Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1871/2021 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- La resolución recurrida y su fundamentación jurídica.

El presente recurso se dirige contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España en sesión celebrada el 28 de mayo de 2021, por la que acordó desestimar la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños que se afirma sufridos como consecuencia de las actuaciones adoptadas en relación con la intervención de Banco de Madrid, "por haber transcurrido ampliamente el plazo de un año para el ejercicio de la acción previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas ", lo que advierte que se aprecia de forma "clara y manifiesta".

La citada resolución pone de manifiesto que esta Sala ha dictado varias sentencias desestimatorias de reclamaciones por el mismo concepto, analizando seguidamente "el nuevo elemento fáctico" que los reclamantes introducen para diferenciar su reclamación, que no es otro que el sobreseimiento provisional de unas diligencias previas que también constituye el fundamento jurídico válido, a juicio de aquéllos, del ejercicio en plazo de su acción. En este sentido el Banco de España, en consonancia con el dictamen del Consejo de Estado, considera que el proceso penal en cuestión "no habría interrumpido el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, al ser un hecho ajeno e irrelevante en lo que a la actuación del Banco de España se refiere" atendida la delimitación en las resoluciones dictadas en su seno de su ámbito subjetivo en relación con "los querellados, como titulares de un órgano de gestión y dirección de la entidad de Banco de Madrid", y objetivo para dilucidar "si la estructura organizativa del banco y la existencia o no, de los controles exigidos estaban diseñados directamente para permitir conductas de blanqueo de capitales de terceras personas".

En su desarrollo se argumenta, de un lado, que solo en los casos en que concurra el supuesto legal del artículo 37 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, cabe admitir la posibilidad de interrumpir un procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial por prejudicialidad penal, lo que rechaza aquí porque del procedimiento penal no podría resultar una responsabilidad civil subsidiaria de la Administración al estarse enjuiciando, en definitiva, la conducta de terceros ajenos a la Administración. Adicionalmente expresa que los hechos que constituyeron el objeto del proceso penal "carecen de relevancia" a los efectos pretendidos "al no estar referidos a la actuación de esta Institución, ni a la de ninguno de sus empleados".

Y de otro lado no comparte la tesis propugnada por los reclamantes de amparar la interrupción prescriptiva con fundamento en la prejudicialidad penal contemplada en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues "el resultado del proceso penal resulta irrelevante para determinar la responsabilidad del Banco de España", ya que ninguna de sus actuaciones tuvo como presupuesto o se basó en "la comisión de un delito de blanqueo de capitales por parte de los administradores del Banco de Madrid".

SEGUNDO.-De la declaración de extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

A.Posiciones de las partes.

A.1. La parte actora, que esgrime su condición de accionista mayoritario -indirecto- de Banco de Madrid, muestra su disconformidad con el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación por extemporaneidad afirmando que no existe prescripción de la acción ejercitada, pues solo tras la resolución firme del proceso penal pudo conocerse el efecto lesivo que sustentaba su reclamación, ex artículo 67.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y ello porque el nexo común del acto que fundamentó la decisión de intervenir Banco de Madrid y posteriores, fue el presunto incumplimiento de la normativa sobre prevención y/o ilícitos en materia de blanqueo de capitales por parte del Consejo de Administración de dicha entidad, elegido por los accionistas mayoritarios, en la medida en que lo allí enjuiciado resultaba relevante y condicionante para determinar la responsabilidad patrimonial por la que reclama, con independencia de que los investigados sean, o no, personal al servicio de la Administración -criterio este último que por otra parte no sustenta el dictamen del Consejo de Estado-. Fundamentando jurídicamente tal tesis interpretativa en el artículo 10.2 de la LOPJ y en doctrina jurisprudencial y constitucional. Es más, añade, incluso el procedimiento administrativo sancionador incoado por el SEPBLAC, interrumpido en su momento por el proceso penal, ha culminado con posterioridad a la fecha en que se formuló la reclamación.

A.2. La parte demandada, por su parte, insiste en la extemporaneidad de la reclamación argumentando en el mismo sentido que la resolución recurrida, a saber, que la legislación aplicable solo prevé la posibilidad de suspender un procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial por prejudicialidad penal cuando la fijación de los hechos en sede penal esté vinculada a la responsabilidad penal del personal al servicio de la Administración, invocando el artículo 37 de la Ley 40/2015 y jurisprudencia que vincula la teoría de la actio nata con los artículos 142.5 y 146.2 de la derogada Ley 30/1992, actualmente artículos 67.1 de la Ley 39/2015 y 37 de la Ley 40/2015, sobre la base que el perjudicado en el proceso penal no puede ejercitar una acción civil para la reparación del daño fuera del proceso penal hasta que este no haya terminado. Lo que conecta con la inexistencia de una identidad absoluta entre investigados y reclamantes y el cambio de versión a este respecto entre la reclamación administrativa y la demanda. Abunda en que ni por el objeto del proceso penal ni por las personas investigadas podría entrar en juego la responsabilidad subsidiaria de la Administración en el marco del proceso penal y que, en cualquier caso, la intervención acordada no tuvo como presupuesto la comisión de un ilícito penal o administrativo en materia de blanqueo de capitales, al hilo de lo que se expuso en este concreto extremo en el dictamen del Consejo de Estado.

B. Criterio del Tribunal.

Atendidos los términos del debate, ante todo debe abordarse en primer y, en su caso, único lugar, la conformidad o no a Derecho de la resolución recurrida en cuanto desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial al apreciar su extemporánea formulación.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que "(...) El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo", y el artículo 37.2 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que "La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial".

En su interpretación -referida a los equivalentes preceptos de la derogada Ley 30/1992 y por ello plenamente trasladable aquí- es consolidado el criterio jurisprudencial plasmado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 mayo 2020 (rec. 6365/2018), en la que se expone que "Es doctrina constante de esta Sala al interpretar los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992 , antes y después de su modificación por la Ley 4/1999 ( sentencias de 26 de mayo de 1998 , 21 de marzo de 2000 , 23 de enero y 6 de febrero de 2001 , 16 de mayo de 2002 , 29 de enero de 2007 , 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995 , 427/1996 , 7725/1996 , 5451/1996 , 7591/2000 , 2780/2003 , 5579/2003 , 7363/2004 y 268/2008), (i ) que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y (ii) "que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella" ( STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007 , FJ 4).

Ambas conclusiones derivan de la doctrina de la "actio nata" en conjunción con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la primera impide que nazca el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción, de forma que la iniciación de un proceso penal dirigido a determinar unos hechos de los que puede derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de tener un efecto interruptivo de la pr escripción de la acción tendente a reclamarla; y la conjunción de esta doctrina de la "actio nata" con el derecho a la tutela judicial efectiva impone que para alzarse tal interrupción de la prescripción la resolución que ponga término al proceso penal se haya notificado a quienes puedan resultar afectados por ella, se encuentren o no personados en él, como, además, deriva del art. 270 LOPJ , y recuerda una también constante doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 220/1993 , 89/1999 , 298/2000 , 136/2002 , 93/2004 , 125/2004 , 12/2005 , entre otras).".

Añadiéndose, en lo que aquí interesa, que "el conocimiento de la terminación de las actuaciones penales, de su fecha y de la resolución que le pone término, constituye un presupuesto necesario para el ulterior ejercicio de la acción para reclamar la responsabilidad de la Administración derivada de los hechos por los que se siguió el proceso penal, con la consiguiente incidencia de tal conocimiento, que presupone la notificación, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente a la efectividad del citado derecho fundamental del perjudicado de acceder al proceso, contencioso administrativo en este caso, para hacer valer su pretensión para la reparación del daño sufrido.".

Pues bien, atendidas las precedentes consideraciones jurídicas este Tribunal ha de acoger la tesis sostenida por la parte recurrente en atención a lo que seguidamente se expondrá:

-Cabe destacar que la figura jurídica de la prescripción, en cuanto modo de extinción de los derechos y de las acciones ha de ser interpretada de forma restrictiva.

-No puede sostenerse la tesis maximalista propugnada por la parte demandada, según la cual solo cuando el proceso penal en el que se estén enjuiciando supuestos hechos delictivos cometidos por personal al servicio de las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 37 de la Ley 40/2015, es posible admitir, en su caso, la interrupción del plazo de prescripción.

Y ello porque, de un lado, el que el referido artículo 37 regule especialmente la responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, inserto en la Sección correspondiente a la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal a su servicio, no excluye per se pues nada se dice en contra, que no pueda admitirse, en consonancia con la jurisprudencia antes referida e incluso con el criterio jurídico seguido por el Consejo de Estado en su dictamen en este concreto supuesto, la interrupción de la prescripción en aquellos otros casos en que -en palabras de dicho órgano consultivo- "sin concurrir dicha circunstancia, sí procedería una interrupción del cómputo del plazo de prescripción en atención a que los hechos objeto del proceso penal son los mismos que determinan la responsabilidad patrimonial o condicionan de forma indubitada su procedencia". Y ello en atención al carácter preferente de la jurisdicción penal conforme a los artículos 4 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tesis esta plenamente compartida por este Tribunal, y que se ha aplicado por el Consejo de Estado, según expone en su dictamen, en otras reclamaciones de responsabilidad patrimonial frente a entidades supervisoras, como aquí acontece.

-Según consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre las sentencias más recientes la de 14 de julio de 2023 (recurso 7409/2021), "que recoge, a su vez, la doctrina del Tribunal Constitucional . Así en STS de 20 de noviembre de 2014 (rec. 3850/2012 ) con remisión a la de 7 de julio de 2011 (rec. 5417/2009), pone de relieve:

"1º.- Que el Tribunal Constitucional tiene consagrado el principio de que "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", señalando (con cita de la Sentencia 24/1984, de 23 de febrero , Fundamento de Derecho Tercero) que "En la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica, relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o, por decirlo en los términos del fundamento sexto de nuestra sentencia de 3 de octubre de 1983 , "es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3 ."".

