Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 621/2021 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Son hechos que debemos tener en consideración, según se reflejan en la resolución recurrida, los siguientes:

<< I. Con fecha 23 de noviembre de 2009 se adjudicó a la entidad del encabezamiento el contrato de servicios para el "Control y vigilancia de las obras: rehabilitación estructural del firme en la carretera N-432, entre los pk 0,000 al 160,000. Tramo: Badajoz-L.P. Córdoba. Provincia de Badajoz". El importe de adjudicación ascendió a 689.337,25 euros. El contrato se firmó el 14 de diciembre de 2009, con un plazo de ejecución de 20 meses a contar desde el día siguiente al de la firma. El contrato se rige por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

II. Con fecha de 15 de diciembre de 2009, día siguiente de la fecha de formalización del contrato, antes de su inicio, se suscribió el Acta de Suspensión. La circunstancia que lo motivó era que el contrato de servicios tenía por objeto el control y vigilancia de un contrato de obras cuya licitación se anuló (BOE de 24 de mayo de 2008) por "haberse detectado un error en el proyecto que afectaba al presupuesto de la obra". A fecha actual, no se ha aprobado la modificación del proyecto de las obras, y por tanto tampoco se haya iniciado el proceso de licitación de las mismas.

III. Por dicho motivo, el contrato de servicios se ha mantenido suspendido desde el día siguiente a su formalización, limitándose su actividad a sucesivas detracciones de anualidades para los ejercicios posteriores y habilitaciones de crédito por cambios del tipo de IVA, sin que se haya ejecutado trabajo alguno ni certificado cantidad alguna.

IV. De oficio, con fecha 24 de marzo de 2017, la Subdirección General de Conservación insta a la Demarcación de Carreteras del Estado en Extremadura a iniciar los trámites para resolver el contrato de servicios referenciado.

V. El Director del Contrato plantea, como posibles causas de resolución del contrato, en su informe de 3 de junio de 2017, la prevista en el artículo 284.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , es decir: "la suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor" o la prevista en el mismo artículo en su apartado b): "el desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor".

VI. Con fecha 30 de enero de 2018 se dicta por el Secretario General de Infraestructuras acuerdo de incoación del procedimiento de resolución del contrato de servicios citado motivando que, debido al hecho de que el contrato no se había iniciado en el momento de su suspensión ni se ha ejecutado ningún trabajo, la causa de resolución que correspondía era la establecida en el artículo 284.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , es decir: "la suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor".

VII. El contratista, en el transcurso del trámite de alegaciones, mediante escrito de fecha de entrada de 16 de febrero de 2018, se opone a la causa recogida en la propuesta de resolución alegando que a su entender debiera ser la prevista en el " artículo 284.b) de la Ley 30/2007 por desistimiento de la Administración y, subsidiariamente al amparo del artículo 284.b) por suspensión superior a un año con las consecuencias indemnizatorias previstas en los artículos 285.3 y 208.2 de la Ley 30/2007 [...]".

VIII. El 9 de marzo de 2018 se dictó por el Secretario General de Infraestructuras nuevo acuerdo de incoación del procedimiento de resolución admitiendo el criterio del contratista sobre la causa de resolución. Una vez efectuado el traslado al contratista, éste presenta, en el período de alegaciones, escrito de 3 de abril de 2018, en el que se reafirma en la causa de resolución pretendida, la descrita en el artículo 284.b) de la Ley 30/2007 por desistimiento de la Administración. Señala que le corresponden las siguientes indemnizaciones:

"1.- El 10% del precio del contrato, sin IVA, es decir, la cantidad de 59.425,62 €.

2.- El coste de constitución y mantenimiento de las garantías prestadas desde su constitución hasta la fecha en que estas se hayan canceladas y devueltas, que será oportunamente concretado en su día.

3.- El coste derivado del anuncio de licitación.

4.- El resto de perjuicios derivados de los costes incurridos como consecuencia del procedimiento de adjudicación y de la adjudicación y otorgamiento del contrato, que serán igualmente concretados en su momento.

