Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 44/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central ha apreciado que el transcurso del plazo máximo establecido normativamente para resolver y notificar el expediente abierto para determinar la posible insuficiencia de condiciones psicofísicas determina la caducidad del procedimiento, con fundamento sustancial en que:

«(...)Fue un órgano de la Administración quien inició de oficio el procedimiento para determinar, en palabras del art. 120.1 de la LCM, si existía insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos o de la resolución del compromiso. Se trata, pues, sin duda de un procedimiento iniciado de oficio; de un procedimiento, que no solo es susceptible de producir efectos desfavorables en la esfera de su destinatario, sino que, además, es insusceptible de producir efecto favorable alguno: en el mejor de los casos para él, en el de que se resuelva que no existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, el militar profesional objeto de la evaluación permanecerá en la misma situación en que se encontraba al inicio del procedimiento. Ello excluye que el procedimiento pueda considerarse comprendido en el art. 25.1 a) de la LPAC ; no solo porque no hay pretensión alguna del destinatario, sino también porque del mismo no puede derivarse el reconocimiento o la constitución de derechos o de otras situaciones jurídicas favorables. Ello supone, al tiempo, que estemos ante un procedimiento de los comprendidos en el art. 25.1 b) de la LPAC . En esos procedimientos, según ese precepto, el vencimiento del plazo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa "se producirá la caducidad".

A la misma solución conduce la LCM. Su art. 141.3 prevé que en los procedimientos en materia de evaluaciones, ascensos, destinos, situaciones y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud. Pero ese precepto se refiere con toda claridad a los procedimientos iniciados a solicitud del personal (...).»

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza la Abogacía del Estado aduciendo, en síntesis, la vulneración de la doctrina jurisprudencial recaída en la materia, que viene estableciendo con contundencia que en los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas, como el de autos, la falta de resolución en tiempo y forma no produce otro efecto que el de permitir al interesado acudir a la vía contencioso-administrativa o entender presuntamente desestimadas sus pretensiones, sin que quepa considerar que se ha producido la caducidad del procedimiento.

Invoca la sentencia de esta Sección de 15 de febrero de 2023 -recurso de apelación 119/2022-.

Por su parte, el recurrente en la instancia alega que los presupuestos en los que se basaron los pronunciamientos invocados de contrario son diferentes a los de la presente litis " tanto por la naturaleza de la cuestión enjuiciada, como por su desarrollo, como por las circunstancias que la rodearon".

Así, señala que no puede hablarse de "falta de resolución expresa", ya que existió resolución, aunque tardía, y, por el contrario, no existiendo petición alguna por parte del soldado, pues el expediente se inició de oficio por la Administración sin participación del recurrente, no puede hablarse de "interesado" ni de "sus pretensiones", que se desconocen, " por lo que la resolución, excediéndose del tiempo previsto para la instrucción, es determinante de la caducidad".

A lo que viene a añadir que negar que la función de la Administración tenga carácter de intervención supone desconocer la naturaleza de esta clase expedientes, siendo la caducidad la consecuencia lógica de la pasividad de la Administración para resolver en tiempo hábil.

Por otra parte, alega la "proscripción del absurdo jurídico" pues, de aceptar la tesis de la Administración " se daría el absurdo jurídico, que no habiendo petición alguna previa del recurrente, desconociendo el contenido del expediente y no existiendo, por lo dicho, resolución final, se obliga a interponer una reclamación en sede contenciosa, contra una resolución inexistente o desconocida, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, y las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, regla que regulan las relaciones en el Ejército."

Y añade, en síntesis, que se ignoran por parte de la apelante las SSTS 438/2018 de 19 de marzo y 436/2018 de la misma fecha, en el sentido de que la caducidad del expediente deviene en "nulidad de pleno derecho" del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, invocando finalmente el " efecto de los propios actos".

