Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 138/2022 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO: La sentencia recurrida en apelación estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por las entidades que forman la UTE "CERDEDELO PRADO UTE", contra la citada resolución de la Presidenta de ADIF- AV, por la que se liquidó y reclamó a la recurrente un importe de 737.345,92 euros en concepto de reparación de las carreteras OU-111, OU-112, OU-113, L2 y L3, declarando que dicha resolución no es, parcialmente, conforme a derecho y condena a ADIF-ALTA VELOCIDAD a pagar a la demandante la cantidad de 40.460,27 €. Sin costas

Se expone en la sentencia, en síntesis, que la obligación de la demandante de abonar los gastos de reparación de carreteras deriva del artículo 198.1 de la Ley de Contratos del Sector Público; que dado que los viales afectados no son de ADIF, sino que su titularidad corresponde a otras Administraciones, nos hallamos ante una obligación atribuida ex lege al contratista; que las concretas reparaciones no pueden ser incluidas en el Proyecto ex ante a la causación de los daños; que el artículo I.1.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares impone al contratista el deber de obtener las autorizaciones para circular por las carreteras, y reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas; que si los deterioros hubieran de compensarse por ADIF, no sería lógico que la determinación de las carreteras y rutas necesarias se dejase en manos de la contratista; tal capacidad de disposición atribuida al contratista, comporta que también el contratista deba soportar los costes de reparación de los viales; que el artículo I.3.14 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares establece que "En el caso de caminos que han de ser utilizados por varios Contratista, éstos deberán de ponerse de acuerdo entre sí sobre el reparto de los gastos de su construcción y conservación, que se hará en proporción al tráfico generado por cada Contratista. La Dirección de Obra, en caso de discrepancia, realizará el reparto de los citados gastos, abonando o descontando las cantidades resultantes, si fuera necesario, de los pagos correspondientes a cada Contratista los caminos particulares o públicos usados por el Contratista para el acceso a las obras y que hayan sido dañados por dicho uso, deberán ser reparados por su cuenta."

Se añade que la recurrente no niega la existencia de daños en las carreteras sino su cuantificación y la proporción atribuida entre todas las obras que afectaron a las carreteras. Que queda acreditado por el expediente administrativo la utilización por la recurrente de dichas carreteras, junto con más contratistas de distintas obras, y que la utilización de las referidas carreteras para transportar materiales a la obra que produjeron su deterioro queda probada por el informe pericial aportado por la demandada.

Que el criterio de distribución de los importes de reparación de las carreteras y los distintos contratistas que operaban en la zona se exponen en el informe pericial aportado por ADIF, que cifra el importe total por los trabajos de reparación de carreteras soportado por ADIF AV, convenientemente justificado y acreditado, en 5.376.888,17 €.

Y en el informe del Director de obra se afirma que expone el método aplicado para valorar los daños y distribuirlos entre los contratistas; señalando que cada Director de Obra estableció los itinerarios seguidos por cada contratista para transportar escombros a vertedero, áridos y cemento a las plantas, y hormigón elaborado hasta la obra, calculando el peso transportado conforme a las siguientes densidades estimadas:

Hormigón: 2.400 kg/m3

Desescombro: 1.800 kg/m3

Áridos para hormigón: 1.800 kg/m3 de hormigón

Cemento: 350 kg/m3 de hormigón

Añadiendo que "... puesto que todos los Directores de Obra utilizamos las mismas densidades estimadas, el valor exacto de esas densidades no debe ser causa de litigio porque de lo que se trata es de obtener un tanto por ciento de utilización, no la carga exacta transportada. Los volúmenes de hormigón y desescombro utilizados para el cálculo de los pesos transportados son datos exactos que proceden de las certificaciones de obra cursadas."

Se considera en la sentencia que de la pericial practicada a instancia de la demandada se deriva una diferencia entre lo reclamado por ésta en la resolución y la conclusión de la prueba pericial de 40.460,27 € de menos y, por lo tanto, el importe de los daños cuya reparación corresponde a la demandante es de 696.888,62 euros, en consecuencia, 40.460 euros menos de lo reclamado y compensado por ADIF.

