Sentencia Contencioso-Administrativo 202/2022 Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, Rec. 30/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La S.L. GI GROUP SPAIN ETT, interpuso recurso contencioso administrativo frente a la resolución de 02-03-2022 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de alzada formulado frente a la resolución dictada el 28-10-2021 por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social en relación con las actas de liquidación números 012021009800213 a 502021009800129 de fecha 25-03-21 levantadas frente a "Grupo Norte Recursos Humanos E.T.T. S.L." (absorbida por la ahora recurrente GI Group Spain ETT, S.L.) por un importe total de 177.360,49 €.

Alega dicha recurrente que las mencionadas actas de liquidación han sido levantadas al entender que existe una aplicación indebida del CNAE A para los trabajadores puestos a disposición en empresas usuarias, cuyo puesto de trabajo son labores administrativas.

Que el debate surge a raíz de un criterio erróneo de interpretación de la DGOSS de la norma vigente a partir de la modificación establecida por la Disposición Final 8ª de la Ley 48/2015 de 28 de octubre de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006. Texto éste último que por primera vez establece que se considera personal en trabajos exclusivos en oficina a efectos de aplicación de la letra A del Cuadro II, aquellos que siempre desarrollen tales trabajos únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

La DGOSS interpreta que, por empresa, solo cabe entender las oficinas de la ETT, obviando por completo la naturaleza especial de la relación de puesta a disposición temporal en la que se produce la cesión del trabajador por parte de la ETT al seno de la empresa usuaria.

Que el que se haga referencia en un texto legal a "empresa" no puede, ni debe ser directamente decisivo en la interpretación que, el concepto "empresa" alude inexorablemente a la ETT, y no a la empresa usuaria, la cual tiene la dirección y control de la actividad, y es responsable de la seguridad y salud del trabajador de ETT.

Afirma que, los riesgos de la actividad económica en los que incurren los trabajadores puestos a disposición por la ETT son los mismos que los existentes en el seno de la empresa usuaria. Cita la Regla 3ª del Apartado 2 de la DA 4ª de la Ley 42/2006; y refiere que, la Inspección actuante equivoca el concepto de riesgo de actividad económica, ya que es erróneo entender que el riesgo de actividad económica correspondiente a los trabajadores puestos, sea precisa y únicamente la mera puesta a disposición, siendo obvio que el riesgo de la actividad ha de corresponderse con el que existe en la empresa usuaria en la cual se hayan cedidos durante su relación laboral, siendo falso, que la "cesión" en sí misma sea un riesgo laboral.

Que no permitir aplicar a las ETTs la letra a del Cuadro II en los mismos supuestos en los que la empresa usuaria podría aplicarla a su propio personal administrativo, supone una diferencia de trato no justificable desde un punto de vista objetivo. Además, se incluye la posibilidad de poder cotizar por letra a) aun en el supuesto de que los trabajos administrativos correspondan con la actividad de la empresa, algo que no se permitía antes de la reforma de dicha regla por la Ley 48/2015. Carece de sentido no permitir aplicar a una ETT la letra a) en trabajos administrativos, cuando lo permite en cualquier otra clase o tipo de empresa. Que la STS de 3-6-2019 destruye uno de los criterios básicos de la actuación de la ITSS, de la TGSS y de la DGOSS respecto a la cotización de accidente de trabajo, como es el interpretar que por "trabajo exclusivo de oficina" había de entenderse el trabajo prestado exclusivamente todo el tiempo de jornada en el lugar de oficinas de la empresa, aceptando el propio TS que se pueda estar cotizando en la letra "a" y que pueda haber al mismo tiempo desplazamientos más o menos puntuales siempre que no se exceda de la mitad de jornada. Que el legislador cuando redactó la norma de la DF 8ª de la Ley 48/2015, no estaba pensando en la situación especial y específica de las relaciones laborales temporales de puesta a disposición. Añade que, la Empresa cotiza por sus trabajadores puestos a disposición, tal y como se acredita en el Anexo 1 al escrito de alegaciones, por las letras del cuadro II correspondientes a letras que tienen un porcentaje de cotización superior al CNAE 78.20 (2,75%) en las ocasiones en las que debe hacerlo, que son las mismas situaciones en las que la empresa usuaria lo haría con respecto a su personal propio. Que, la modificación legal establecida en la DF 8ª de la Ley 48/2015, no debe permitir efectuar una interpretación extensiva de la norma si de la misma se deriva un resultado más perjudicial para el sujeto. El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2019 ya manifestó, dejando claro que, la modificación establecida por la DF 8ª de la Ley 48/2015 no supone alteración alguna del concepto de la letra a) del cuadro II (trabajos de oficina). El criterio sostenido por la ITSS y la TGSS rompe también la paridad de condiciones con la empresa usuaria, así como la equiparación de las condiciones esenciales del contrato de trabajo establecidas en el art 11.1 Ley de empresas de trabajo temporal sin carácter además exhaustivo.