TERCERO.- En el presente caso el recurso de apelación ha de prosperar pues el criterio de esta Sección Quinta sobre los efectos de la extemporaneidad de la resolución finalizadora del procedimiento, como es el caso de autos, fue fijado en la sentencia de 17 de mayo de 2017 (apelación número 5/2017), y se ha mantenido en las sentencias posteriores de 21 de junio de 2017 (apelación 38/2017), 25 de octubre de 2017 (apelación 59/2017), 2 de noviembre de 2017 (apelación 79/2017), 13 de diciembre de 2017 (apelación 98/2017), 20 de junio de 2018 (apelación 27/2018), 16 de octubre de 2019 (apelación 106/2019), 4 de noviembre de 2020 (apelación 38/2020), y 9 de marzo de 2022 (apelación 120/2021), entre otras.

Como señalamos en la citada sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020 -recurso de apelación número 38/2020-, el razonamiento que seguimos en dichos pronunciamientos, que reproducimos, es el siguiente:

« Esta Sala y Sección ha mantenido reiteradamente que los expedientes para evaluar las condiciones psicofísicas del personal de las Fuerzas Armadas -y de la Guardia Civil- han de iniciarse de oficio, atendiendo a las disposiciones contenidas tanto en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, como al Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica de dicho personal, aprobado por el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, y que pueden culminar en una limitación para ocupar determinados destino, el pase a retiro o la resolución del compromiso, según los casos.

Como en cualquier otro procedimiento administrativo, la Administración ha de resolverlo expresamente y notificar la resolución final en el plazo previsto para ello en la correspondiente norma reguladora o, en su defecto, en el establecido subsidiariamente en la Ley de procedimiento administrativo.

Para el supuesto de que se incumpla el plazo, al tratarse de procedimientos iniciados de oficio, resulta de aplicación el artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente, artículo 25 de la Ley 39/2105, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

No obstante, dicho artículo 44 prevé distintos efectos según la clase de procedimientos de que se trate: el silencio administrativo negativo "en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas" (número 1), y la caducidad, "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen" (número 2).

Pues bien, esta Sala y Sección ha calificado el expediente para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas de forma distinta, con la consecuencia de que algunas veces ha entendido que el incumplimiento del plazo para notificar la resolución expresa supone el silencio administrativo (entre otras, sentencias de 30 de abril -recurso de apelación 87/2002 - y de 9 de octubre -recurso de apelación 142/2003- de 2003 o de 5 de febrero de 2004 -recurso de apelación 336/2003 -, citadas por el apelante), mientras que otras admite que se ha producido la caducidad (entre otras, sentencias de 14 de julio de 2010 - recurso de apelación 62/2010-, de 10 de abril de 2013 - recurso de apelación 52/2013 - o de 18 de marzo de 2015 - recurso de apelación 1/2015 -, esta última citada en la aquí recurrida).

En esta tesitura la Sección entiende que ha de resolverse la discrepancia a favor de considerar que la falta de resolución expresa en esta clase de procedimiento faculta al interesado para poder entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo, descartando la aplicación de la caducidad, pues, aunque la actuación de la Administración en estos casos podría calificarse como "de intervención", lo cierto es que de estos procedimientos puede derivarse la constitución de una situación jurídica individualizada para el interesado, en concreto, la de limitación para ocupar destinos, el pase a retiro o la resolución del compromiso, ya indicados, lo que resulta más significado y ha de prevalecer sobre la anterior consideración, tratándose de la solución que mejor se acomoda a las características y finalidades del procedimientos de determinación de la insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Además, el Reglamento citado dispone expresamente que "En aplicación de los artículos 159 de la Ley 17/1999 y 44.1 de la Ley 30/1992 , la falta de resolución expresa del procedimiento de evaluación de condiciones psicofísicas, al vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado ni notificado resolución, producirá efectos desestimatorios" ( artículo 10.5), debiendo resaltarse que el artículo 159.3 de la Ley 17/1999 , preveía que "En los procedimientos en materia de evaluaciones [...] si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa" (en los mismos términos se pronuncia el artículo 141.3 de la Ley 39/2007 ) y que el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 también contempla idéntico efecto, en los términos ya señalados.

Debiendo rechazarse que el vencimiento del plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa en los procedimientos para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas produzca la caducidad, ha de estimarse el recurso de apelación deducido por el Abogado del Estado y, en su consecuencia, revocar la sentencia impugnada, entrando a examinar las otras cuestiones planteadas por el actor en la primera instancia.»