5.- Finalmente, considerando que, tratándose la indemnización de una deuda de valor, esta deberá ser actualizada hasta el día en que se haga efectivo su abono."

IX. Con fecha de 26 de abril de 2018 se redacta la propuesta de resolución tras el trámite de alegaciones, efectuando el traslado al contratista el 25 de mayo de 2018.

X. Mediante resolución del 19 de octubre de 2018 se declaró la caducidad y archivo de expediente y se incoó un nuevo acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución del contrato.

XI. Con fecha de entrada en el Registro General del Ministerio de 11 de diciembre de 2019, el contratista remite escrito instando la resolución del contrato y solicitando las siguientes indemnizaciones:

"1.- El 10% del precio del contrato, sin IVA, es decir, la cantidad de 59.425,62 €.

2.- El coste de constitución y mantenimiento de las garantías prestadas que obran en su poder hasta la fecha en que estas se hayan canceladas y devueltas, que será oportunamente concretado en su día al no resultar posible su concreción en tanto en cuanto no sean devueltas y canceladas.

3.- El coste derivado del anuncio de licitación que consta en sus archivos.

4.- Finalmente, considerando que, tratándose la indemnización de una deuda de valor, esta deberá ser actualizada hasta el día en que se haga efectivo su abono y desde el 23.11.09 fecha de la adjudicación del contrato."

XII. Al haber transcurrido el plazo máximo de tramitación de tres meses, el procedimiento ha de declararse caducado e iniciar uno nuevo. En consecuencia, se declara así la caducidad del procedimiento con archivo de las actuaciones y, simultáneamente, se acuerda iniciar un acuerdo de modificación del de iniciación del procedimiento, con la conservación de los trámites que no se vean afectados por el transcurso del tiempo>>.

SEGUNDO.- La resolución objeto del presente recurso, concluye en la concurrencia de causa de resolución del contrato, prevista en el artículo 284.d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Tras ello, dispone las consecuencias de dicha resolución, afirmando que una vez acotada la causa de resolución, procede precisar sobre sus efectos.

a) La Ley ha previstos qué efectos suceden a la causa de resolución prevista en el artículo 284.d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre: los recogidos en el artículo 285.1 de la Ley 30/2007:

Atendiendo a la doctrina de Consejo de Estado, dictamen 1116/2017:

"Los efectos de la resolución del contrato complementario están determinados legalmente. En concreto, el artículo 285.1 de la Ley 30/2007 señala que "la resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración".

"A la vista del transcrito precepto, el contratista no tiene derecho a percibir indemnización alguna por los trabajos dejados de ejecutar. Solo resulta procedente abonarle las labores hechas y de recibo."

Sobre el resto de conceptos indemnizatorios solicitados, el Consejo de Estado, dictamen 1116/2017, establece:

"...En suma, no procede indemnizar pero no por los razonamientos de la segunda propuesta que acoge los generales del informe de la Abogacía del Estado sino por los que se expresan en el presente dictamen, salvo los relativos a los costos de la presentación de la documentación necesaria para la licitación (certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias y derivadas de la Seguridad Social y, en su caso, lo que no aparece claramente reseñado en la resolución de adjudicación definitiva, el importe del pago de la publicación de la licitación del presente contrato complementario en el Boletín Oficial del Estado, si, efectivamente hubiera sido cubierto por ....., S. A. Todo ello sin perjuicio de la lógica devolución de la fianza constituida, que debe ser retornada al contratista por no realizarse el contrato."

De forma inequívoca, el Consejo de Estado concluye cuáles son efectos de la resolución por la causa prevista en el artículo 284.d) de la Ley 30/2007: no procede indemnizar salvo los costes relativos a la presentación de la documentación necesaria para la licitación (concretamente los certificados que acreditan el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social) y el pago en el Boletín Oficial del Estado de la publicación de la licitación (siempre y cuando el contratista no hubiera optado por su descuento en la primera certificación o pago), debiéndose además devolver la fianza constituida.