Subsidiariamente alude a la improcedente imposición del recargo del 20% en las Actas de Liquidación pues, la falta de ingreso de las obligaciones de ingreso de las cotizaciones sociales derivan de una deuda, no solo desconocida por la Compañía, sino que obedece a un situación donde existen distintas interpretaciones jurídicas y sin intención defraudadora de la Empresa.

Argumenta que, la cuestión controvertida en el presente recurso ha sido resuelta de manera definitiva por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 3.06.19, en su sección Cuarta recurso de casación 871/18, criterio que ha sido mantenido con posterioridad en sentencias de 17.11.20 Recurso de casación 4794/18; sentencia de fecha 08.07.21 de la sección Tercera recurso de casación 1335/19 y sentencia de fecha 15.07.21 de la sección Tercera recurso de casación 4080/19. Alude a distintas sentencias dictadas por diferentes Juzgados de lo Contencioso advo. Solicita se dicte sentencia por la se declare la nulidad de las actas de liquidación impugnadas, y se proceda a la devolución de los avales consignados en su día, con condena a la Tesorería General de la Seguridad Social a las costas procesales por temeridad, como consecuencia de la doctrina existente marcada ya en reiteradas ocasiones por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo. La Adm. recurrida, TGSS, en su escrito de contestación alega que, de acuerdo con el relato fáctico de las actas de liquidación, las mismas se levantan por diferencias de cotización resultantes de la aplicación a las bases de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (AT/EP) previstos en la D.A. 4ª de la Ley 42/2006 respecto del grupo de trabajadores relacionados en el Acta por la diferencia existente entre el tipo previsto para la ocupación a) del Cuadro II (1%) y el previsto en el epígrafe correspondiente a la actividad económica de las ETTs, CNAE 78.20 del Cuadro I (2,75%). Que todos los trabajadores relacionados en el anexo Acta, son trabajadores contratados por la recurrente y por los que cotiza la misma. Dichos trabajadores desarrollaron los trabajos fuera de las oficinas de la ETT, es decir, toda su actividad se realizó en las sedes de las empresas usuarias. Que la tarifación por AT/EP correspondientes a los trabajadores de la ETT se corresponde con el CNAE 78.20 del Cuadro I de la D.A. 4ª de la Ley 42/2006, "Actividades de las empresas de trabajo personal", que tiene previsto un tipo específico del 2,75%. Todos los trabajadores de la ETT cotizan por ese epígrafe 78.20, excepto en los casos en que la empresa puede asignarse las ocupaciones del Cuadro II de acuerdo con la citada D.A. 4ª.

Expone que, el objeto de recurso se ciñe a si, las actas de liquidación se fundamentan en una interpretación de la norma contraria a lo establecido en la regla Tercera del apartado Dos de la D.A. 4º de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, cuando se trata de la cotización por AT/EP de los trabajadores contratados por la Empresa de Trabajo Temporal (ETT) para prestar servicios en las empresas usuarias, resultando los hechos sobre los que se sustentan las Actas incontrovertidos por reconocidos de contrario.