Proyectado todo lo anterior a este concreto caso, vemos que el acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España adoptado en sesión de 10 de marzo de 2015 de intervención de Banco de Madrid, que es en el que se sustenta principalmente la reclamación formulada, pues los demás actos a que se refiere la parte actora los hace derivar de aquél, se adoptó según la nota de prensa emitida aquel día por el propio Banco de España, porque "la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos ha anunciado su decisión de considerar a la entidad de crédito andorrana Banca Privada de Andorra ... como una institución extranjera sometida a preocupación de primer orden en materia de blanqueo de capitales.... Tras esta decisión, el Instituto Nacional Andorrano de Finanzas (INAF), supervisor de BPA, ha decidido intervenir esta entidad para garantizar la continuidad de su operativa. Según la información recibida del INAF, su decisión no está basada en una eventual debilidad financiera de BPA ni de su grupo, sino en la necesidad de asegurar el cumplimiento por BPA de la normativa en materia de blanqueo de capitales". Por ello, se afirma también, dado que BPA ostenta el 100% del capital de la entidad española Banco de Madrid, "teniendo en cuenta las decisiones adoptadas por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos y por el INAF", se acuerda su intervención.

Como se aprecia con claridad, en la medida en que en el proceso penal a que aluden los recurrentes se estaba enjuiciando la posible comisión de un delito de blanqueo de capitales por los "titulares de un órgano de gestión y dirección" de Banco de Madrid, cabe concluir que la decisión a adoptar en relación con dichos hechos supuestamente delictivos condicionaba, por su relevancia y determinación, el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial en orden a conocer en toda su extensión el alcance -aquí el jurídico- del daño por el que querían reclamar.

Afirmar, como se hace en el dictamen del Consejo de Estado, que fue "la supervisión de la solvencia de una entidad de crédito, la que inspiró primordialmente las actuaciones del Banco de España", es contrario a lo que se afirma e inspiró el acuerdo de intervención.

Y el que según la resolución recurrida dicho acuerdo de intervención no se refiriera explícitamente a la sospecha de comisión de un delito de blanqueo de capitales por parte de la cúpula directiva de Banco de Madrid, tampoco es fundamento jurídico válido para negar la existencia de prejudicialidad penal y, por ende, de la interrupción del plazo de prescripción. Y ello porque como se acaba de exponer, fueron las graves acusaciones de posibles ilícitos en materia de blanqueo de capitales provenientes de FinCEN y la decisión de intervenir Banco de Andorra por su órgano de supervisión en atención a tales circunstancias, lo que sustentó el acuerdo de intervención de Banco de Madrid en cuanto entidad participada al 100% por Banca Privada de Andorra.

Además, según la nota informativa del Banco de España de 10 de abril de 2015, se tuvo en cuenta "adicionalmente" el informe recibido el 10 de marzo anterior del Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) tras una inspección a Banco de Madrid el año anterior, "en el que se incluían presuntos incumplimientos de la normativa española de prevención de blanqueo de capitales atribuibles a Banco de Madrid", que fue suspendido en su tramitación durante la sustanciación del proceso penal y que, incluso, ha culminado con resolución -de archivo- posterior a la propia fecha de reclamación que nos ocupa.

Sin a que a lo expuesto obste el que en la reclamación administrativa los reclamantes hicieran valer su condición de querellados y en la demanda la de socios mayoritarios -indirectos-, pues una vez descartada la tesis propugnada en la resolución recurrida en relación con la aplicación del artículo 37 de la Ley 40/2015, lo relevante es que el resultado del proceso penal condicionaba el ejercicio de la acción de todos ellos en los términos antes referidos.

En definitiva, teniendo en cuenta que el proceso penal culminó por auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de julio de 2019, notificado el 5 de julio siguiente, y el periodo de tiempo en que no cabe computar plazo alguno por estar suspendido en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el estado de alarma (desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 4 de junio de 2020), la presentación de la reclamación el 25 de septiembre de 2020 lo fue en el plazo legal.

TERCERO.-De las consecuencias jurídicas derivadas del precedente pronunciamiento de rechazo de la extemporaneidad de la reclamación.

La parte actora ha formulado una pretensión de plena jurisdicción ( artículo 31 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), pues además de solicitar la anulación de la resolución recurrida ha pretendido el restablecimiento de su situación jurídica individualizada mediante la indemnización reclamada. Por su parte, el Banco de España ha sostenido con carácter subsidiario a su pretensión principal la retroacción de las actuaciones para poder tramitar la reclamación, lo que debe rechazarse porque se ha tener en cuenta que, como señala la STS de 12 de junio de 2015 -recurso 2831/2013-, la reposición de actuaciones a la vía administrativa, al estimar un recurso respecto de una inadmisión administrativa, con carácter general, únicamente podría acordarse cuando ha sido solicitado por la parte que no hace alegaciones sobre el fondo, o cuando no hay datos suficientes en las actuaciones y expediente para resolver, de modo acabado, el recurso contencioso- administrativo.

Y ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, pues la parte recurrente ha alegado cuanto ha estimado conveniente sobre las cuestiones de fondo suscitadas, solicitando expresamente un pronunciamiento sobre las mismas, al igual que el Banco de España que, no obstante su primera pretensión subsidiaria de retroacción ha formulado asimismo como segunda pretensión subsidiaria, la desestimación de la reclamación formulando en su sustento cuanto ha estimado de su interés.

En estas condiciones, en que se cuenta con todos los elementos de juicio necesarios para resolver, la plena satisfacción del derecho a una tutela judicial efectiva demanda nuestra respuesta sobre el fondo del asunto propiamente dicho, como se hará seguidamente.

A mayor abundamiento cabe reseñar que en la STS de 8 de julio de 2021 (recurso 693/2020) se responde del siguiente modo a la cuestión de interés casacional: "en aquellos supuestos en que, efectuada una petición en vía administrativa sobre reclamación de daños y perjuicios con fundamento en la re sponsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, si la Administración se limita, sin trámite alguno, a declarar la extemporaneidad de la reclamación; accionada la pretensión en vía contencioso-administrativa, mediante la impugnación de tal resolución que así decidiera, el Tribunal de lo contencioso está obligado al examen de la pretensión indemnizatoria que se suplique por el perjudicado en su demanda, sin que le sea dable ordenar la re troacción de actuaciones a la fase administrativa para que, entre otros trámites, se emita el informe preceptivo pero no vinculante del Consejo de Estado o del órgano equivalente autonómico".

CUARTO.- Alegaciones de las partes sobre la cuestión de fondo.

A.El escrito de demanda.

Resumidamente cabe destacar lo que sigue del extensísimo escrito de demanda y siguiendo su orden argumental.

En una exposición inicial y a modo de antecedentes básicos se indica que la reclamación se fundamenta en "los daños producidos por el resultado final de la liquidación de la entidad Banco de Madrid" -de la que son accionistas mayoritarios indirectos por su participación en la matriz Banca Privada de Andorra-, "a resultas de la intervención de Banco de Madrid por el Banco de España y el conjunto de decisiones-activas y omisivas- adoptadas posteriormente por el último organismo", referidas al acuerdo de intervención de 10 de marzo de 2015 que abocó, primero, en la "solicitud de concurso" y posteriormente "a su ulterior liquidación".

Seguidamente se realiza un relato de hechos ordenado temporalmente con ciertas apreciaciones jurídicas:

1.- Inspección realizada por el SEPBLAC a Banco de Madrid.

Se destaca su carácter ordinario al no venir motivada por ninguna "alerta" por la detección de algún posible delito de blanqueo de capitales o de alguna situación de urgencia o gravedad excepcional, que se realizó con anterioridad a la intervención y que solo constató deficiencias en materia de control interno. Además "no estaba dirigida a justificarla ni era la causa de la misma", pese a lo afirmado de contrario por el Banco de España. Finalmente, el procedimiento sancionador abierto por el SEPBLAC ha sido sobreseído en agosto de 2021.

2.- Comunicado de FinCEN en relación con BPA.

Es de relevante interés su falta de "efectos vinculantes para las Autoridades competentes españolas", tratándose de "avisos" con "carácter indiciario" referidos a BPA y no a Banco de Madrid.

3.- Acuerdo de intervención de BPA por INAF y las medidas cautelares decretadas por el "Govern de Andorra".

Pese a que BPA sea ajena al objeto de este procedimiento, merece destacar la falta de justificación de su intervención en atención al "cumplimiento continuado" de sus obligaciones en materia de blanqueo de capitales.

4.- La intervención de Banco de Madrid por el Banco de España.

Se alude al sobreseimiento del procedimiento administrativo sancionador que "adicionalmente" -según afirmó el Banco de España- fundamentó su decisión de intervenir, como demostrativo de la ausencia de una situación de "excepcional gravedad" requerida por el artículo 70.1.b) de la Ley 10/2014.

5.- La suspensión del acceso de la entidad al Sistema bancario por el Banco de España y la salida de fondos (depósitos de bancos centrales) propiciada por esa decisión.

Esta medida "agravó de forma notoria la disponibilidad de liquidez de la entidad", sin que el Banco de España, en su lugar, dispusiera de alguna medida "para detener la retirada de fondos de los clientes".

6.- La solicitud y posterior declaración de concurso de acreedores de Banco de Madrid con liquidación de la entidad.

Dicha solicitud se debió a una situación de "insolvencia inminente" inexistente antes de la intervención, que era "controlable" de haberse adoptado por el Órgano supervisor "las medidas adecuadas y necesarias" para "infundir confianza y tranquilidad en los depositantes", lo que no se hizo. A la postre, los administradores nombrados por el Banco de España solicitaron la liquidación de la entidad, que fue la opción "más perjudicial" de entre aquellas contempladas en el ordenamiento jurídico vigente.

7.- La revocación de la autorización de Banco de Madrid para operar como entidad bancaria y la presentación del plan de liquidación de la entidad.