La anterior exposición tasada excluye, por tanto, el resto de conceptos pretendidos por el contratista en su escrito de fecha de entrada en el Registro General del Ministerio de 11 de diciembre de 2019, sin perjuicio del derecho del contratista a iniciar una reclamación, que se resolverá en un procedimiento administrativo independiente del presente procedimiento de resolución contractual, tal y como viene advirtiendo en sus informes la Abogacía del Estado en el Departamento.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 208.5 del referido texto legal, "el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida".

En este caso procede disponer la devolución de la garantía, al no concurrir culpa del contratista. A la vista de los hechos relatados e informes obrantes en el expediente, en aplicación de los preceptos indicados, esta Subdirección propone:

a) Acordar la resolución del contrato de servicios para el "Control y vigilancia de las obras: rehabilitación estructural del firme en la carretera N-432, entre los pk 0,000 al 160,000. Tramo: Badajoz-L.P. Córdoba. Provincia de Badajoz", por la causa prevista en el artículo 284.d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: "Los contratos complementarios a que se refiere el artículo 279.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal".

b) No procede satisfacer indemnización alguna al contratista, en consonancia con lo establecido en el artículo 285.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: "La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración". Como no se ha realizado ningún trabajo, no le corresponde percibir ninguna retribución.

c) Procede resarcir al contratista, en su caso, por los costes relativos a la presentación de la documentación necesaria para la licitación (concretamente los certificados que acreditan el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social) y el pago en el Boletín Oficial del Estado de la publicación de la licitación (siempre y cuando el contratista no hubiera optado por su descuento en la primera certificación o pago), siempre que se justifiquen fehacientemente, cuestión que se resolverá en un procedimiento administrativo independiente del presente procedimiento de resolución contractual.

d) Podrán reclamarse cualesquiera otras indemnizaciones que pudieren proceder por los daños y perjuicios irrogados a juicio del contratista a consecuencia de la suspensión del contrato, previa justificación de los mismos, asunto que se resolverá en un procedimiento administrativo independiente del presente procedimiento de resolución contractual.

e) Procede disponer la devolución de la garantía definitiva prestada por el contratista.

TERCERO.- La cuestión que se plantea a la Sala es decidir sobre la causa de resolución y sus consecuencias.

Cuando se licita y adjudica el contrato de servicios "Control y vigilancia..." que nos ocupa, no existe licitación ni, por tanto, adjudicación del contrato principal relativo a rehabilitación estructural del firme en la carretera N-432, Clave 32-BA-3560, cuya licitación había sido anulada en mayo de 2008 -más de un año antes-. Conviene precisar que la propia administración dicta propuesta de resolución en 2018 aceptando la causa de resolución que alega el Contratista, la del artículo 284.b) de la Ley 30/2007. La misma propuesta alude a las consecuencias previstas en los artículos 285.3 y 208.5 de la citada Ley, recogiendo una compensación de 49.937,50 euros, más costes de mantenimiento de las garantías, reintegro del anuncio de licitación (572,60 euros) y devolución de la garantía definitiva. También se deja abierta la posibilidad de reclamar "cualesquiera otras indemnizaciones que pudieran proceder".

Tras la propuesta de resolución que acabamos de reflejar se declara la caducidad del procedimiento y se inicia uno nuevo por la causa del artículo 284.b) de la Ley 30/2007, el cual también acaba declarándose caducado y se inicia otro nuevo expediente, esta vez, por la causa del artículo 284.d) de la referida Ley, es decir, resolución del contrato complementario por resolución del contrato principal.

Debemos resaltar que, en informe de 11 de diciembre de 2015, el Ingeniero Jefe de la Demarcación afirma: "debido a la coyuntura económica existente, la licitación de la obra de rehabilitación del firme se ha venido retrasando, pero entiende esta Demarcación que en breve se procederá a su licitación, porque debe entenderse como prioritaria, dado el estado del pavimento en la zona a actuar, siendo necesario disponer de un contrato de servicios en materia de control y vigilancia para la correcta ejecución de las obras. Si ahora se pretendiese que no continúe vigente el contrato de servicios que aquí nos ocupa, ello conllevaría la necesidad de rescindirlo, redactar nuevo pliego, licitarlo y adjudicarlo, proceso largo que conllevaría el riesgo....".