Indica que, en el presente caso no se cumple el requisito previsto en la en la regla Tercera del apartado Dos de la D.A. 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, para poder aplicar la tarifa por ocupación a) del Cuadro II, pues para que puedan considerarse los trabajadores "personal en trabajos exclusivos de oficina" a efectos de la aplicación de la cotización por ocupación a), la normativa y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo tras su sentencia de 3 de junio de 2019, exigen que "siempre se desarrollen tales trabajos únicamente en los lugares destinados a las oficinas de la empresa", entendiendo por ésta la empresa de trabajo temporal ETT que es la empleadora y obligada a cotizar.

De la normativa que cita concluye que la condición de empresario de los trabajadores cedidos a las empresas usuarias sólo la ostenta la ETT, que es la única empleadora. Y nada obsta para aplicar por la ETT la tarifa de la ocupación a) pero solo si viene referida a trabajadores empleados en sus propias oficinas, como excepción a la cotización que debe hacer por todos sus trabajadores, de estructura y cedidos, conforme al epígrafe de su actividad CNAE de la que participan.

Que en cuanto al concepto de riesgo de actividad económica de los trabajadores puestos a disposición de la empresa usuaria por la ETT, los mismos están indubitadamente sometidos a los riesgos de la actividad económica de la ETT, por cuanto existe un CNAE, el 78.20, específico correspondiente para las actividades de las ETT, con un tipo del 2,75% que se establece en función del índice de siniestralidad y del nivel medio de riesgos existentes en el sector de las ETT.

A dicha conclusión se llega desde el análisis del actual sistema de cotización por AT/EP que entró en vigor con la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, modificado por la D.F. 8ª de la ley 48/2015, estableciéndose en su DA 4ª dos tablas de actividades, cada una de ella con su relación de códigos y porcentajes de cotización y en el caso concreto que nos ocupa la norma ha previsto un epígrafe específico para las Empresas de Trabajo Temporal asignándole un CNAE 78.20 propio con una tarifa o porcentaje a aplicar a todos sus trabajadores (2,75%) de acuerdo con el riesgo medio que acontece en la actividad de las ETT, tanto por su personal interno como por el cedido a las empresas usuarias; lo que no obsta para que, manera excepcional puedan ser aplicadas las tarifas por "ocupaciones" relacionadas en el Cuadro II "... en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa".

En el ámbito de las ETT, de acuerdo con la previsión legal, la regla general será por tanto cotizar por todos los trabajadores conforme a su tarifa CNAE, epígrafe 78.20 (2,75%) y solo procederá la aplicación de las tarifas del Cuadro II, y en concreto la ocupación a) "trabajos exclusivos de oficina" (1%), cuando se desarrollen tales trabajos únicamente en los lugares destinados a las oficinas de la ETT y siempre que dichos trabajadores no participen o se sometan a los riesgos propios de la actividad económica de la ETT.

La parte actora, pretende establecer en su ámbito y propio beneficio, un régimen alternativo y novedoso, que no prevé la ley, para la cotización de los trabajadores puestos a disposición de la empresa usuaria. La recurrente manifiesta conformidad en cotizar por todos sus trabajadores cedidos a las empresas usuarias conforme al epígrafe CNAE 78.20 por el riesgo de actividad económica de la ETT, salvo que se trate de "personal de oficina" en cuyo caso pretende aplicar la tarifa de la ocupación a) del Cuadro II haciendo primar en este caso la función desarrollada en la empresa usuaria, pero sin tener en consideración ni acreditar el requisito del riesgo al que se somete el trabajador. Riesgo que no es otro que el propio de la "Actividad de las empresas de trabajo temporal" ya encuadrado en el epígrafe 78.20 y por el que debe cotizar.

Añade que, cotizar por el CNAE que correspondiese aplicar a cada trabajador según la actividad y riesgos de la empresa usuaria en la que presta el servicio, hubiera sido una opción del legislador, pero no ha sido así. Por el contrario, se ha decantado por asignar un tipo propio y general para todos los trabajadores de las ETT, que facilita su aplicación y otorga transparencia, asignando un tipo en función del índice de siniestralidad y del nivel medio de riesgos existentes en el sector de las ETT.