Se reseña la negativa incidencia de estas decisiones al imposibilitar la transmisión de la entidad como "una unidad productiva".

8.- La sentencia de declaración del concurso como fortuito y el resultado provisional del concurso de acreedores de Banco de Madrid.

El rechazo de la petición del Ministerio Fiscal de declarar culpable el concurso de acreedores revela la inexistencia, como corroboró el juez mercantil, de ningún incumplimiento de la normativa en materia de blanqueo de capitales. Por su parte, el informe a mayo de 2020 de la administración concursal arroja unos resultados que corroboran "la solvencia que poseía la entidad y la solidez de sus activos en el momento de la intervención y posterior liquidación por parte del Banco de España".

9.- La retirada de los comunicados de FinCEN sobre BPA.

Esto tuvo lugar en marzo de 2016 y en ellos no se recoge ningún resultado, ni judicial ni administrativo, con respecto a la situación de supuestos favorecimientos de blanqueo de capitales y "ni por asomo" se alude a lo actuado por el Banco de España en relación con Banco de Madrid, de lo que se desprende la irrelevancia de las mismas y, por ende, de la innecesariedad de la toma en consideración de los avisos de FinCEN al adoptar la decisión de intervención, habiendo bastado "con asegurar la liquidez de Banco de Madrid, una vez intervenida la matriz".

10.- El archivo de la causa penal por presunto blanqueo de capitales.

Tras reproducirse ampliamente algunos de los pronunciamientos judiciales en sede penal, la no apreciación de la comisión de ningún delito de blanqueo de capitales -como tampoco de ninguna infracción administrativa- impide considerar que concurriera una situación de excepcional gravedad que fundamentara la intervención.

11.- Archivo del procedimiento sancionador por presuntas infracciones administrativas por blanqueo de capitales.

En tal decisión, además, se afirma "la correlación absoluta de la actuación del Órgano de administración" y que la "observancia estricta de la normativa en materia de blanqueo de capitales ya existía y se puso a disposición del SEPBLAC en el momento en que se produjo la intervención de la entidad".

Prosiguiendo con la fundamentación jurídica de la demanda, también aquí la parte actora expone a título preliminar el planteamiento de la acción que ha ejercitado frente al Banco de España destacando una serie de "ideas": (i) El acuerdo de intervención "fue una medida irrazonable y que desencadenó efectos perversos sobre Banco de Madrid". Y (ii) El Banco de España "dejó de adoptar medidas alternativas que hubieran servido perfectamente al fin perseguido". Así como una serie de "aspectos relevantes" entre los que cabe destacar que la acción ejercitada no tiene por objeto -dice- "revisar la legalidad de concretos actos administrativos adoptados por el Banco de España y otras instituciones", sino acreditar la antijuricidad del daño causado.

Tras argumentar profusamente sobre la inexistencia de prescripción, cuestión jurídica ya resuelta, se aduce que lo resuelto por esta Audiencia Nacional en supuestos anteriores no resulta extrapolable a este caso por concurrir diferencias muy sustanciales, que son: (i) La distinta cualidad de los recurrentes en relación con su legitimación para recurrir y con la individualización del daño por el que se reclamaba, allí clientes, socios comerciales, trabajadores y mutualistas de Banco de Madrid, y aquí socios mayoritarios indirectos; (ii) Se invoca aquí novedosamente como aspecto totalmente relevante el sobreseimiento provisional de la causa por presunto blanqueo de capitales y el archivo del procedimiento sancionador incoado por el SEPBLAC, en relación con la antijuricidad del daño al poner de manifiesto lo irrazonable del actuar del Banco de España; (iii) En los otros procedimientos no se invocó la naturaleza y alcance de las comunicaciones de FinCEN como uno de los elementos principales que motivaron la decisión de intervención; (iv) Aquí se reclama no por un acto aislado sino por un conjunto de actos y omisiones sucesivas del Banco de España; y (v) En este proceso sí se acompaña un soporte probatorio técnico mediante el correspondiente informe pericial, que permite apreciar la antijuricidad de la actuación del organismo supervisor.

Tras ello se razona ampliamente sobre el requisito de la antijuricidad en general y en relación con la actuación de los organismos supervisores, en particular, refiriendo que lo esencial es determinar si la Administración actuó "de acuerdo con unos márgenes de interpretación razonables y razonados", debiéndose apreciar la existencia de responsabilidad porque, como aquí acontece, la actuación del Banco de España fue "arbitraria, injustificada, desproporcionada o contraria al ordenamiento jurídico" por cuanto: (i) No inciden negativamente en la antijuricidad los precedentes judiciales sobre otras reclamaciones; (ii) Sí inciden especialmente en dicha antijuricidad y, por tanto, en no tener el deber jurídico de soportar el daño causado, el sobreseimiento y archivo de la causa penal así como el archivo del procedimiento administrativo sancionador incoado por el SEPBLAC -que no arrojaron "elemento alguno inculpatorio"-, lo que supone un "indicio relevante de la total falta de proporcionalidad y ausencia de razonabilidad en dicha intervención".

Prosigue la demanda argumentando ampliamente acerca de la existencia de antijuricidad de cada uno de los concretos actos del Banco de España destacando, en cuanto a la decisión de intervención, la ausencia de vinculación jurídica alguna del Banco de España respecto de los comunicados de FinCEN, los cuales se dirigían en todo caso frente a BPA y no frente a Banco de Madrid, que son dos personas jurídicas diferentes sujetas a ordenamientos jurídicos también distintos, habiendo actuado el Banco de España como "un mero apéndice de dicha agencia norteamericana, eludiendo cualquier análisis crítico" de los comunicados "y procediendo con un automatismo absolutamente irrazonable habida cuenta de la gravedad de la medida adoptada".

Se expone también, abundando en la existencia de antijuricidad, que el informe del SEPBLAC de 25 de febrero de 2015 no revelaba ninguna situación de "excepcional gravedad" en materia de blanqueo de capitales que justificara la intervención de la entidad, como se corroboró en la jurisdicción penal pues alguno de los pasajes del auto de la Audiencia Provincial de Madrid "son un auténtico escarnio a la decisión de intervenir". Tan solo se constató la existencia de "deficiencias" que podían ser corregidas mediante las "medidas ordinarias" previstas en el artículo 67.2 del Real Decreto 304/2015, de 5 de mayo, como la "elaboración de un plan de acción por parte de la propia entidad".

Avanzando en la secuencia temporal de lo acaecido, el actor resalta asimismo la antijuricidad de otras actuaciones que siguieron al acuerdo de intervención y de este mismo, según se constata en el informe pericial adjuntado, como "las que sirvieron de acelerador de la crisis de liquidez que padeció Banco Madrid" en "relación directa de causalidad con la liquidación", y que son las que siguen: (i) La medida de intervención sin acompañamiento de otras medidas "desató el "pánico bancario y la pérdida de confianza en Banco Madrid"; y (ii) La suspensión del acceso a las operaciones de política monetaria del Eurosistema "fue la otra gran causa generadora del deterioro de la liquidez" que "condujo a la liquidación de la entidad".

La parte recurrente califica también de antijurídica la solicitud de concurso de acreedores con la posterior apertura de la fase de liquidación, incluyendo la decisión de revocación de la autorización de Banco Madrid para operar como entidad de crédito, que "supuso un manifiesto perjuicio en el ámbito de la liquidación" al hacer imposible aquélla "por unidades productivas" como establece la Ley Concursal.

Todo lo cual se explica con detalle en el informe pericial, al que alude, como también en lo referido a la "existencia de medidas más proporcionadas y menos perjudiciales que el conjunto de decisiones adoptadas por el Banco de España", tales como la adopción de "medidas de actuación temprana" de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y alternativas a la solicitud de concurso de acreedores.

En orden a justificar la existencia de la necesaria relación de causalidad se sostiene que "no cabe duda de que el conjunto de actos y actuaciones llevados a cabo por Banco de España han conducido a la liquidación de la entidad Banco Madrid y esta última, a su vez, se ha materializado en una grave pérdida patrimonial para los reclamantes en tanto que accionistas mayoritarios de Banco Madrid", basada en los siguientes motivos: (i) Los comunicados de FinCEN solo alertaban de manera directa de riesgo de blanqueo en BPA; (ii) La decisión de intervención se llevó a cabo "inaudita parte", reservada a situaciones de excepcional gravedad que no existía; (iii) El Banco de España entre los días 10 y 13 de marzo de 2015 "no adoptó ni llevó a cabo ninguna medida que pudiese mitigar la fuerte retirada de fondos"; (iv) La decisión de suspender el acceso a las operaciones de política monetaria y crédito intradía fue "discrecional"; y (v) Lo acaecido en el seno de la fase concursal y la petición en su seno de la liquidación fue "la medida más perjudicial para la entidad de entre aquellas contempladas en el ordenamiento jurídico".

Tras ello se sostiene la inexistencia de fuerza mayor y, finalmente, se alude a la producción de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con los reclamantes por remisión a lo consignado en el informe pericial del que se destacan sus conclusiones, y a la actualización de la indemnización solicitada e intereses que se reclaman.

B. El escrito de contestación a la demanda.

El Banco de España subraya por su importancia el que esta Sala haya concluido en sentencias precedentes que no concurrían los presupuestos exigibles para que pueda prosperar una acción de responsabilidad patrimonial en su contra, reproduciendo los hechos probados en ellas consignados.

