Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 691/2019 de 10 de julio del 2023

1. Es objeto de recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 11 de junio de 2019, por la que se desestiman las reclamaciones acumuladas que se identifican en la propia resolución, todas ellas relativas al Impuesto sobre la Renta de No Residentes de los ejercicios 2011 y 2012.

Todas las reclamaciones económico-administrativas fueron interpuestas por la hoy recurrente, Institución de Inversión Colectiva residente en Estados Unidos, contra la desestimación de la solicitud de devolución del exceso de retenciones que había soportado en concepto del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, durante los referidos ejercicios, con ocasión de la percepción de dividendos procedentes de entidades residentes en España. La recurrente soportó una retención efectiva equivalente al 15%, lo que suponía un 14% más que la que habría soportado una entidad española que se encontraba en situación comparable (que habría sido gravada a un tipo del 1%).

2. Frente a las referidas resoluciones denegatorias fueron interpuestas ante el TEAC las reclamaciones económico-administrativas alegando, en primer lugar, la idoneidad del procedimiento de solicitud de ingresos indebidos y no del procedimiento de devolución derivado de la normativa del tributo; en segundo término, la aplicación de la libertad de circulación de capitales a un fondo comunitario, en este caso un fondo de inversión libre, afirmando que la reforma legislativa operada por la Ley 2/2010 vino a confirmar que la situación anterior a dicha modificación era contraria al Derecho de la Unión, aunque, matizando que dicha modificación solamente afecta a las IIC armonizadas, entre las que no se encuentra las reclamante, que seguiría estando discriminada; y, por último, afirmaba la comparabilidad con los fondos de inversión libres ("FIL"), regulados en los artículos 73 y siguientes del Reglamento de la Ley 35/2003, aprobado por RD 1082/2012, de 13 de julio, al tratarse de un " collective investment found" (group troust) americano regulado.

Y justificaba la comparabilidad mediante la aportación de la siguiente documentación:

- modelos 210 del IRNR presentados.

- copias de certificados de residencia de 2011 y 2012.

- copia de certificados de retenciones del banco custodio y subcustodio español.

- tabla de Información para la Administración con listado de pagadores de dividendos en los que constan las fechas, pagadores de los dividendos, importes y retenciones.

- copia de los estatutos del fondo en español modificados el 20 de abril de 2010.

- copia del prospecto del fondo en español nombre de la Interesada de 30 de junio de 2011.

- contrato de custodia con el banco.

- certificado emitido el 11 de abril de 2016 por BLACK ROCK relativo a diversos fondos

entre los que se encuentra la interesada en el que se indica que tienen más de 100 inversores desde 1 de enero de 2006 hasta la fecha de la certificación.

- informe de comparabilidad emitido el 30 de agosto de 2017 emitido por Jeronimo, en su carácter de Vicepresidenta y Asesora Senior (Política de Trusts) de a American Bankers Association (Asociación nacional de entidades bancarias de Estados Unidos) relativo al marco jurídico estadounidense de los Fondos de Inversión colectiva ofrecidos a planes de jubilación, pensiones y prestaciones para empleados.

Documentación que ni en vía de gestión, ni de revisión, fue considerada suficiente por la Administración a los efectos de la alegada comparabilidad.

El TEAC añade un argumento adicional en el FJ DÉCIMO, a saber: la improcedencia de devolver las retenciones practicadas puesto que dicho importe ha sido deducido en EEUU y se refiere, en definitiva, a la prueba sobre la neutralización de la carga impositiva, remitiéndose en lo que a esta cuestión concierne a la fundamentación contenida en los votos particulares de nuestras SSAN de 9 de junio y 28 de junio , que resolvieron los procedimientos 198/2017 y 667/2016, cuestión sobre la que también incide el Abogado del Estado en la contestación a la demanda y adjunta a estos efectos una nota explicativa, redactada por la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la Agencia Tributaria sobre un documento de la Hacienda Estadounidense, localizado en internet que daba instrucciones sobre cómo actuar las RICs cuando recibían devoluciones de impuestos pagados en el extranjero en años anteriores cuando los mismos habían sido deducidos por los partícipes.

También, por último, se consideró improcedente el argumento subsidiario relativo a la deducción por doble imposición de dividendos y plusvalías del artículo 30 del Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a los ingresos brutos percibidos por el contribuyente (página 46 de la resolución del TEAC, FJ DECIMOSEGUNDO).