Por tanto, el transcurso del plazo máximo para resolver y para notificar la resolución en un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas instruido al personal de las Fuerzas Armadas sujeto al ámbito de aplicación del Reglamento citado, no determina la caducidad de dicho procedimiento sino que abre al interesado la posibilidad de acudir a la vía contencioso-administrativa. En este caso ni siquiera se ha acudido a la vía judicial contra el silencio negativo, ya que se ha dirigido el recurso contencioso-administrativo contra la resolución expresa que desestimó el recurso de reposición contra la resolución expresa que declaró su utilidad con limitaciones, resoluciones que no estaban condicionadas por el transcurso de plazo máximo para resolver.»

Los anteriores razonamientos resultan plenamente aplicables al caso de autos y determinan la estimación del recurso de apelación, sin que obsten a la anterior conclusión las distintas alegaciones formuladas por el recurrente en la instancia.

Así, los presupuestos determinantes de los pronunciamientos de esta Sección en la materia no difieren de los que concurren en el presente supuesto pues precisamente versan sobre los efectos de la extemporaneidad de la resolución que finaliza el procedimiento, como es el caso, en expedientes que se incoan de oficio; expedientes en los que, además, participa el interesado y se emite dictamen por el correspondiente órgano médico-pericial.

Por otra parte, las SSTS de fecha 19 de marzo de 2018 que el actor pone en relación con la nulidad del expediente, se dictan en supuestos diversos del que aquí nos ocupa, cual es el procedimiento de reintegro de ayudas, por lo que, en definitiva, descartada la aplicación de la caducidad, no puede prosperar la referida nulidad ni la invocación de la doctrina de los actos propios o la mala fé de la Administración, pues el transcurso del plazo máximo para resolver y para notificar la resolución abrió al interesado la posibilidad de acudir a la vía contencioso-administrativa.

Esto es, el transcurso del referido plazo máximo produce "efectos desestimatorios", lo que supone, por un lado, que la Administración no está exenta de cumplir con su obligación legal de resolver ( artículo 25.1, primer párrafo, de la Ley 39/2015) y, por otro, que la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo no está vinculada al sentido del silencio.

Además, en este caso, al igual que en el examinado en la citada sentencia de esta Sección de fecha 4 de noviembre de 2020, ni siquiera se ha acudido a la vía judicial contra el silencio negativo, ya que el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la resolución expresa que declaró la insuficiencia de condiciones psicofísicas, resolución que no estaba condicionada por el transcurso de plazo máximo para resolver.

De lo que se sigue que el recurso de apelación ha de ser estimado, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, lo que supone el examen de las restantes cuestiones planteadas en la instancia, que se aborda seguidamente.

CUARTO.- En primer lugar, el recurrente formula en su escrito de demanda y en el acto de la vista una serie de cuestiones que han de ser analizadas con carácter previo al estudio de la conformidad a Derecho de la concreta insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajena a acto de servicio, que declara la resolución administrativa impugnada en la instancia.

Así, descartada acertadamente en el acto de la vista por el Juez Central la falta de jurisdicción planteada por el recurrente, en la medida en que es el propio actor quien ha acudido a este orden jurisdiccional impugnado una resolución plenamente incardinable en su ámbito de conocimiento, en conexión con ello han de rechazarse igualmente las distintas alegaciones e infracciones que se esgrimen en relación con la "laboralidad" de las funciones que desarrollaba cuando sufrió un accidente el día 11 de septiembre de 2009 conduciendo un camión cisterna que formaba parte de un convoy que se dirigía a una zona de incendio en la Lomba (León).

Dicho accidente, conforme resulta de las actuaciones obrantes en autos y en el expediente administrativo, ha sido reconocido como acaecido en acto de servicio, como se refleja en la resolución de 9 de septiembre de 2013, firme en Derecho, resultando ajena al ámbito del presente expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas la disconformidad del actor con las tareas que ejercía cuando el accidente se produjo, con la indemnización percibida o la asistencia sanitaria recibida.