Con ello se estaba poniendo de relieve, desde la propia Demarcación, que el contrato "complementario" no debía darse por resuelto, sino mantenerse con reajuste de anualidades a la espera de la licitación y adjudicación del principal.

Pues bien, con todos los antecedentes que hemos reflejado, entendemos que la causa de resolución no puede ser la del apartado d) del artículo 284.b) de la Ley 30/2017 -pues requiere que al momento de la adjudicación exista un contrato principal- sino que tiene mejor encaje, en la especifica situación de autos, la prevista en el artículo 284.b) tal y como venía siendo reconocido en el propio expediente.

Efectivamente, el apartado d) recoge como causa de resolución: "Los contratos complementarios a que se refiere el artículo 279.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal". Dicha casusa esta planteada para aquellos supuestos -los más habituales- en que se adjudica un contrato principal y, a la par, o posteriormente el complementario, pero este no es el caso que nos ocupa. Como hemos visto la administración ha aceptado y mantenido en el tiempo un contrato complementario sin existencia previa de uno principal. En definitiva, no se ha resuelto un contrato principal que pueda conllevar la resolución del complementario.

La adjudicación del contrato de servicios, a la espera de adjudicar el de rehabilitación del firme, nos permite considerar que nos encontramos ante un desistimiento de la administración pues, durante años, mantuvo formalmente vigente el contrato de servicios por "necesidad" de disponer de él y entender "prioritario" el contrato principal. Deducimos, de forma poco discutible, que la administración ha desistido de seguir con la obra que nos sirve de referencia, lo que implica también el desistimiento del contrato de servicios que servía de complemento al de Rehabilitación del firme.

CUARTO.- Siendo procedente la resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 284.b) de la Ley 30/2007, las consecuencias de dicha resolución viene n determinadas en los artículos 285.3 y 208.5 de la citada Ley.

Consta acreditado en las actuaciones que el precio del contrato, excluido el IVA al 16%, ascendía a 594.256,25 €, cuyo 10% supone 59.425,62 euros. La administración -en la propuesta a que hemos hecho referencia- descuenta del importe del 10% respecto del precio del contrato, los gastos generales y el beneficio industrial, tesis que no podemos compartir al ser claro el precepto que estamos aplicando, que no diferencia o descuenta concepto alguno, a efectos del cómputo del 10% indicado. Por ello, no debe excluirse el 13% de gastos generales ni el 6% de beneficio industrial, al no venir así dispuesto expresamente. Aceptamos que la cantidad a indemnizar sea la de 59.425,62 euros.

Además, el anuncio de licitación en el Boletín Oficial del Estado ascendió a la cantidad de 572,60 euros, la cual también debe ser objeto de indemnización.

También procede, por expresa disposición del artículo 208.5 de la referida Ley 30/2007, que se proceda a la devolución de las garantías prestadas por el Contratista, especificadas en el antecedente V del contrato suscrito, indemnizando en el importe del mantenimiento de las indicadas garantías desde el 5 de noviembre de 2009 hasta su efectiva devolución, lo que se acreditará -en su caso- en trámite de ejecución de sentencia en función de lo que se certifique por la entidad avalista correspondiente.

Por tanto, debe indemnizarse a la actora en la cantidad de 59.998,22 euros, más el importe de constitución y mantenimiento de las garantías, en los términos expuestos. Todas las referidas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la reclamación 10 de diciembre de 2019, hasta su efectivo abono.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LRLCA, procede imponer las costas a la administración demandada. En el presente supuesto no procede, dadas las circunstancias específicas del caso, limitar en forma alguno el importe de las costas. Tomamos en consideración la actitud de la propia administración, en cuanto a la dilatación temporal y cambio de criterio que se ha puesto de relieve.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,