3. En el escrito rector se alegan los siguientes motivos de recurso:

- En primer lugar, vulneración del Derecho de la Unión Europea. Procedencia de la devolución de las retenciones indebidamente soportadas más los intereses de demora devengados desde su ingreso. Se invocan al efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como las reiteradas sentencias de esta misma Sala y Sección favorables a las pretensiones de la actora, haciéndose hincapié en que el acervo probatorio en este caso es mayor que el aportado por los fondos recurrentes en los casos resueltos y estimados por el Tribunal Supremo, así como en la denominada "teoría de la neutralización" que se considera improcedente.

- En segundo lugar, se alega la procedencia de satisfacer intereses de demora computados desde la fecha en que la actora soportó la retención, citando al efecto también las SSTS de 5 de junio y 5 de diciembre de 2018 así como las de 13 y 14 de noviembre de 2019.

- Subsidiariamente, y en tercer lugar, se alega la aplicación de la deducción para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías reconocida en el artículo 30.1 del TRLIS.

4. El Abogado del Estado en su contestación a la demanda, considera que el quid de la cuestión es la comparabilidad entre el fondo no residente y el fondo libre residente.

Al efecto niega el representante de la Administración, en primer lugar, el marco jurídico en el que de realizarse la comparabilidad con la regulación nacional.

Y, en segundo lugar, considera insuficiente la documentación aportada por la actora a los efectos de la comparabilidad exigible, negando en particular que en este procedimiento exista certificado de entidad supervisora alguna referido al Fondo recurrente, si bien reconoce que se trata de una entidad bancaria bajo supervisión del OCC de conformidad con la legislación de los Estados Unidos de América.

Se niega también en la contestación a la demanda que se cumpla el requisito exigido por la normativa tributaria española del número de partícipes, así como su carácter abierto, ya que su razón de ser es gestionar unos fondos previamente obtenidos a través de planes de pensiones, no obtenidos por la venta de participaciones.

Se considera también por el representante de la Administración que el demandante no tiene obligaciones de información ante una entidad de control y algunas de las que tiene son previa petición de los interesados y tampoco es objeto de supervisión.

Por último refiere a la STJUE de 30 de enero de 2020, dictada en el asunto C-156/17, que avalaría, a su entender, la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada.

5. Sobre la discriminación e infracción del Derecho de la Unión.

Hemos de partir de la posición jurisprudencial sobre la existencia de discriminación prohibida por el artículo 63 del TFUE en el tratamiento fiscal de los dividendos percibidos en España por Instituciones de Inversión Colectiva no residentes como consecuencia de su inversión en acciones cotizadas españolas, en comparación con el trato otorgado a las residentes, en los términos que hemos analizado ya en numerosas sentencias (por todas y entre las más recientes, en la SAN de 4 de mayo de 2023, R. 626/2019, que a su vez recoge el criterio expresado en muchas otras anteriores).

"La cuestión ha sido ampliamente analizada en supuestos similares al de autos, relativos a fondos residentes en EEUU. En esencia, la doctrina del Tribunal Supremo que debemos aplicar se resume en los siguientes puntos:

A.- Como se razona en la STS de 28 de mayo de 2020 (Rec. 4881/2018 ), " las rentas procedentes de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español quedan sujetas y tributan por IRNR a un tipo fijo, 15% o 18%, según el año", sin que la ley estableciese " mecanismos específicos de recuperación de los ingresos excesivos". Es decir, a las IIC no residentes no se les permitía recuperar, como sí se permitía a las residentes, la diferencia entre el tipo del 1% y el 15 o 18% -en nuestro caso, el 15% a la vista de lo establecido en el Convenio de doble imposición suscrito por el Reino de España y los EEUU-. En la misma línea, las STS de 5 de junio de 2018 (Rec. 634/2017 ) y 5 de diciembre de 2018 (Rec. 129/2017 ).

Esta situación era contraria a lo establecido en el art. 63 del TFUE . Y así se infiere, en principio y entre otras, de la STJUE de 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management (C -338-11 347-11), donde se afirma que el establecimiento de un tratamiento diferenciado " basado únicamente en el lugar de residencia", en principio, es contrario al art 63 del TFUE, pues " puede disuadir, por una parte, a los OICVM no residentes de realizar inversiones en sociedades establecidas en Francia y, por otra, a los inversores residentes en Francia de adquirir participaciones en OICVM no residentes".