El objeto del presente recurso jurisdiccional es la resolución de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de 7 de julio de 2022, y a dicho objeto y a la concreta normativa aplicable ha de circunscribirse el debate, sin que pueda convertirse el procedimiento que nos ocupa en vía para formular acciones o peticiones no planteadas en la sede y tiempo que, en su caso, pudieran haber resultado procedentes, y sin que, por lo tanto, pueda hablarse de la infracción del principio de legalidad, "fraude de derecho" o "absurdo procedimental" que se invocan en demanda.

Y, del mismo modo, ha de rechazarse la alegada falta de competencia de la Ministra de Defensa pues nos hallamos ante un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas instruido conforme al artículo 120 de la Ley 39/2007, de la carrera militar; expediente en el que, como preceptúa el mentado artículo 120 "constará el dictamen del órgano médico pericial competente, será valorado por un órgano de evaluación en cada Ejército y elevado al Ministro de Defensa, para la resolución que proceda".

Decae, por tanto, la invocación del artículo 63 de la Ley 40/2015, de 30 de octubre, respecto del que tampoco se indica concreto apartado alguno.

QUINTO.- En cuanto a la nulidad del expediente, a efectos de resolver las muy diversas alegaciones que el recurrente formula al respecto, se ha de recordar que la nulidad de pleno derecho del procedimiento administrativo prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, está reservada para aquellos supuestos en los que se prescinda total y absolutamente del procedimiento establecido, lo que no es el caso de autos. Y, en este sentido, la STS de 6 de julio de 2012 -recurso 288/2011-, a la que se remite, entre otras, la STS de 17 de julio de 2018 -recurso 400/2017-, es clara al declarar que:

«La jurisprudencia de esta Sala (contenida, entre otras, en las sentencias de fechas 10 de octubre de 1991 (recurso 658/1990 ), 14 de octubre de 1992 (recurso 4484/1990 ), 15 de octubre de 1997 (recurso 1483/1993 ), 17 de marzo de 2000 (recurso 2686/1996 ), 19 de febrero de 2002 (recurso 184/1999 ), 28 de diciembre de 2005 (recurso 5129/2002 ), 24 de febrero de 2010 (recurso 6861/04 ) y 6 de julio de 2010 (recurso 446/2008 ), subraya que para que proceda la nulidad del correspondiente acto administrativo prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99, es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental».

Por otra parte, en cuanto a la anulabilidad prevista en el artículo 48 de la citada Ley 39/2015, se ha de tener en cuenta que la indefensión relevante es aquella de carácter real o material, no la meramente formal. Como señala la STS de 21 de abril de 2006, "(...) En efecto, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante que se pretende, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1988, de 22 de julio, FJ 4 ; 212/1994, de 13 de julio, FJ 4 ; 137/1996, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2, entre otras)", lo que tampoco se constata en el caso de autos.

Así, no consta qué efectiva indefensión material pudiera haberse derivado de los defectos u omisiones que puedan concurrir en el foliado del expediente o en el índice que figura en el mismo.

Téngase además en cuenta que el expediente administrativo está formado por los documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla, sin que se constate la insuficiencia de los datos que, en relación con el historial del aquí recurrente, figuran incorporados al mismo. A lo que debe añadirse que, en cualquier caso, el actor ha aportado cuanta documentación ha estimado procedente en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Asimismo se ha de notar que, conforme resulta de lo actuado ante el Juzgado Central, ordenada a la Administración, por decreto de 28 de octubre de 2022, la remisión del expediente administrativo y acordada por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2023 su traslado y puesta a disposición de las partes " a fin de que puedan hacer las alegaciones que a su derecho convenga en el acto de la vista fijado para el próximo día 8/2/2023 a las 10:00 horas", el recurrente no impugnó dicha diligencia ni formuló, a la vista del concreto expediente recibido, expresa petición en orden a su ampliación a los documentos que tuviera por convenientes.

Además, contrariamente a lo que se aduce, consta que en el expediente instruido se comunicó al actor, entre otros extremos, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1.e) de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 10.4 del Real Decreto 944/2001, su derecho a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del expediente anterior al trámite de audiencia.