En contestación a los expuestos en la demanda, en cuanto a los dos comunicados emitidos por FinCEN se afirma que de su lectura se comprende "la gravedad de los hechos anunciados y el efecto que la noticia tuvo en la confianza en el mercado sobre BPA y las empresas de su grupo, incluido Banco Madrid", pues las medidas que proponía aquel organismo afectaban tanto a la matriz como al resto de "entidades del grupo". Se destaca "la estrecha vinculación" entre BPA y Banco de Madrid, pues la primera era accionista único de la segunda y ambas compartían consejero delegado, de ahí que se extendiera con facilidad la desconfianza generada en torno a BPA por su posible participación en la comisión de un delito por el "efecto contagio" innegable dada su conexión. Por lo demás, sin negar el carácter no vinculante de los comunicados, se sostiene que tal argumento esgrimido de contrario "carece de relevancia práctica", ya que "la mera publicación de dichas comunicaciones por FinCEN en las que se realizaban graves acusaciones" desencadenó una serie de reacciones por entidades financieras bloqueando las cuentas de BPA y BM "dificultando gravemente su operativa y el acceso a liquidez", lo que es totalmente ajeno a la actuación del Banco de España; así como una "crisis reputacional sin precedentes para el grupo" y "una retirada masiva de depósitos por parte de sus clientes".

En cuanto al informe del SEPBLAC, se detiene en las deficiencias detectadas en materia de blanqueo de capitales por parte de la entidad y respecto al acuerdo de intervención se afirma que estuvo motivado "por las más que posibles repercusiones que el conjunto de los acontecimientos tendrían en la Entidad y el peligro que ello implicaba para su operativa y estabilidad", en relación con las informaciones incluidas en la decisión de la FinCEN, la actuación del INAF y adicionalmente el antes referido informe. Añade que dicho acuerdo de intervención "solo supuso la designación de dos empleados como interventores de la Entidad", cuya aprobación expresa era necesaria para la validez de las decisiones que acordasen los propios órganos de aquélla, y además como esta Sala ha declarado fue "una medida neutra y aséptica, dado lo limitado de sus efectos, así como neutral a los intereses de la entidad". En lo referido a la sustitución del órgano de administración de Banco de Madrid y la designación de dos administradores provisionales se indica que fue por la renuncia en bloque de los miembros del órgano de administración y por la solicitud de la propia entidad con la finalidad de "preservar la estabilidad de la entidad y su operativa", y en definitiva, que la intervención acordada "debe valorarse a la luz de la información disponible y riesgos existentes al momento de su adopción".

Por lo demás, considera plenamente trasladable a este caso lo enjuiciado en sentencias precedentes descartando las diferencias alegadas de contrario, y respecto al informe pericial que "lejos de ser un documento riguroso e imparcial, incurre en un relato sesgado y partidario de los hechos (...) omitiendo detalles relevantes (...) y, además, realizando una serie de afirmaciones carentes de rigor", que pasa a detallar.

QUINTO.- Precedentes de este Tribunal y su consideración en el presente caso.

Como bien conocen ambas partes al referirse a ellas en sus respectivos escritos procesales, esta Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse en varias sentencias en relación con la actuación del Banco de España respecto a Banco de Madrid.

Dada la insistencia de la parte actora en la improcedente extrapolación a este caso de lo que ya se ha resuelto, conviene precisar que la sentencia -firme- de 12 de septiembre de 2018 (recurso 1094/2016) resolvió sobre una reclamación en materia de responsabilidad patrimonial formulada contra el Banco de España "en relación con la intervención y actuaciones posteriores respecto de la entidad Banco de Madrid, S.A.U.", por lo que debe decaer la alegación según la cual solo se analizó la responsabilidad derivada del acuerdo de intervención y ningún otro posterior . Y lo mismo cabe predicar de las dos sentencias -firmes- de 27 de marzo de 2019 (recursos 836/2017 y 827/2017) y la de 24 de abril de 2019 (recurso 856/2017).

En cuanto a la distinta condición de socios comerciales, mutualistas, trabajadores, clientes, etc. en virtud de la cual reclamaron en esos otros procesos, basta afirmar que tal circunstancia en modo alguno impide tomar en consideración aquí y ahora los razonamientos jurídicos de dichas sentencias, en tanto en cuanto en todos ellos se parte de un mismo presupuesto jurídico, que es analizar si en la actuación del Banco de España en relación con Banco de Madrid en su conjunto y no solo la limitada al acuerdo de intervención, concurren los requisitos necesarios para que prospere una reclamación de responsabilidad patrimonial. Todo ello sin perjuicio de la resolución que proceda adoptar en relación con aquellas otras cuestiones jurídicas no alegadas en esos otros procedimientos.

SEXTO.- Los hechos relevantes para la resolución de este recurso.

Ateniéndonos a aquellos consignados en nuestra sentencia de 12 de septiembre de 2018, que a su vez se hizo eco de los recogidos en la sentencia de esta Sección del día 25 de octubre de 2017 (recurso 629/2015 interpuesto contra una resolución de inadmisión y subsidiariamente desestimación del recurso de alzada presentado por varias entidades contra la Resolución de fecha 10 de marzo de 2015 del Banco de España (BOE nº 60 de 11 de marzo de 2015) por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de la misma fecha en relación a la intervención de la entidad Banco de Madrid S.A)., son los siguientes:

"1.- Banco de Madrid, S.A. es propiedad de la entidad de crédito andorrana Banca Privada d'Andorra (BPA), que en julio de 2011 adquirió el 100% de las acciones del Banco al grupo Kutxa Bank.

2.- El 10 de marzo de 2015 la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos anunció su decisión de considerar a BPA como una institución financiera extranjera sometida a preocupación de primer orden en materia de blanqueo de capitales (primary money laundering concern) de acuerdo con la Sección 311 del USA Patriot Act. Adicionalmente, la FinCEN emitió una Notice of Proposed Ru/emaking en la que proponía (i) prohibir a las entidades financieras estadounidenses abrir o mantener cuentas a nombre de BPA o cualquier entidad de su grupo (entre ellas, Banco de Madrid); y (ii) requerir a las entidades financieras estadounidenses para que implementasen medidas de especial diligencia para evitar que las cuentas que tuvieran abiertas a otras entidades fueran utilizadas para procesar operaciones en las que intervinieran BPA o cualquier entidad de su grupo (entre ellas, Banco de Madrid). Aun tratándose de una propuesta, en la práctica ello tuvo como consecuencia que una serie de entidades, en especial las de Estados Unidos, dejaran de operar con BPA y sus filiales.

3.- A la vista de la anterior decisión, el Instituto Nacional Andorrano de Finanzas (INAF), supervisor prudencial de ese país, intervino BPA mediante la designación de dos interventores, con el objetivo de garantizar la continuidad de la operativa normal de esa entidad y proteger a sus clientes.

4.- Por su parte, en esa misma fecha (10 de marzo de 2015) el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) trasladó a la Dirección General de Supervisión del Banco de España un informe de inspección en el que se ponían de manifiesto potenciales irregularidades graves de Banco de Madrid en materia de blanqueo de capitales.

5.- Sobre la base de las anteriores decisiones e información, el 10 de marzo de 2015 la Comisión Ejecutiva del Banco de España, en aplicación de lo previsto en el artículo 70.1.b) de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, acordó la intervención de Banco de Madrid, designando, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de dicha Ley , a dos empleados del Banco de España como interventores de la Entidad. Según se señala en el propio Acuerdo, la medida adoptada resultaba la más apropiada para tener un conocimiento continuo de la situación de Banco de Madrid y asegurar que la actividad de la Entidad no se utilizara para finalidades ilícitas relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. La intervención se acordó con exclusión del trámite de audiencia por entender que, de lo contrario, la efectividad de la medida se podría haber visto gravemente comprometida. De conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 10/2014 , como consecuencia de la intervención, los actos y acuerdos de cualquier órgano de Banco de Madrid que se adoptasen a partir de la efectividad de dicha medida requerirían, para su validez y efectos, de la aprobación expresa de los interventores designados.

6.- El 11 de marzo de 2015 tuvo lugar la publicación en el BOE (B.O.E. n 60, de 11 de marzo de 2015, p.22900) de la Resolución de 10 de marzo de 2015, del Banco de España, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la misma fecha, en relación a la entidad Banco de Madrid, S.A.

7.- El 11 de marzo de 2015 tiene lugar un Consejo de Administración Extraordinario de Banco de Madrid en el que por unanimidad de sus miembros se acuerda solicitar del Banco de España adopte la medida de sustitución del órgano de administración de Banco de Madrid, conforme a lo previsto en el artículo 71 de la Ley 10/2014 . Según consta en el Acta de la reunión, "esta decisión tiene una doble finalidad, por un lado, facilitar la labor de intervención que el Banco de España ha empezado a ejercer en la entidad, y, por otro lado, defender los intereses de los empleados y clientes de Banco Madrid, contribuyendo de este modo a preservar la estabilidad de la Entidad".

8.- El 12 de marzo de 2015 la Comisión Ejecutiva del Banco de España, a solicitud del consejo de administración de Banco de Madrid, acordó la sustitución provisional de dicho órgano, designando tres administradores provisionales, de conformidad con lo previsto en los artículos 70.1.b ) y 73.1 de la Ley 10/2014 . Mediante el referido Acuerdo se dejaba asimismo sin efecto la medida de intervención adoptada el 10 de marzo de 2015.

9.- El 13 de marzo de 2015 tuvo lugar la publicación en el BOE (B.O.E. n 62, de 13 de marzo de 2015, p.23559) de la Resolución de 12 de marzo de 2015, del Banco de España, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la misma fecha, en relación a la entidad Banco de Madrid, S.A.

10.- El 16 de marzo de 2015 los administradores provisionales de Banco de Madrid solicitaron la declaración de concurso de acreedores de la Entidad y suspendieron su operativa ordinaria en tanto se pronunciase el Juez competente para conocer de dicha solicitud. Según nota hecha pública por Banco de Madrid el mismo día, dicha decisión respondía a la necesidad de "asegurar un trato igual de los depositantes y demás acreedores de Banco de Madrid" ante el fuerte deterioro de la situación económica-financiera experimentado por la entidad a consecuencia de las importantes retiradas de fondos de clientes que se venían produciendo durante los últimos días, tras hacerse pública la decisión adoptada por la FinCEN de considerar a BPA como una institución financiera extranjera sometida a preocupación de primer orden en materia de blanqueo, y que, en definitiva, habían afectado a la capacidad de Banco de Madrid para hacer frente al cumplimiento puntual de sus obligaciones.