Más específicamente, en relación con fondos resientes en EEUU, el Tribunal ha sostenido que debía entenderse que existía una situación similar a la de las IICC residentes en territorio español cuando " el fondo de inversión no residente que pretenda la devolución justifique que cumple las condiciones previstas para los fondos residentes, en este caso, en la Directiva 85/611/CEE " Bastando con comprobar "en cooperación con las autoridades competentes de los Estados Unidos de América, que desarrollan sus actividades en unas condiciones equivalentes a las aplicables a los fondos de inversión establecidos en el territorio de la Unión". Es decir, la comparabilidad no se debe hacer con la norma española, sino con la Directiva 85/611/CEE que regula los denominados fondos armonizados.

Los precedentes analizados por las STS son idénticos al ahora examinado.

En efecto, en todos ellos la Administración razonó que se analizaba la comparabilidad ante un " fondo mutuo ("mutual found") que reviste la forma jurídica de "trust", siendo una "Regulated Investment Company, sometida a la Ley de Sociedades de inversion ("Investment Company Act"), de 1940, supervisado por la SEC ("Securities Exchange Comission''), organismo regulador del mercado de capitales estadounidense, y aportando la información a Ios accionistas". Y realizando una comparación con la legislación española, se razonó que no cumplían el requisito del número mínimo de partícipes y la tenencia de un capital mínimo, considerándose también insuficiente la certificación de la SEC.

Pues bien, el Tribunal Supremo entendió que la comparación debía realizarse, como hemos dicho, con la Directiva 85/611/CEE y que la documentación aportada por las demandantes -idéntica a la aportada en este proceso- era suficiente, añadiendo que " aun cuando le correspondía a la solicitante de la devolución acreditar dicha circunstancia esencial, la misma cumplió mediante la aportación de los medios que tuvo por conveniente intentando acreditar seria y rigurosamente dicha equivalencia -la propia sentencia da cuenta de los medios utilizados y e incluso su mayor amplitud que en otros casos-; existiendo mecanismo para el intercambio de información entre España y EEUU en los términos vistos, en caso de duda correspondía a las autoridades españolas recabar la información necesaria a las autoridades de EEUU para poder comprobar dicha equivalencia".

Ateniéndonos a tales precedentes, es necesario concluir que la normativa española, en la medida en que practica una retención en la fuente de entre el 15 -18% a las entidades de IICC no residentes, sin posibilidad de devolución, mientras que a las entidades residentes les aplica un tipo del 1%, permitiendo la devolución del exceso retenido, es discriminatoria y contraria al Derecho UE".(FJ SEGUNDO ).

Este debe ser, por tanto, el necesario punto de partida en el análisis de las restantes cuestiones litigiosas.

6. Sobre la comparabilidad.

En este caso se ha polemizado sobre la cuestión relativa a la comparabilidad existente entre el fondo recurrente constituido con arreglo a la legislación de EE. UU., y los fondos de inversión similares residentes en España.

Para resolver la cuestión hemos de partir del hecho de que el fondo recurrente es un " collective investment found" americano, como antes quedó reseñado y, por tanto, comparable a los fondos de inversión no -UCIT o de inversión libre (FIL)-. De ahí que, no podamos aceptar la tesis de la Abogacía de Estado sobre que el fondo recurrente es una entidad bancaria, como tampoco de que se trata de un mutual found, en los términos considerados en la contestación a la demanda, sin que por el hecho de que resulte de aplicación la normativa bancaria norteamericana, se convierta en una entidad bancaria.

En efecto, en el informe pericial que acompaña a la demanda se da cumplida razón de la naturaleza jurídica del fondo recurrente así como de su regulación legal y reglamentaria, incluidas las leyes y reglamentos bancarios federales o estatales y la Ley de Garantía de los Ingresos por Jubilación de los Empleados de 1974, amén del cumplimiento con determinados estándares específicos de gestión y restricciones de elegibilidad de inversores para poder optar a las exenciones de las leyes de valores federales previstas en la Ley de Sociedades de Inversión de 1940.

Dicho informe, cuya validez tambien cuestiona el Abogado del Estado (página 14 del escrito de contestación a la demanda) se basa en la legislación estadounidense en materia de valores, banca e impuestos, vigente en el período de actual consideración.

Por otra parte, y frente a lo que se alega en la contestación a la demanda, del análisis de la normativa estadounidense a que se refirió la perito en el acto de la ratificación del informe, el 10 de abril de 2019, el fondo cumple con las notas de colectividad, liquidez (en tanto que las participaciones son reembolsables, sin bien con posibles restricciones), diversificación, transparencia y supervisión fundamentalmente por la Oficina del Controlador de la Moneda ("OCC" por sus siglas en inglés)).