Igualmente consta que se le notificó el acta de la Junta Médico-Pericial de Ferrol y que con fecha 26 de marzo de 2021 se le puso de manifiesto el expediente y se le comunicó la disposición de un plazo no inferior a diez días, ni superior a quince, para formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

Alegaciones que, efectivamente, formuló el interesado mediante la presentación de escrito en el que manifestó cuanto estimó conveniente en defensa de sus intereses, incluidas las relativas al accidente acaecido en el año 2009, y acompañando determinada documentación.

A lo que debe añadirse que, emitida acta por la Junta Médico-Pericial Superior, se otorgó nuevo trámite de audiencia, presentando alegaciones el recurrente.

En definitiva, en estas condiciones no se aprecia la causación de efectiva indefensión material alguna al interesado -ni la concurrencia de causa de nulidad de expediente-, quien, por lo demás, no explica de qué medios de defensa pudiera haberse visto privado por la no constancia de la notificación del cambio de instructor o la información de la posibilidad de actuar por medio de representante o de relacionarse con la Administración por medios electrónicos.

SEXTO.- Sentado lo anterior, a continuación ha de tenerse en cuenta que la resolución administrativa recurrida en la primera instancia fundó su decisión en los informes emitidos por sus órganos técnicos, que constituyen una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica", cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, 34/1995, de 6 de febrero, 73/1998, de 31 de marzo, o 40/1999, de 22 de marzo), por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.

Sin embargo, como viene declarando reiteradamente esta Sección en sentencias precedentes, se trata de una presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador, pero para ello se requiere que en el proceso se practique una prueba bastante para ello, como la pericial, en los términos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

También viene declarando esta Sección en numerosas ocasiones que, a efectos de lo que se acaba de exponer, el Juez ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas -como la del artículo 319 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil, para los documentos públicos-, "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil, citada-.

En el concreto supuesto que nos ocupa, y en relación con los reproches que dirige el demandante al acta de la Junta Médico-Pericial número 7 de Ferrol, no se puede obviar que, en cualquier caso, consta en el expediente que se recabó el dictamen de la Junta Médico-Pericial Superior, a cuyo examen, en orden a los concretos procesos diagnosticados, nos referiremos posteriormente.

Así las cosas, se recabó el dictamen del órgano médico pericial superior de estudio, asesoramiento y coordinación en materia de medicina pericial en el ámbito de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, en cuya composición no cabe apreciar irregularidad invalidante pues, conforme a la Orden PRTE/2373/2003, de 4 de agosto por la que se reestructuran los órganos médico periciales de la Sanidad Militar y se aprueban los modelos de informe médico y cuestionario de salud para los expedientes de aptitud psicofísica -apartado 4-, dicha Junta depende orgánicamente de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, cuyo Inspector General la preside, como precisamente es el caso de autos tal y como se constata de los extremos reflejados en el acta de dicho órgano médico- pericial.

A lo que debe añadirse que, si bien es cierto que en el curso del expediente no emitió dictamen la Junta Médico-Pericial Psiquiátrica, sin embargo también lo es que, recabada precisamente su intervención, dicha Junta informó que " examinando el expediente, figuran las alegaciones del interesado de fecha 09/04/21(folios47, 48 y 49), siendo estas acompañadas por el Informe Médico del Dr. D. Ismael, en el que se recogen limitaciones fisiológicas y funcionales, en las que se solicita revisión de estas patologías, valoración global que exceden de las competencias técnicas de esta Junta ".

Por lo tanto, es a la vista de las alegaciones y documentación aportada por el propio interesado, y de acuerdo con lo informado por la citada Junta Psiquiátrica, por lo que se remitió el expediente a la Junta Médico-Pericial Superior para oportuno informe, en su condición de órgano médico pericial superior de estudio, asesoramiento y coordinación en materia de medicina pericial en el ámbito de las Fuerzas Armadas.

En cualquier caso, y frente a los distintos alegatos del actor, como ya hemos señalado, la presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos técnicos, en cuanto presunción iuris tantum, siempre cabe desvirtuarla «si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado», entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega» ( STC 353/1993, 34/1995, 73/1998 y 86/2004).

