAN, Sec. 2ª de 18 de febrero 2021, Rec. 48/20, entre las más recientes) que " la situación existente en Colombia no puede ser calificada como de violencia generalizada a los efectos de conceder la protección subsidiaria". Y en el mismo sentido se pronuncia la más reciente SAN, Sec. 6ª, de 25 de mayo de 2022 (Rec. 366/2021), al entender que " no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, la vida de la persona solicitante de protección internacional corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia."

En el caso de Colombia, por tanto, no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, ni concurren en el interesado el resto de las circunstancias establecidas en el precepto legal.

SEXTO.- Finalmente, resta por valorar si concurren en este caso razones humanitarias que justifiquen la permanencia o residencia de los recurrentes en España.

El artículo 37 de la Ley 12/2009 "Efectos de las resoluciones denegatorias", dispone:

" La no admisión a trámiteo la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria (...), salvo que de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente."

Por su parte, el artículo 46.3 de la misma Ley establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Dicho art. 46.3 remite a la legislación de extranjería, concretamente al art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, citado en la demanda, a cuyo tenor: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.".

El desarrollo reglamentario de esta previsión se contiene, en los Artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En el caso de autos, con independencia de que no se formuló ninguna pretensión en sede administrativa al respecto, sino en la demanda, resulta que en ningún momento se ha alegado situación de especial vulnerabilidad, ni la Sala la aprecia.

Téngase en cuenta que conforme ha razonado la STS de 26/07/2016 "(...) la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen".

Por otro lado, la STS de 10 de junio de 2019 (Rec. 5805/2017), luego de afirmar que la existencia de causas de exclusión no impide la concesión de la autorización, descarta la concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias debido a que " las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

Procede, en definitiva, la desestimación del del motivo y en definitiva del recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que confiere el apartado 4 de dicho precepto, limita la cantidad máxima a reclamar por dicho concepto a la cifra máxima de 1500 €, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y actuaciones procesales desarrolladas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.