Además, la equivalencia del fondo recurrente y los fondos de inversión libre españoles ha sido acreditada suficientemente a través de la aportación de los referidos documentos que lo fueron en su día ante la propia Administración, siendo algunos de los elementos esenciales de la equivalencia entre los collective investment founds estadounidenses y los FIL, los siguientes:

- Carácter de patrimonios separados, sin personalidad jurídica, cuya gestión y custodia se encomiendan a terceras entidades profesionales.

- Se trata de vehículos que por regla general deben ser ofertados a inversores profesionales y que, si bien en el caso español pueden ser ofertados a inversores no profesionales, los mismos deben de contar con capacidades financieras y de conocimiento superiores que de facto los alejan del concepto tradicional de un inversor "minorista".

- Ambos dependen para su estructuración de mecanismos que permitan segregar y salvaguardar el efectivo y los activos financieros de los partícipes de los fondos.

- Tanto la normativa estadounidense como la española limitan la posibilidad de crear este tipo de fondos mediante procesos de autorización. En el caso de España debe obtenerse dicha autorización por cada fondo mientras que en el caso norteamericano la autorización es indirecta al limitar el número de entidades capaces de constituir dichos fondos.

- Sometimiento de las sociedades gestoras a un régimen de control administrativo (autorización, supervisión, inspección y sanción).

- Requisitos de supervisión permanente por parte de organismos supervisores que tienen la consideración de autoridad pública (CNMV y OCC, FED, FDIC autoridades bancarias estatales y el Department of Labor, respectivamente).

- Requisitos de información, publicidad y transparencia (remisión a la autoridad reguladora y puesta a disposición de los partícipes de un informe financiero anual sometido a auditoría).

- Régimen de inversiones análogo sujeto a principios de liquidez y diversificación del riesgo.

- Liquidez limitada con periodos mínimos de cálculo de valor liquidativo trimestral y con posibilidad de realizar reembolsos en especie e incluso con la capacidad de suspender reembolsos.

- Existencia de criterios objetivos de valoración del patrimonio de los fondos para asegurar la liquidez de las inversiones.

- Análogos requisitos de información, publicidad y transparencia (documento/folleto informativo para el inversor e información financiera periódica).

A lo anterior no cabe oponer -como de nuevo se pretende por el Abogado del Estado- las diferencias existentes entre las IIC reguladas por la Directiva 2011/61/UE, ya que como hemos reiterado el fondo recurrente no es una IIC comparable a los fondos españoles regulados por la Directiva a los que se refiere el informe de la ESMA (Autoridad Europea de Valores y Mercados) aportado por la representación procesal del Estado y respecto de los que en ningún momento se ha pretendido la comparabilidad al tratarse de un fondo de inversión alternativo y, por tanto, comparable a los Fondos libres españoles (y no a los fondos UCIT).

En definitiva, y con una actividad probatoria similar a la realizada por la recurrente en este proceso, hemos venido considerando que se ha superado el análisis de comparabilidad, bien porque se aportó documentación suficiente, valorada desde la perspectiva de la legislación estadounidense, bien porque si no era suficiente la aportada, la Administración debió establecer cuál sería la documentación idónea para los fines pretendidos, teniendo en cuenta que el no ser un fondo armonizado no le sería exigible el certificado oficial a que se refiere el representante de la Administración. Y, en fin, porque de ser así, debió la Administración española poner en marcha los mecanismos de intercambio recíproco de información, para determinar que el Fondo recurrente estaba en una situación normativa y fáctica idónea para recibir el mismo tratamiento que sus homólogos españoles, y nada de esto se hizo ( SAN de 30 de julio de 2021, entre otras muchas).

En consecuencia, alineando nuestra decisión con la valoración probatoria realizada en sentencias precedentes en los que se planteó idéntica cuestión, también en este caso debemos considerar que la actora ha superado el análisis de comparabilidad, con las consecuencias inherentes a esta declaración a la que nos hemos referido anteriormente. Al respecto baste traer a colación toda la documentación aportada en su día ante la Administración (en los términos más arriba reseñados y que se detalla en la propia resolución impugnada), junto a la que se acompaña a la demanda y la pericial a la que antes nos referíamos.

Los criterios interpretativos del Tribunal Supremo y su aplicación al caso concreto nos conducen a resolver este modo la cuestión litigiosa ( SSTS de 5 de abril de 2023, de 11 de abril de 2023 - 3- y de 25 de abril de 2023 - RR.CC. 7123/21, 8220/21, 7260/21, 7127/21 y 8494/21-).

7. Sobre la neutralización.

Igual remisión debemos hacer al criterio reflejado en las cinco recientes sentencias del Tribunal Supremo a las que acabamos de referirnos, en lo relativo a la eventual neutralización de las restricciones a la libertad de circulación mediante convenios de doble imposición.