Sin que obsten a lo expuesto las alegaciones que se formulan en relación con la "posible inconstitucionalidad o alegalidad" del artículo 2.2 del Real Decreto 71/2019, de 15 de febrero, en relación con la valoración de los dictámenes periciales, con cita del artículo 238 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, al margen ya de cualquier otra consideración, y en lo que al presente recurso interesa, dicho precepto se dirige a la determinación de los distintos tipos de incapacidad por parte de la Administración, que no de los órganos jurisdiccionales, que han de proceder a la valoración de los dictámenes de la Sanidad Militar de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos.

SÉPTIMO.- Centrándonos en el concreto supuesto de autos, de los informes emanados de los órganos técnicos de la Administración se debe resaltar el de 15 de febrero de 2022, de la Junta Médico-Pericial Superior, que dictamina:

4.A.1 Diagnóstico médico pericial: Psiquiatría: Trastorno ansioso depresivo.

4.A.2 El trastorno, lesión o enfermedad se manifestó clínicamente o se agravó: Posterior a su Ingreso (2018).

4.B.1 Diagnóstico médico pericial: Oftalmología: Actualmente sin secuelas oculares, sin valorar por este servicio.

4.C.1 Diagnóstico médico pericial: Otorrinolaringología: Hipoacusia derecha. Acúfenos.

4.C.2 El trastorno, lesión o enfermedad se manifestó clínicamente o se agravó: Posterior a su ingreso (2009).

4.D.1 Diagnóstico médico pericial: Neurología: Neuralgia de Arnold hemicraneal derecha.

4.D.2 El trastorno, lesión o enfermedad se manifestó clínicamente o se agravó: Posterior a su ingreso (2018).

4.E.1 Diagnóstico médico pericial: Rehabilitación: Hernia discal C5-C6.

4.E.2 El trastorno, lesión o enfermedad se manifestó clínicamente o se agravó: Posterior a su ingreso (2009).

4.3 La etiología o causa del trastorno, lesión o enfermedad es:

4.A.1: Predisposicional.

4.C.1: Traumática.

4.D.1: ldiopática.

4.E.1: Traumática-degenerativa.

A las anteriores patologías se les atribuye un coeficiente 5, 2, 3 y 4, respectivamente.

Asimismo se consigna, entre otros particulares, que ha quedado acreditado que, desde el punto de vista médico pericial, existe relación entre la patología y un accidente, acontecimiento o circunstancia respecto de " La hernia discal C5-C6 en actividad profesional ocurrida el 11/09/2009 (aporta documento de reconocimiento de la lesión en acto de servicio. Documento de fecha 09/09/2013.)"

De esta manera, la patología incapacitante sería la de carácter psíquico que, según el dictamen del referido órgano técnico de la Administración, no tendría relación con la prestación del servicio, a diferencia de la mentada hernia discal, que sí derivaría del servicio, pero que carece de entidad incapacitante, al igual que las restantes patologías recogidas en el acta de la Junta Médico-Pericial Superior, pretendiendo el recurrente que se declare la pérdida de condiciones psicofísicas para el servicio " por lesiones y secuelas que guardan relación de causa efecto con el servicio".

Por consiguiente, ha de examinarse el alcance de las patologías y su origen en la realización de las funciones profesionales encomendadas.

OCTAVO.- En cuanto a la patología psíquica, no se discute su carácter incapacitante, sino si ha de admitirse que se ha producido en acto de servicio.

La existencia de una relación causal en los términos previstos en el artículo 47.2 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, requiere, con carácter general, que la inutilidad " se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo", pero, cuando es una enfermedad la causante, exige un plus, ya que la misma "deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado" (entre muchas, sentencia de 10 de diciembre de 2020 -apelación 65/2020-).

Y en el presente caso tal relación causal directa no se advierte con respecto a la patología psiquiátrica pues, no obstante el esfuerzo argumental del actor, lo cierto es que de la total actividad probatoria practicada no se infiere una concreta conexión entre dicha patología y el accidente en acto de servicio sufrido por el mismo en el año 2009.