11.- Mediante Auto de 25 de marzo de 2015 el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid declaró a Banco de Madrid en concurso de acreedores, decretó la apertura de la liquidación de la Entidad y acordó su disolución, con cese en su función de los administradores provisionales, sustituidos por la administración concursal.

12.- El 7 de abril de 2015 la Comisión Ejecutiva del Banco de España acordó el cese de la medida de sustitución de administradores y así como el inicio del procedimiento de revocación de la autorización de Banco de Madrid.

Conforme se ha señalado, los anteriores hechos ya figuran recogidos, entre otros, en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 25 de octubre de 2017 , y a ellos debe añadirse, en lo que al presente recurso interesa, que el Banco de España, en su sesión de 15 de marzo de 2015, acordó suspender el acceso de la entidad a las operaciones de política monetaria y crédito intradia, con efecto a partir del 16 de marzo.

La decisión fue comunicada ese mismo día tanto a la entidad como al Banco Central Europeo, cuyo Consejo de Gobierno ratificó su contenido en su sesión de 18 de marzo de 2015.".

SÉPTIMO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración, en general, y la del Banco de España como órgano de supervisión, en particular.

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, lo que ya venía previsto con anterioridad en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (Texto Refundido de 26 de julio de 1957), el artículo 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución .

Como expusimos en nuestras precedentes sentencias, en la interpretación de estas normas, el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988, de 12 de febrero, de 21 y de 22 de marzo y de 9 de mayo de 1991, o de 2 de febrero y de 27 de noviembre de 1993), ha estimado que para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración, 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. O, como señala el mismo Alto Tribunal en sus Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986, de 29 de mayo de 1987, de 17 de febrero o de 14 de septiembre de 1989 , para que nazca dicha responsabilidad se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración".

En cuanto a la relación causal, el mismo Tribunal Supremo se ha ocupado de resaltar que "la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el caso de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión, no es suficiente una pura conexión lógica para restablecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración; pero el buen sentido indica que la Administración solo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo. Ello conduce necesariamente a una conclusión; en el supuesto de comportamiento omisivo no basta que la intervención de la Administración hubiera impedido la lesión, pues esto conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; y este dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar" ( Sentencias de 16 de mayo de 2008, de 27 de enero, 31 de marzo y 10 de noviembre de 2009, de 21 de febrero y de 1 de junio de 2012 o de 2 de junio de 2014).

Teniendo en cuenta que lo que se reclama aquí es la responsabilidad patrimonial directa del Banco de España, junto a estos principios de orden general debemos tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial en el caso de organismos supervisores y, así, como hemos señalado en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2018 -dictada en el recurso seguido ante esta Sección con el nº 582/2016 -: "(...) el Tribunal Supremoestablece que la existencia del organismo supervisor no supone per se la concurrencia de responsabilidad patrimonial en el caso de que se produzca una disfunción, en tales casos para que se pueda apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es necesario que en el ejercicio de su función el órgano supervisor haya actuado de forma arbitraria, injustificada o de forma contraria al Ordenamiento" -lo que de hecho admite el actor en su escrito de demanda-.

Así dice la antedicha sentencia:

"Con respecto a la responsabilidad patrimonial de los organismos reguladores, ha mantenido el Tribunal Supremo que no puede exigirse la garantía absoluta de que no se produzcan disfunciones en los distintos sistemas, sin que la mera existencia de tales organismos constituya, per se, título de imputación suficiente para reclamar responsabilidad patrimonial con el objeto de indemnizar cualquier perjuicio que puede acaecer por la participación voluntaria de los ciudadanos en el ámbito financiero, con independencia de la causa que lo haya producido.

En este sentido, ha precisado que "la responsabilidad del órgano de control vendrá determinada por la imputabilidad del daño, en relación causal, a la omisión de aquellas actuaciones que razonablemente le fueran exigibles adoptar en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce para el cumplimiento de su función o al ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico, lo que supone una valoración propia de un órgano técnico (. ..] con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrario a la norma", señalando que, para ponderar si aquellas facultades se han ejercitado razonable y proporcionalmente, hay que estar "a las circunstancias concurrentes al momento en que se tenían que adoptar" (Sentencia de 27 de en ero de 2009). (...)"

Asimismo, la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de fecha 20 de diciembre de 2000 señala, entre otros extremos, que:

"(...) la supervisión administrativa de los mercados, en este caso financiero, no sustituye las responsabilidades por actos propios ni las consecuencias de la gestión empresarial, ni las responsabilidades de las relaciones contractuales; pues no es la Administración la que gestiona, ni a ella se le puede imputar las consecuencias de esa gestión (...)".

OCTAVO.- Incidencia de las actuaciones penales y de las administrativas sancionadoras por presuntos delitos e ilícitos en materia de blanqueo de capitales.

En este punto debemos insistir en una consideración jurídica fundamental que se acaba de exponer en el precedente fundamento y que la parte actora soslaya en todo momento, cual es que el análisis de la razonabilidad y de la proporcionalidad de la actuación del Banco de España en los términos antes expuestos, debe efectuarse a la luz de la información disponible y de las circunstancias concurrentes en su momento, y no a la de otras posteriores mediante valoraciones jurídicas y opiniones técnicas sobre soluciones alternativas una vez conocido todo lo que aconteció.

Expuesto lo anterior, resulta documentado en las actuaciones que el procedimiento penal seguido contra miembros del órgano de gestión y dirección de Banco de Madrid por un presunto delito de blanqueo de capitales terminó mediante auto de 3 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando en apelación el dictado por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, de los que caben destacar los siguientes extremos:

-Se decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones, lo que supone que "hasta este momento (...) no existen indicios suficientes" de la comisión del delito en cuestión.

Ante todo debe hacerse notar que el sobreseimiento provisional de las actuaciones no permite apreciar, como se sostiene en el escrito de demanda, la irrazonabilidad o arbitrariedad en la decisión de intervención, pues debe diferenciarse con claridad el ámbito de enjuiciamiento en sede penal de lo que aquí debe analizarse, y en este punto resulta fundamental que bastaba en ese momento con la existencia de sospechas y graves acusaciones de la presunta comisión de delitos de blanqueo de capitales, en los términos reseñados en el relato de hechos antes expuesto y que condujeron a la FinCEN y a INAF a adoptar sus trascendentales decisiones.

-Todo ello tras "una investigación exhaustiva, con aportación de ingente documentación, el informe pericial, (...) , declaraciones testificales, se ha oído a los investigados, (...) y fruto de dicha laboriosa instrucción que se ha extendido durante casi cuatro años, (...) ", de lo que se sigue precisamente lo contrario a lo afirmado en la demanda, esto es, que difícilmente puede apreciarse irrazonabilidad o manifiesta falta de fundamento en la decisión atendidas la información de la que se disponía y las circunstancias concurrentes el 10 de marzo de 2015, cuando en vía penal se ha necesitado invertir casi cuatro años para alcanzar una decisión de sobreseimiento provisional, ni siquiera una sentencia de absolución.

Y algo parecido es lo que sucede con el procedimiento administrativo sancionador. El que en agosto de 2021 se haya archivado al no apreciar la comisión de ninguna infracción administrativa, en nada empece la razonabilidad de la decisión de acordar la intervención, repetimos, dada la información de la que se disponía y las circunstancias existentes en ese momento, pues recordemos, su incoación se debió a que el Comité Permanente de la Comisión del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, que no el Banco de España, "considera que los hechos descritos en el informe de inspección podrían constituir infracciones administrativas en materia de prevención de blanqueo de capitales". Es más, el propio actor conoce y sabe que en el referido informe se detectaron diversas deficiencias, por lo que el archivo del procedimiento sancionador, básicamente porque ni la sentencia de lo mercantil ni los autos judiciales penales posteriores hayan apreciado la existencia de culpabilidad en el concurso de acreedores o la comisión de un delito de blanqueo de capitales, respectivamente, priven a la decisión de intervención de razonabilidad, proporcionalidad o fundamento válido a los efectos que nos ocupan.

NOVENO.- Sobre la antijuricidad del acuerdo de intervención.

Ante todo cabe comenzar indicando algo que es predicable de esta concreta medida y de las ulteriores a que se refiere la parte actora, y que dijimos desde nuestra sentencia de 12 de septiembre de 2018, a saber, que "no se puede desconocer que la pretendida negligente intervención del Banco de España que invoca la parte recurrente -así como determinadas actuaciones posteriores-, se ha efectuado mediante la emisión por el órgano supervisor de determinados actos administrativos que, de no haber sido impugnados, gozan de la presunción de validez y adecuación a derecho que dimana de su propia naturaleza jurídica.". Claro está, como también se expone en la demanda, que no se está enjuiciando la legalidad de la actuación administrativa sino su antijuricidad en el ámbito de una reclamación de responsabilidad patrimonial, pero también resulta evidente que todas aquellas alegaciones de las que, en definitiva, se desprende un reproche de ilegalidad deben decaer sin necesidad de mayores argumentaciones jurídicas.

Expuesto lo anterior, el actor cuestiona la razonabilidad de la decisión por la existencia de datos e indicios que impiden considerar válidamente la existencia de una situación de "excepcional gravedad", como exige el artículo 70.1.b) de la Ley 10/2014, que disponía en su redacción legal aplicable ratione temporis, que procederá la intervención "Cuando existan indicios fundados de que la entidad de crédito se encuentre en una situación distinta de las previstas en el ámbito de aplicación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de las Entidades de Crédito, pero de excepcional gravedad y que pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia".