Según el Abogado del Estado también se habría producido la neutralización porque las retenciones del caso por los dividendos percibidos en España habrían podido ser deducidas en los Estados Unidos.

Sobre la neutralización de la diferencia de trato impositiva a través del CDI España-Estados Unidos nos habíamos pronunciado en numerosas sentencias.

Con todo, tal cuestión ha sido ya dirimida por el Tribunal Supremo y zanjada la polémica relativa a eventual neutralización por el traslado de la carga fiscal y la recuperación por los partícipes. Se trata de las sentencias de 5 de abril de 2023 (casación 7260/2021) y 11 de abril de 2023 (casaciones 7127/2021, 7123/2021 y 8220/2021), sentencias que referidas a fondos libres, siendo la doctrina en ellas sentada aplicable a nuestro caso.

En sus respectivos FFJJ DECIMOQUINTO, las sentencias del Tribunal Supremo citadas, con el mismo contenido, leemos lo siguiente:

«Respecto a la última parte de la cuestión de interés casacional, acerca de la posibilidad de que, en su caso, se pudiera neutralizar el trato discriminatorio por el eventual juego de lo dispuesto en el Convenio bilateral suscrito entre España y el país de residencia del Fondo de Inversión Libre, en este caso Francia, conviene recordar que conforme a constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ello requiere que el impuesto retenido en origen en aplicación de la normativa nacional pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional. El principal precedente sobre esta cuestión desde la perspectiva de los dividendos percibidos por Instituciones de Inversión Colectiva es la Sentencia del TJUE de 10 de abril de 2014, caso Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12 ), en la que el TJUE concluyó que la eventual neutralización debería verificarse en sede de la IIC, sin que fuera relevante la tributación de sus partícipes».

[...]

Descartada la presunta "neutralización" (asumiendo que fuera relevante) en sede del FIL no residente en la tributación en el país de origen, tampoco resulta relevante, desde el punto de vista de la legislación española la eventual imposición al partícipe al tiempo de recibir dividendos o resultado o enajenar sus participaciones. La legislación española del Impuesto de Sociedades no impone condición alguna en este sentido, ni en cuanto al plazo para que los FIL distribuyan beneficios a sus partícipes ni en cuanto al tratamiento que reciben en sede de los partícipes».

Y en el FJ DÉCIMOSEXTO sienta la siguiente doctrina:

«La neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional tan sólo se podrá considerar alcanzada por el efecto de las previsiones de los Convenios de Doble imposición en aquellos casos en tales disposiciones permitan que el impuesto retenido en origen en aplicación de la normativa nacional pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional».

Debe tenerse presente, asimismo- como hacen notar las sentencias- que la normativa española no condiciona la aplicación del tipo del 1% a la acreditación por parte del fondo residente de una determinada tributación por parte de sus partícipes.

De esta forma, la discusión sobre el nivel de tributación que permita aplicar la "teoría de la neutralización» en el país de residencia ha quedado solucionada, quedando excluida la posibilidad de descender a la tributación de los partícipes, en la aplicación que hace el Tribunal Supremo de la sentencia del TJUE de 10 de abril de 2014, caso Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12) y de la circunstancia de que la acreditación de la eventual imposición a nivel de los partícipes no condiciona la aplicación del tipo del 1% a la IICs residentes

8. En cuanto a los intereses de demora, nos remitimos también a lo resuelto en decisiones anteriores, ciertamente ya muy numerosas, entre otras, en la repetida SAN de 30 de julio de 2021, que ordenó el abono de intereses de demora devengados desde la fecha de la retención, en los términos que anteriormente habían sido declarados por STS de 5 de junio de 2018, al afirmar que la estimación de la pretensión principal conllevaba el reconocimiento del derecho a percibir los intereses desde la fecha en que se produjo la retención indebida hasta la fecha de su efectivo pago.

9. En razón a todo lo anterior, procedente resulta la estimación también del presente recurso y, en consecuencia, anular la resolución impugnada y las liquidaciones provisionales de las que trae causa, declarando, en su lugar, que procede reconocer el derecho de la parte actora a la devolución de las cantidades solicitadas (con el límite máxima de la diferencia entre el importe efectivamente retenido sobre los dividendos percibidos y el que habría resultado de aplicar el tipo impositivo al que tributan las entidades comparables residentes en España) y al abono de los intereses de demora computados desde la fecha de la retención.

10. Las costas, con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA, se impondrán a la Administración demandada.