Así, los informes médicos aportados por el propio interesado sitúan su manifestación en el año 2018, como concordadamente se refleja en el acta de la Junta Médico-Pericial Superior. Así, con la demanda se aporta -y también consta en el expediente administrativo- documento privado suscrito por la Psiquiatra Dª Zaida el 4 de diciembre de 2018 en el que se consigna -sin mayor desarrollo ni explicación- que el actor padece trastorno por estrés postraumático, que acudió a consulta el 29/11/2018 y el tratamiento prescrito.

Constan informes posteriores del Servicio de Psiquiatría del Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial de 8 de marzo de 2019 y de la Capitán D.ª Adriana de 28 de febrero de 2020, pero en los mismos no se establece un concreto diagnóstico, sino que se refleja el de trastorno de estrés postraumático " según refiere" la Psiquiatra Dª Zaida, centrándose en que el interesado continua con la sintomatología que motivó la baja medica y su falta de aptitud en el reconocimiento realizado.

Asimismo obra en el expediente el "parte inicial" de baja de fecha 19 de noviembre de 2018 e Informe de Urgencias de 10 de diciembre del mismo año con el diagnóstico de "crisis de ansiedad".

Nótese que el mismo interesado señala en sede de alegaciones formuladas en vía administrativa que " en el expediente de referencia constan varios informes psiquiátricos que califican el padecimiento del dicente como un estrés postraumático, derivado del accidente en acto de servicio que sufrió día 11 de septiembre de 2009 y que son los siguientes:

-Desde el 8 de noviembre de 2010, fue tratado por el Dr. Plácido (especialista en psiquiatría) por padecer un trastorno por estrés postraumático, tratado con medicación antidepresiva y ansiolítica.

-Informe de la psiquiatra Dª Zaida, Colegiada nº (...) de Pontevedra, de fecha 4 de diciembre de 2018. (...)"

Nada se expone ni explica sobre el largo lapso temporal que transcurre entre ambos informes, y, en este sentido, el actor aportó en vía administrativa un informe de fecha 25 de 2021 suscrito por D. Ismael, Neuro- Psiquiatra, en el que tampoco se refleja asistencia, tratamiento o episodio psiquiátrico de interés en dicho periodo.

Por lo tanto, en estas condiciones no se puede considerar desvirtuado el diagnóstico de "trastorno ansioso-depresivo" que se consigna en el acta de la Junta Médico-Pericial, como tampoco la etiología predisposicional del mismo, máxime teniendo presente que no se ha practicado en el procedimiento prueba pericial, que en el documento privado suscrito por la Psiquiatra Sra. Zaida no se consigna explicación alguna del diagnóstico que se consigna, y el dilatado periodo transcurrido entre el accidente acontecido en el año 2009 y el inicio de consultas en noviembre de 2018, sin que en la documentación aportada se ponga de manifiesto un efectivo vínculo entre ambos acontecimientos.

Téngase además en cuenta que esta Sección reiteradamente mantiene el criterio de que ese tipo de enfermedades psíquicas (trastornos depresivos y de la personalidad) al ser esencialmente disposicionales y endógenas del propio paciente, no guardan relación con el servicio -por todas, entre las más recientes, sentencia de 15 de febrero de 2023, dictada en el recurso 122/2022, con cita de las sentencias de 3 de febrero ( recurso de apelación 208/2009), de 16 de junio ( recurso de apelación 69/2010), de 22 de septiembre ( recurso de apelación 98/2010) y de 17 de noviembre (recurso de apelación 108/2010) de 2010; de 2 de marzo ( recurso de apelación 199/2010), de 1 de junio ( recurso de apelación 31/2011), de 15 de junio ( recurso de apelación 46/2011) o de 6 de julio (recurso de apelación 82/2011) de 2011); y de 28 de mayo de 2014 (recurso de apelación 17/2014)-, sin que, en definitiva, pueda admitirse el alegato de que el órgano médico-pericial "se inventa" una nueva dolencia y su causa, ni que para establecer la referida etiología médica "predisposicional" resulte necesario la incorporación del "historial de la UME" o el "expediente de reclutamiento".

Nótese que, como hemos declarado en sentencia de fecha 6 de julio de 2022 -recurso de apelación 26/2022-, la afirmación de la relación causal es una cuestión de interpretación jurídica, partiendo de los conocimientos técnicos médicos obrantes en las actuaciones.