Respecto de la petición subsidiaria de imposición del recargo del 20%, cita el art. 30 del RDLeg. 8/2015 y refiere que, dicho recargo se configura como unos intereses compensatorios de devengo automático por el retraso en el cumplimiento de la obligación, después de transcurrir el plazo reglamentario para el ingreso de las cuotas. Interesa el dictado de sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando íntegramente la resolución recurrida que confirma las actas de liquidación impugnadas; y añade que, la Tesorería General de la Seguridad Social goza del beneficio legal de justicia gratuita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

SEGUNDO. - La cuestión debatida en los presentes autos, anteriormente expuesta y argumentada por una y otra parte, radica en determinar si los tipos aplicados por la actora a los trabajadores respecto de los que se ha practicado la liquidación con fecha 25-03-2021 relativa al periodo que va de septiembre de 2016 a junio de 2018, es o no correcta a la luz de la DA 4ª de la Ley 42/2006, según redacción dada por la Ley 48/2015, de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado, y vigente desde el 1-1-16.

Como afirma la representación de la recurrida, el objeto del recurso se reduce a una cuestión interpretativa sobre las normas que rigen la tarifación por AT/EP. A si la actora debió cotizar en el periodo liquidado por un 2,75% en relación a los trabajadores cedidos, o por el tipo recogido en el apartado a) del Cuadro II de la indicada DA 4ª; correspondiente a los trabajos exclusivos de oficina en los locales de las usuarias.

Dado que lo que está en liza es la interpretación de la aludida DA 4ª de la Ley 42/2006, en armonía con la normativa relacionada con las ETTs, hemos de referir que dicha Disposición, en la redacción aquí aplicable, recoge las tarifas para la cotización a la S. Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la cual afirma en el apartado Uno que, la cotización a la Seguridad Social de los empresarios por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevará a cabo, a partir del 1.º deenero de 2014, en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación, mediante la aplicación de la siguiente tarifa; recogiéndose en el Cuadro I, los códigos CNAE, título de la actividad económica y los tipos de cotización. Cuadro I que no recoge el código 78.20. Sí reseña el código 78: Actividades relacionadas con el empleo (Excepto 781), con un tipo de cotización del 2,75; y el código 781: Actividades de las agencias de colocación, con un tipo de cotización del 1,95.

A su vez, el CUADRO II recoge los tipos de cotización aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades; aludiendo en el apartado a), al personal en trabajos exclusivos de oficina; con un tipo de cotización del 1,00.

El apartado Dos de la referida DA, recoge las reglas a tener presente para la aplicación de los tipos de cotización; indicando la Regla Tercera "No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa. A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra «a» del Cuadro II, se considerará «personal en trabajos exclusivos de oficina» a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa. Tres. La determinación del tipo de cotización aplicable será efectuada, en los términos que reglamentariamente se establezca, por la Tesorería General de la Seguridad Social en función de la actividad económica declarada por la empresa o por el trabajador autónomo o, en su caso, por las ocupaciones o situaciones de los trabajadores, con independencia de que, para la formalización de la protección frente a las contingencias profesionales, se hubiera optado en favor de una entidad gestora de la Seguridad Social o de una entidad colaboradora de la misma".

Dicha Disposición ha sido interpretada por el TS en las sentencias indicadas por las partes.

También cabe citar la sentencia Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 3ª, de 22-06-2021, nº 896/2021, rec. 6919/2019 que dice ".............Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa pueda integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa. Este y no otro debe ser el alcance de la precisión introducida por la reforma en el párrafo segundo de la regla tercera............ Del mismo modo, una interpretación del "concepto" de ocupación de la letra a) del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina) que atienda al espíritu y finalidad de la norma, que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, permitiría afirmar que la realización de los trabajos coincidentes con la actividad de la empresa realizados en los lugares destinados a oficina integran el citado "concepto" de cotización de "personal en trabajos de oficina............".