Pues bien, amén de lo razonado en el precedente fundamento jurídico respecto a la inexistencia de incidencia alguna en la antijuricidad por el hecho de haberse sobreseído las actuaciones penales y el procedimiento administrativo sancionador, y que el informe de inspección que adicionalmente se tomó en consideración al acordarse la intervención detectó deficiencias en el cumplimiento de la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales, ya en el auto de 25 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid por el que se declara a Banco de Madrid en concurso de acreedores se razonó que, "de hecho el artículo 70.1.b) de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, precepto que justificó la intervención de la entidad deudora decretada por Resolución del Banco de España de 12 de marzo de 2015, alude de hecho expresamente a la posibilidad de que una entidad de crédito se en encuentre en una situación distinta de las previstas en el ámbito de aplicación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, pero que resulte de excepcional gravedad y pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia", añadiendo en este mismo sentido que "la entidad deudora solicitante del concurso se ha visto expuesta en fechas muy recientes a una situación excepcional".

Prosiguiendo con los demás reproches efectuados desde el examinado requisito legal de la antijuricidad del daño por el que se reclama, cabe detenerse en los comunicados de FinCEN. Insiste la parte actora en su carácter no vinculante, algo que ya fue tomado en consideración por nuestras precedentes sentencias y que no obstaron a la desestimación de los recursos interpuestos, y que el Banco de España reconoce en su escrito de contestación a la demanda. Ahora bien, pretender sostener una supuesta antijuricidad del acuerdo de intervención por tal circunstancia no puede ser favorablemente acogida. En este sentido no puede desconocerse lo que se expone en el Preámbulo de la Ley 10/2014, que tiene que ver con la "completa internacionalización" de la actividad bancaria en las últimas décadas, que ha hecho que "el negocio bancario" se haya hecho "global", en el contexto de una "creciente y mundial interdependencia entre entidades y mercados financieros" que "pueden conducir a estas instituciones y al conjunto de las economías a situaciones de dificultad, con graves consecuencias sobre el funcionamiento global del sistema económico", lo que justifica, en definitiva, que el ordenamiento jurídico articule "con una profundidad interventora mayor que las empleadas en otras áreas de actividad económica, la regulación necesaria para la mejor prevención y gestión de los riesgos financieros", con "el fundamento último" consistente "en la necesidad de garantizar la estabilidad y el eficiente funcionamiento de los mercados financieros", y que el "riesgo y la incertidumbre son consustanciales a la actividad bancaria".

De ahí que no se comparta la minimización del negativo impacto en los mercados que, a juicio de la parte actora, provocaron las graves sospechas a que se aludía en los comunicados de FinCEN, como tampoco de la decisión de intervención de BPA por su organismo supervisor en el mismo día y por las mismas razones.

En otro orden de consideraciones al respecto, como las referidas al ámbito de afectación de estas actuaciones solo a BPA según la demanda, debemos señalar lo que dijimos en nuestras sentencias, que " Aun tratándose de una propuesta, en la práctica ello tuvo como consecuencia que una serie de entidades, en especial las de Estados Unidos, dejaran de operar con BPA y sus filiales", y en el auto declarando el concurso de acreedores de Banco de Madrid indicando respecto a la "decisión" de FinCEN, que "vino acompañada de la propuesta de adopción de determinadas medidas que afectan a la señalada entidad y a todo su grupo", lo que unido a que BPA sea la matriz de Banco de Madrid permite apreciar la razonabilidad de la medida de intervención en los términos que en ella se expusieron, no solo por la directa incidencia de todo lo acaecido en el propio Banco de Madrid, sino por el contexto antes mencionado de internacionalización de la actividad bancaria, que hubiera resultado suficiente a estos efectos. Es más, en el propio informe pericial en que se sustenta la demanda -cuyo análisis se realizará con posterioridad- se viene a reconocer lo que se niega en aquélla al exponer en sus antecedentes que, con la decisión de FinCEN "se prohibió, entre otros, el acceso de BPA y de las entidades de su grupo a operar en dólares en los Estados Unidos y mantener sus cuentas de corresponsalía con entidades norteamericanas".

Tampoco puede sostenerse válidamente la antijuricidad del acuerdo de intervención por haber bastado "con asegurar la liquidez de Banco de Madrid, una vez intervenida la matriz", pues ello se argumenta en atención a sucesos acaecidos con posterioridad, como que FinCEN dejara sin efecto al año siguiente las medidas acordadas en su momento. O porque la medida de intervención sin acompañamiento de otras medidas "desató el "pánico bancario y la pérdida de confianza en Banco Madrid", lo que debe ser rechazado pues como resulta de las actuaciones y concretamente del antes mencionado auto declarando a la entidad en concurso de acreedores, fueron varios los hechos que abocaron a la entidad a la situación de "insolvencia inminente" y que, como se verá, no todos ellos eran atribuibles directa ni exclusivamente al Banco de España -y más en concreto a su acuerdo de intervención-, al afirmarse que: "la decisión inicial adoptada por el Banco de España de intervenir la entidad (...) , la posterior decisión del Consejo de Administración de la entidad de dimitir en bloque y pedir su sustitución pocas horas después, el nombramiento por parte del Banco de España de administradores provisionales de la entidad y el anuncio a través de los medios de comunicación de la apertura de expediente a la entidad por parte del (...) SEPBLAC, así como el posible inicio de actuaciones por el Ministerio Fiscal, precipitaron una situación de pánico y desconfianza de los clientes de la entidad".

Por último no podemos olvidar que la medida en cuestión, según razonó el Banco de España, "resultaba la más apropiada para tener un conocimiento continuo de la situación de Banco de Madrid y asegurar que la actividad de la Entidad no se utilizara para finalidades ilícitas relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo", lo que abunda, si aún cabe más, en la consideración que se trató de una decisión razonada y razonable.

Y es que, en definitiva, como afirmamos en nuestra sentencia de 12 de septiembre de 2018 examinando la necesidad y proporcionalidad de la intervención, "no se puede desconocer que esta Sección, en la referida Sentencia de 25 de octubre de 2017 , ya ha señalado que se trata de una medida que se circunscribe al ámbito interno de control de la entidad bancaria, tendente, precisamente, a salvaguardar los derechos de los socios y de los clientes de dicha entidad.

Esto es, ( () la adopción de dicha medida es aséptica, dado lo limitado de sus efectos, así como neutral a los intereses de la entidad.

Y precisamente esa neutralidad y finalidad de aseguramiento se pone de manifiesto en la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo", de stacándose asimismo al hilo de lo que en su momento dictaminó el Consejo de Estado, "que la intervención de Banco Madrid vino exigida por la situación de grave riesgo de inestabilidad en que se encontraba dicha entidad al tiempo de adoptarse la medida, destacando, entre otros extremos, que la estabilidad de una entidad de crédito no resulta sólo de su posición patrimonial y financiera sino de otras consideraciones, como la reputación de que goza en el mercado, esto es, el denominado riesgo reputacional.".

DÉCIMO.- Sobre la antijuricidad de las actuaciones del Banco de España posteriores al acuerdo de intervención de la entidad.

Continuando con el análisis de los numerosos reproches alegados por la parte actora, según consta en las actuaciones la medida de intervención acordada el 10 de marzo de 2015 quedó sin efecto tan solo dos días después por un hecho sumamente relevante que va en contra de la tesis postulada por aquella parte, cual fue que el Consejo de Administración de la propia entidad intervenida acordó por unanimidad el día 11 siguiente solicitar del Banco de España la adopción de la medida de sustitución del órgano de administración de Banco de Madrid conforme a lo previsto en el artículo 71 de la Ley 10/2014. Y según consta en el Acta de la reunión, "esta decisión tiene una doble finalidad, por un lado, facilitar la labor de intervención que el Banco de España ha empezado a ejercer en la entidad, y, por otro lado, defender los intereses de los empleados y clientes de Banco Madrid, contribuyendo de este modo a preservar la estabilidad de la Entidad".

Nuevamente hemos de traer a colación lo que afirmamos en la sentencia de 12 de septiembre de 2018, plenamente trasladable aquí, en los siguientes términos:

"(...) la sustitución del órgano de administración no fue adoptada por iniciativa propia del Banco de España sino, por el contrario, a petición, y como consecuencia del cese en bloque de los miembros del Consejo de Administración de Banco de Madrid (...).

Asimismo, y sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que son ya los administradores provisionales quienes, en nombre de Banco de Madrid -y no de Banco de España-, solicitan la declaración de concurso, siendo el Juez Mercantil quien, previos los oportunos trámites, declara a Banco de Madrid en tal situación.

Y, así, el Auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de fecha 25 de marzo de 2015 deja sentado que la solicitud de la declaración de concurso fue presentada por el procurador que reseña, en representación de Banco de Madrid S.A.U (...).

Por lo tanto, la solicitud de declaración de concurso la presenta el propio Banco de Madrid, sin que, por otra parte, se pueda olvidar que las resoluciones adoptadas en el seno del procedimiento concursal eran recurribles por los legitimados al efecto, resultando ya ajenas al ámbito de actuación del Banco de España.".

Se reprocha ahora que el Banco de España no hiciera lo adecuado y que ante la situación de insolvencia que no existía antes, tuviera que solicitarse la declaración de concurso. Sin embargo debemos insistir en que la parte actora obvia la decisiva participación de la propia entidad, que lejos de cuestionar no solo la legalidad sino la propia razonabilidad y proporcionalidad del acuerdo de intervención, acordó al día siguiente de la intervención solicitar al Banco de España el nombramiento de unos administradores provisionales, que fueron, en nombre de la entidad, quienes instaron la declaración de concurso. En definitiva, reprochar la falta de actuación o la necesidad de adoptar unas medidas distintas u otras complementarias en tan escaso periodo temporal, soslayando la propia actuación de la entidad intervenida carece de base suficiente para afirmar la antijuricidad de la conducta -activa o por omisión- del Banco de España.