Como ya hemos señalado, la existencia de tal relación en los términos previstos en el artículo 47.2 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, requiere, con carácter general, que la inutilidad "se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo", pero, cuando es una enfermedad la causante, exige un plus, ya que la misma "deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado" (entre muchas, sentencia de 10 de diciembre de 2020 -apelación 65/2020).

Es más, la literalidad del citado artículo 47.2 de la Ley de Clases Pasivas del Estado requiere que el accidente o enfermedad contraída durante el servicio sea causa exclusiva de la incapacidad, de modo que " si la misma es el resultado de las disfunciones que a una persona originan diversos padecimientos, incluso aunque algunos de ellos pudieran considerarse derivados de actos de servicio, sin que éstos sean por sí mismos determinantes de la declaración de insuficiencia, no concurrirá el presupuesto legal necesario para declarar el nexo causal con el servicio" (también entre las últimas, sentencia de la Sección de 14 de octubre de 2021 -apelación 73/2021-) , sin que frente a ello pueda oponerse válidamente una "teoría del riesgo que viene obligado a asumir la Administración" como se aduce.

A lo que puede añadirse, respecto del invocado artículo 47.4 del Real Decreto 670/1987, conforme al cual, « Se presumirá el ac to de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo», que dicha presunción iuris tantum es inaplicable cuando, precisamente, ha sido destruida por el dictamen de la Junta Medico Pericial.

Por lo tanto, y en virtud de lo expuesto, se ha de mantener que la enfermedad psíquica que ha originado la insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio no ha sido adquirida directamente en acto de servicio ni como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado, como resulta necesario.

NOVENO.- En cuanto a las patologías físicas, a diferencia de la anterior, está admitido por la Administración que la "hernia discal C5-C6" tiene su origen en la prestación del servicio, en concreto, en el mentado accidente de tráfico acaecido en el año de 2009, centrándose la discusión en el alcance incapacitante o no de dicha patología.

Sin embargo, no se ha desvirtuado el acta de la Junta Médico-Pericial Superior respecto a su carácter limitante y no incapacitante.

Ningún informe ni medio probatorio consta, ni se ha aportado, que permita sostener que dicha patología -como tampoco cualquiera de las restantes que se recogen en el acta de la referida Junta- le imposibilite efectivamente para el desempeño de la función militar, sin que, como ya se ha razonado en el precedente fundamento de derecho, pueda admitirse la "consideración global de patologías" que se propugna en orden a obtener la declaración de insuficiencia de condiciones psicofísicas derivada de acto de servicio.

Y ello pese a no discutirse, ni el accidente en acto de servicio acaecido en el año 2009, ni el reconocimiento por resolución de fecha 9 de septiembre de 2013 de la utilidad para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran transporte de cargas y pesos, posturas fijas y forzadas y el uso de armas como acaecida en acto de servicio; resolución que la propia Administración incorporó al expediente que nos ocupa.

En este sentido, se ha de notar que la Junta Médico-Pericial Superior toma en consideración las distintas dolencias padecidas por el interesado y su relación con el citado accidente, del que, por lo tanto, no prescinde, por lo que el correspondiente dictamen no puede tacharse de incompleto o superficial, habiendo permitido además sus consideraciones la plena defensa de la posición de la parte demandante.

En definitiva, en línea con lo ya razonado, no cabe apreciar la concurrencia en el acta de dicha Junta de defecto o irregularidad invalidante ni determinante de efectiva indefensión material. A lo que finalmente debe añadirse que no es en el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas en el que corresponde declarar el alcance de la incapacidad, pues lo determinante es la insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio que se está prestando.

Como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, queda al margen del expediente para determinar las condiciones psicofísicas el resolver cualquier cuestión relativa al grado de discapacidad o a la pensión o derechos pasivos que puedan corresponder al militar en cuestión pues ello habrá de hacerse, en caso de acordarse la incapacidad, con ocasión del expediente de Clases Pasivas que el Director General de Personal iniciará, de oficio, para determinar el derecho a pensión o indemnización que, en su caso, pudiera corresponder.

De lo que se sigue la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de costas.

Por todo lo expuesto