La citada por las partes, STS, sec. 4ª, de 03-06-2019, nº 762/2019, rec. 871/2018, entre otros extremos afirma "De las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, más arriba reflejadas, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado...................no es exclusivamente la interpretación literal de los epígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico el que debía determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la entonces vigentes........... No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015"..........".

TERCERO. - Continuando con el examen de este recurso, cabe tener presente también las siguientes normas:

El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que expone en su art. 19: "3. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social".

El Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal refiere en su preámbulo "En el caso de las empresas de trabajo temporal la referencia en la Directiva a los modos específicos de integración en la empresa supone valorar la peculiar relación triangular que genera el contrato de puesta a disposición previsto en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por el que se regulan las empresas de trabajo temporal, de forma que el trabajador contratado por una empresa de trabajo temporal presta sus servicios en el ámbito organizativo de una empresa distinta, la empresa usuaria, con sus consiguientes efectos en cuanto a su presencia en un ámbito de condiciones de trabajo, y con ello de riesgos laborales, que no es el de su empresario laboral. Es esta circunstancia la que motiva que deban tratarse de forma especial las obligaciones de estos dos empresarios".

El art. 2 del mencionado RD 216/1999 dice "1. Con carácter previo a la celebración del contrato de puesta a disposición, la empresa usuaria deberá informar a la empresa de trabajo temporal sobre las características propias del puesto de trabajo y de las tareas a desarrollar, sobre sus riesgos profesionales y sobre las aptitudes, capacidades y cualificaciones profesionales requeridas, todo ello desde el punto de vista de la protección de la salud y la seguridad del trabajador que vaya a ser contratado y de los restantes trabajadores de la empresa usuaria".

La Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal establece en su art. 1 "S e denomina empresa de trabajo temporal a aquella cuya actividad fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley".

El art. 6 vuelve a aludir a la empresa de trabajo temporal y a la empresa usuaria. El art.16 afirma "1. Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios , la empresa usuaria deberá informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como las medidas de protección y prevención contra los mismos".

Y el art. 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores expresa "1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. 2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas".

De cuanto se ha expuesto cabe concluir que, la consideración de empresa no cabe ceñirla en el caso analizado a las ETTs, ya que también ha de entenderse como tal, la empresa usuaria; por lo que no es dable exigir, a fin de aplicar el apartado a) del Cuadro II de la DA 4ª de la Ley 42/2006, que el personal de trabajos de oficina haya de ser necesariamente el de la ETT. La normativa trascrita alude a la empresa temporal y a la usuaria. Por otro lado, y a fin de determinar el tipo de cotización, decir que, tal extremo viene determinado por la actividad económica; por la ocupación; por el puesto de trabajo; por las tareas a desarrollar; y ha de estar en armonía y acompasado con el riesgo. Existe una relación: riesgo/cotización, debiendo realizar, como expresan las sentencias en parte trascritas, una interpretación finalista de la norma, lo que nos lleva a entender que resulta correcto aplicar el tipo de cotización del 1% cuando se trata de trabajadores cedidos a empresas usuarias para desarrollar trabajos de oficina en los términos interpretación por el TS, no siendo exigible que se trate de trabajadores cuyo puesto se encuentre en la ETT. Se ha de ver si la actividad realizada en la empresa usuaria cumple las condiciones para ser considerados trabajados de oficina.

Qu ello es así se desprende igualmente de la necesidad de la empresa usuaria de informar del carácter del puesto; de sus riesgos. Se reitera que se ha de atender a la concreta ocupación, toda vez que a mayor riesgo, mayor cotización.

Por todo lo expuesto, se estima el presente recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales conforme al art. 139 de la L.J.C.A. de 13-7-98, no hace expresa condena al considerar que estaos ante dudas de derecho, como se puede comprobar por medio de la sentencia aportada por la Adm. demandada, dictada en el procedimiento seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso advo nº 9.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.