Dicho cuanto antecede, aduce la parte actora que la suspensión del acceso de la entidad al Sistema bancario por el Banco de España y la salida de fondos (depósitos de bancos centrales) propiciada por esa decisión "agravó de forma notoria la disponibilidad de liquidez de la entidad", sin que el Banco de España, en su lugar, dispusiera de alguna medida "para detener la retirada de fondos de los clientes". Nos remitimos aquí a lo referido en el anterior fundamento jurídico en relación con la concurrencia de diversos sucesos y "múltiples actores" - en palabras de la parte demandada - hasta el punto de apreciarse una situación de insolvencia inminente, sin olvidar que el Banco de España fue adoptando sus decisiones en función del desarrollo de los acontecimientos, y siempre al amparo de la normativa que resultaba de aplicación en cada momento. Así, el referido acuerdo de suspender el acceso de la entidad a las operaciones de política monetaria del Eurosistema tuvo como fundamento normativa comunitaria, de lo que no cabe aquí hacer cuestión alguna, y por la concreta circunstancia de "gravísimo deterioro de la situación operativa y de liquidez de Banco de Madrid" - según informó el Banco de España-, y el propio Banco Central Europeo ratificó días después la decisión en cuestión, lo que nuevamente incide en el rechazo de la concurrencia de antijuricidad a que se aferra la parte recurrente.

Al hilo de lo anterior, cabe reseñar lo que se consignó en la tantas veces referida sentencia de 12 de septiembre de 2018, que "el Consejo de Estado viene a remarcar y argumentar que una vez que se había intervenido Banco de Madrid resultaba prácticamente obligada la suspensión de acceso de la entidad a las operaciones de política monetaria del Eurosistema, ante el riesgo de que la liquidez accedida a través del Eurosistema se utilizara para apoyar a otra entidad con graves problemas de liquidez como BPA, que no sólo no tenía acceso directo a las facilidades, sino que estaba intervenida por su autoridad supervisora.

Téngase presente, además, que la decisión de suspensión adoptada por el Banco de España en su sesión de 15 de marzo de 2015 fue comunicada ese mismo día no sólo a la entidad Banco de Madrid, sino precisamente al Banco Central Europeo, cuyo Consejo de Gobierno ratificó su contenido en sesión de fecha 18 de marzo de 2015.

En definitiva, en estas condiciones se ha de concluir, sin necesidad de ninguna otra consideración, que no puede prosperar la pretensión actora pues, además de que se pretende revisar por la vía de la responsabilidad patrimonial todo el procedimiento que abocó a la declaración de concurso de acreedores y liquidación de la entidad Banco de Madrid - siendo así que la pretendida negligente actuación del Banco de España implica la emisión de los correspondientes actos administrativos dotados, de no haber sido impugnados, de la presunción de validez-, lo cierto es que, por una parte, la intervención de Banco de Madrid ya se declaró medida neutral por esta Sala en la mentada Sentencia de 25 de octubre de 2017 , sin que, por otra parte, en el seno de este procedimiento se haya practicado prueba con virtualidad justificativa suficiente para que pueda estimarse acreditado un actuar negligente del Banco de España, o no adecuado al cumplimiento de las finalidades que tiene atribuidas, máxime cuando diversas de las actuaciones que invoca dicha parte actora no resultan atribuibles al Banco de España y cuando concurren actuaciones previas de otras instituciones (como FinCEN o INAF), así como actuaciones del propio Banco de Madrid.".

Por lo demás y sin ánimo de ser reiterativos, resulta preciso recordar que las actuaciones llevadas a cabo en el seno del proceso concursal iniciado a instancias de la propia entidad resultan ajenas a la actuación del Banco de España. Y que no puede cuestionarse aquí, a los efectos de la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, la conformidad o no a Derecho de la decisión de no acordar la resolución de la entidad con arreglo a lo dispuesto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ni las consecuencias jurídicas que derivaron de ella, en especial la liquidación en el seno del proceso concursal, de la que los actores hacen derivar, directamente, el daño por el que reclaman.

A este respecto también dijimos en la sentencia de 18 de septiembre de 2018 que " Téngase en cuenta que la parte recurrente insiste en que se podía haber actuado de forma más prudente de acuerdo con los mecanismos que la propia normativa tiene recogidos para situaciones en las que el Banco de España tenga que intervenir, de tal forma que se podía haber evitado liquidar el banco en un procedimiento concursal con el consiguiente daño que ha producido a los trabajadores.

En este sentido, se ha de destacar que en la demanda se recuerda que el 17 de marzo de 2015 se dicta auto por el Juzgado de lo mercantil n° 1 de Madrid por el que acuerda la notificación al FROB de la solicitud de concurso, para que comunique si va a abrir proceso de reestructuración o de resolución conforme a lo previsto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

El mismo 18 de marzo de 2015 -continúa la parte recurrente- el Banco de España trasladó al FROB el acuerdo de su Comisión Ejecutiva, de la misma fecha, por el que se consideró que no procedía la apertura del proceso de resolución de Banco de Madrid por no concurrir los requisitos previstos legalmente. La Comisión Rectora del FROB, conocido el acuerdo del Banco de España, acordó y decidió comunicar al Juzgado la no apertura de un proceso de resolución de Banco de Madrid. Y viene a argumentar la parte actora su disconformidad con tal decisión, señalando que, en definitiva, se pone de manifiesto que la intención oculta del Banco de España era la de liquidar el banco y no la de asegurar la continuidad de la actividad de esta entidad tal y como manifestó siete días antes en la nota de prensa de 10 de marzo de 2015.

Sin embargo, y en línea con lo ya remarcado, lo cierto es que, en cualquier caso, no se ha propuesto ni practicado actividad probatoria con virtualidad justificativa suficiente para tener por acreditadas tales alegaciones, y el correlativo carácter erróneo o inadecuado de los acuerdos y decisiones adoptados a este respecto, sin que, por otra parte, como ya se ha reseñado, conste -ni se alegue- que haya sido dictada decisión judicial alguna declarando la disconformidad al ordenamiento jurídico de tales actuaciones.

(...) Señala también la parte recurrente que el Banco de España no contribuyó a apaciguar el pánico del público, insistiendo en que podía perfectamente haber evitado la creación de ese pánico bancario en su nota de prensa relativa a la intervención el 10 de marzo de 2015, pudiendo haber generado confianza entre los clientes de la entidad como ha hecho en otras ocasiones con otros bancos intervenidos.

Sin embargo, no se puede olvidar que en cada supuesto particular concurren circunstancias específicas y distintas, y en el presente caso no solo concurre la decisión y anuncio del FinCEN o la intervención de BPA, sino incluso la detención en Andorra de un Consejero Delegado tanto de Banco de Madrid como de BPA, circunstancia por completo ajena al aquí demandado, al igual que la difusión que de tal noticia se pudieron hacer eco los medios de comunicación.".

Finalmente merece una específica mención el acuerdo del Banco de España de revocar la autorización de Banco de Madrid para operar como entidad de crédito, de la que tampoco puede predicarse ningún elemento que denote su antijuricidad. Dicha decisión de 7 de abril de 2015 se adoptó al amparo de lo establecido en el artículo 8.1. de la Ley 10/2014, que dispone que solo podrá acordarse cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, aquí la del apartado h) "Cuando se hubiera dictado resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal", que había tenido lugar el 25 de marzo anterior según se acordó en el auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid.

El que en el Plan de Liquidación formulado por los administradores concursales se consignara que con aquella decisión -que implicaba la retirada de la conocida "ficha bancaria" con la consiguiente imposibilidad de realizar las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito- no fuera posible la venta de su unidad productiva conforme a la normativa concursal, no puede implicar que se predique válidamente la antijuricidad de la conducta del Banco de España como sostiene el actor. Y ello porque se trata de una resolución fundada en Derecho, que además no consta anulada ni administrativa ni judicialmente y que es consecuencia de actuaciones previas dentro del proceso concursal que resulta ajeno a la actuación de aquél.

De cuanto antecede resulta el rechazo de los numerosos alegatos de la parte actora, pues en definitiva ha de descartarse una actuación irrazonable, arbitraria o desproporcionada, sino antes al contrario, razonada, razonable y proporcionada en el el ejercicio de sus funciones, atendidas las circunstancias concurrentes y la información disponible en cada momento.

UNDÉCIMO.- El informe pericial emitido a instancias de la parte actora.

Dado que en nuestras anteriores sentencias se aludía a que no existía soporte probatorio técnico que justificase algunas de las alegaciones de los recurrentes atribuyendo al Banco de España responsabilidad en unos términos muy similares a los que se hacen valer en la demanda, tanto por acción como por omisión, procede detenernos en el informe emitido a instancias de dicha parte por el Sr. Carlos Ramón, catedrático de Economía financiera y contabilidad -entre otras titulaciones y ocupaciones laborales-.

En los antecedentes se destaca un hecho erróneo cuando se expone que el procedimiento administrativo sancionador incoado por el SEPBLAC fue "sobreseído mediante auto (...) de fecha 3 de julio de 2019 ".

El perito procede a analizar la "razonabilidad de la intervención" realizando una serie de consideraciones respecto a las decisiones del FinCEN, del órgano supervisor andorrano y del informe de inspección del SEPBLAC, que exceden del ámbito de conocimiento técnico-financiero al que debe circunscribirse el informe por referirse a cuestiones de índole jurídica -ya analizadas-, tales como resaltar que algunos de los antes citados organismos son extranjeros -de lo que parece hacer desprender su falta de vinculación a las autoridades supervisoras españolas argumentada en la demanda-, que sus decisiones no afectaban a Banco de Madrid, que es además una entidad jurídica distinta a BPA, o que no hay presunciones de actuación delictiva o de infracción administrativa. Todo ello, según se afirma, con base en "averiguaciones y decisiones (...) que posteriormente se demostró que no eran ciertas", circunstancia esta que como ya se ha indicado en esta sentencia no es un argumento jurídico válido a los efectos pretendidos. Y lo mismo puede predicarse de la "opinión del perito" sobre lo desacertado de no haberse apreciado -ni por el Banco de España ni por el FROB- razones de "interés público" para acordar la resolución de la entidad en interpretación de la Ley 9/2012, afirmando apodícticamente que "la intervención de BANCO DE MADRID supuso su liquidación".

En cuanto a la posibilidad de haberse adoptado otras medidas alternativas a la liquidación reguladas en la Ley 9/2012, el perito sostiene que "BdE tenía potestad para haber aplicado medidas de actuación temprana", afirmación que no conlleva que las que se adoptaron no resultaran razonadas y razonables. Lo crucial aquí es poder sostener válidamente y justificar, por supuesto, que las medidas acordadas en función de las circunstancias concurrentes y la información disponible en su momento revelan la existencia de una conducta antijurídica, sin que baste a estos efectos que el perito opine que la intervención "no estuvo bien fundamentada" -nuevamente realizando una valoración jurídica- o que Banco de Madrid "era una entidad de interés público", pues lo que exige la referida Ley es algo diferente, a saber, que se aprecien motivos de interés público para que proceda la resolución de una entidad de crédito (artículo 19).

Respecto a las consideraciones referidas a la pérdida de liquidez y confianza, como el propio perito asume, el "riesgo es intrínseco a la actividad bancaria" y el negocio bancario está "basado en la confianza", por lo que con independencia de los detallados cálculos sobre la liquidez de la entidad antes de la intervención, lo que nadie ha cuestionado, lo cierto es que, remitiéndonos a lo ya expuesto en esta sentencia, ya se advirtió que la situación de insolvencia inminente y el riesgo reputacional existente en su momento no le es atribuible al Banco de España. De hecho en el informe se apunta a que "a partir de la intervención", "el impacto negativo de la información recogida en los medios de comunicación sobre la Entidad y la pérdida de confianza por parte de los depositantes, la liquidez (...) se deterioró fuertemente", lo que abunda en lo razonado en esta sentencia.

Prosigue el informe reconociendo, como ya se ha indicado, que la decisión del Banco de España de suspender el acceso a operaciones de política monetaria "se basó en la normativa aplicable del BCE y en las condiciones contractuales en vigor aplicables". Por lo demás, el perito abunda en el análisis de la normativa y efectúa de nuevo y al margen de su pericia consideraciones jurídicas interpretativas de cuáles pueden ser los "motivos prudenciales" o los "incumplimientos" que pueden sustentar tal decisión, llegando a admitir que ni siquiera la normativa los "especifica de manera precisa". Concluir, por todo ello, que esta concreta decisión "resultaba imprudente" no refleja sino su personal opinión, reiteramos, basada en criterios jurídicos y en suposiciones, como las referidas a que el Banco de España adoptó esta decisión "sabiendo que al día siguiente se solicitaría el concurso de acreedores", que recordemos que fue una decisión adoptada por la propia entidad, aunque sus administradores los hubiera nombrado el Banco de España.

En lo referente a lo actuado en el seno del concurso de acreedores y a la propia decisión de solicitarlo y los reproches efectuados a las decisiones adoptadas por los administradores provisionales, obvia el perito que actuaban en nombre y por cuenta de la entidad, por más que su designación fuera realizada por el Banco de España. Así, se afirma que la situación de insolvencia inminente alegada por aquéllos "no existía", por ser más bien una situación de "iliquidez inminente", que la "liquidación por activos supuso una destrucción de valor para los accionistas", que "los administradores de BANCO DE MADRID (designados por BdE) impidieron que el concurso pudiera conducir al saneamiento de la Entidad", entre otros reproches que resultan ajenos a la actuación del Banco de España.

Por lo demás, el perito analiza aquellas otras medidas "con las que contaba BdE, acordes con la norma, que hubieran conseguido los fines pretendidos y hubiesen contribuido a salvar valor en la Entidad, de forma que se hubiera solucionado la crisis de BANCO DE MADRID a un menor coste" a la luz de lo dispuesto en la Ley 9/2012, incluida su Exposición de Motivos. Entre dichas medidas se alude a las de actuación temprana, las de reestructuración y las de resolución de la entidad de crédito. Pues bien, debemos reiterar que la opinión del perito al respecto se basa más en una interpretación jurídica de las normas en cuestión que le llevan a considerar que "no era obligatoria la intervención de la Entidad". Sin embargo y al hilo de lo que se lleva argumentando, debe hacerse notar que no se está aquí dilucidando la conformidad o no a Derecho de las decisiones adoptadas por el Banco de España sino su razonabilidad y proporcionalidad, volvemos a insistir, a la luz de las circunstancias e información disponibles al tiempo en que se adoptaron, no a la de hechos posteriores que suministran unos datos e información de que se carecía en aquel momento. En cualquier caso, la existencia de alternativas jurídicamente viables distintas a aquellas por las que se optó no conllevan apreciar, como se sostiene en el informe y, por ende, en la demanda, la irrazonabilidad que dicha parte postula.

Tampoco puede sustentar válidamente la tesis sostenida en el informe pericial la forma de afrontar "otras crisis bancarias", pues es sabido que no concurriendo las mismas circunstancias fácticas ni jurídicas no existe un término de comparación válido, que de todos modos y de concurrir solo permitiría apreciar, en su caso, una infracción jurídica, que no es lo que aquí se está enjuiciando. Aún así cabe añadir que el perito no tiene en cuenta que a diferencia de lo que resulta de su propio informe, la razón de intervención de otras entidades se debió a problemas de liquidez y/o solvencia, circunstancias que según se ha dicho no fueron las que fundamentaron el acuerdo de intervención de Banco de Madrid, en consonancia con la tesis sustentada en la demanda.

Por todo lo que se ha expuesto huelga entrar a analizar aquellas otras consideraciones del informe respecto a la valoración de Banco de Madrid y el cálculo del perjuicio para los accionistas, pues no ha desvirtuado todo aquello que se ha venido afirmando a lo largo de esta sentencia, no sin antes concluir en lo errado de lo razonado en su parte final -apartado "conclusiones"-, a saber:

-Que la crisis de liquidez de la entidad "fue consecuencia de la actuación de BdE frente a las declaraciones que realizó el FinCEN sobre BPA".

-Que Banco de España cometió "dos grandes errores en su gestión", como "dar por vencidas las operaciones con el Eurosistema" y "aperturar el concurso de acreedores de la Entidad en fase de liquidación, revocando posteriormente la autorización bancaria".

En definitiva, todo aquello que el perito postula como más apropiado a los fines de garantizar la estabilidad, la solvencia, la liquidez y la confianza en la entidad no son sino medidas alternativas -bien legales o de otra índole como la emisión de comunicados públicos- a la vista de todo lo que aconteció con posterioridad, cuando afirma por ejemplo que el Banco de España "no logró alcanzar el fin último de la intervención con su actuación" o que "no logró alcanzar los objetivos esperados". Sin que llegue a apreciarse en todo el informe razones técnicas suficientes que permitan apreciar que dicho organismo supervisor no ejerciera razonable y fundadamente las facultades que la ley le reconoce para el cumplimiento de su función o un ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las circunstancias del caso, frente a lo que el perito considera que fue una actuación no "diligente" porque "podría haber adoptado otras medidas en la Entidad sin necesidad de intervención", que no es en modo alguno lo determinante a los efectos de resolver sobre la existencia de responsabilidad patrimonial en este caso.

DUODÉCIMO.- Documentación aportada por la parte actora tras declararse conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

La referida parte presentó un escrito adjuntando un auto de ampliación de querella - formulada entre otros por D. Marco Antonio - y una comisión rogatoria internacional en un proceso penal seguido en Andorra contra funcionarios de policía españoles y ex altos cargos del Gobierno español, razonándose que dichas resoluciones judiciales "son decisivas para resolver el recurso".

El artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona de la regla general de no admitir ningún documento presentado después de la vista o juicio, a "las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso", que pueden incluso presentarse "dentro del plazo previsto para dictar sentencia", correspondiendo al Tribunal resolver "sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia", previo traslado a las demás partes (apartado 2).

Para la parte actora la admisión de la querella y de su ampliación implica la apreciación de "indicios" acerca de "la comisión de unos delitos que constituirían la causa de la intervención de Banco de Madrid (y de la previa de Banca Privada de Andorra)", y que convertirían la actuación del Banco de España en nula de pleno derecho, incidiendo además en la inexistencia de prescripción y en la antijuricidad del daño.

Atendido lo que se acaba de exponer y una vez examinada la documentación en cuestión, este Tribunal debe acordar que no procede su admisión porque las resoluciones aportadas -auto admitiendo la ampliación de la querella de 18 de mayo de 2022 y comisión rogatoria de 20 de mayo siguiente- no resultan condicionantes dado que no hay en ellas una decisión material con incidencia relevante en nuestras actuaciones, sino la aseveración en la comisión rogatoria que "las querellas estarían relacionadas con presuntas extorsiones, coacciones y chantaje realizados desde el año 2014 por agentes de la policía española a responsables de una entidad bancaria andorrana, Banca Privada de Andorra (BPA"), cuya "razón erala de conocer, mediante vías ilegales, una información bancaria secreta, protegida por la legislación andorrana y relacionada con distintos gobernantes de Cataluña y sus familiares". De lo que se sigue que las sospechas de los querellantes sobre que tales supuestos actos delictivos pudieran ser el auténtico trasfondo de la decisión de intervenir Banco de Madrid no quedan constatadas en modo alguno en las resoluciones judiciales que se aportan, dictadas en un incipiente procedimiento penal seguido en Andorra que, por lo expuesto, no pueden condicionar lo que aquí se resuelve. De hecho la parte actora ha podido ejercitar su acción e interponer este recurso haciendo valer plenamente su derecho de defensa sin necesidad de esperar al resultado de este otro proceso penal.

DECIMOTERCERO.- De cuanto antecede resulta la estimación parcial del recurso interpuesto, al estimarse la pretensión de anulación de la resolución recurrida y desestimarse la de declaración de responsabilidad patrimonial y consiguiente condena indemnizatoria a cargo del Banco de España, por lo que cada parte satisfará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad en virtud de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,