Por último, se rechaza la alegación de la actora de que no es procedente compensar el importe reclamado en la certificación final de obra al no existir una resolución administrativa firme y ejecutiva.

SEGUNDO: En su escrito de interposición del recurso de apelación, invoca la recurrente los siguientes motivos:

1º.- La Sentencia recurrida hace una incorrecta interpretación del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP).

Razona la apelante que el PPTP no establece la obligación del contratista de abonar los costes de adecuación y reparación de las carreteras como interpreta erróneamente la sentencia recurrida, puesto que las carreteras de titularidad provincial y autonómica que aquí nos conciernen no se pueden identificar con los accesos a las obras o a los tajos de obra a los que se refieren los preceptos del PPTP invocados por la Sentencia recurrida.

Cita las sentencias de esta Sala y Sección de fecha 10 de febrero de 2020 y 18 de octubre de 2021, dictadas en los recursos de apelación nº 68/19 y nº 19/21, respectivamente.

2º.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción del artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Se alega que la sentencia omite la necesaria valoración del conjunto de la prueba practicada y especialmente de la prueba pericial emitida a instancia de esa parte, así como de la documentación obrante en el expediente administrativo y las testificales llevadas a cabo; que sólo se menciona la prueba practicada por la demandada, y de manera muy sucinta.

Que no se ha acreditado ningún daño concreto y determinado imputable a CERDEDELO PRADO UTE, ni la utilización de las carreteras en cuestión por otras contratistas que ejecutaban las obras de otros tramos de la Línea de Alta Velocidad, entre otros. No se tiene en consideración la responsabilidad de ADIF por la contratación de la ejecución de múltiples obras por su parte sin las mínimas prevenciones y/o previsiones; tampoco se analiza ni valora que el Proyecto de construcción de ADIF contiene errores y omisiones al no preverse la afectación ni la reparación de las carreteras finalmente afectadas; que la ejecución de las obras se llevó a cabo conforme a proyecto y según órdenes de ADIF, respetando en todo momento la legalidad vigente, sin que el impacto exclusivo del tránsito de vehículos asociados a las obras del tramo de CERDEDELO PRADO UTE sea susceptible de causar los daños reclamados por sí mismo.

3º.- Aunque la Sentencia recurrida indica que las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 10 de febrero de 2020 dictada en el recurso de apelación 68/2019, y de 10 de junio de 2021 en el recurso de apelación 76/2019, no tienen la consideración de cosa juzgada a los efectos de la resolución de esta litis, lo cierto es que el supuesto de hecho resuelto en la primera de dichas resoluciones judiciales es muy similar al enjuiciado en este supuesto. Y la segunda también resulta muy relevante a los efectos que nos conciernen. La sentencia de 18 de octubre de 2021, dictada también por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Recurso de Apelación nº 19/21, que resuelve un supuesto casi idéntico al que aquí nos ocupa relativo a las obras del túnel colindante al de las obras adjudicadas a la apelante.

4º.- Concurrencia de enriquecimiento injusto a favor de la Administración.

Se alega que la imputación del coste de dichas reparaciones a la apelante es improcedente y supone un evidente enriquecimiento injusto a favor de ADIF al haber compensado su importe en la última CFO a favor de CERDEDELO PRATO UTE.

5º.- Subsidiariamente: La Sentencia recurrida también es arbitraria e improcedente en lo relativo a la cuantificación y proporción atribuida a la apelante entre todas las obras.

Se afirma que el juez de instancia se limita a transcribir, sin más consideraciones y explicaciones, algunos pasajes de los informes de la demandada y de su Director de Obra, omitiendo cualquier tipo de comentario o razonamiento acerca de la prueba practicada por la recurrente.

Se cuestionan los cálculos realizados para la cuantificación económica y el reparto de costes.

TERCERO: El Abogado del Estado, en representación de ADIF-AV, presentó escrito de oposición al recurso, exponiendo que la sentencia apelada va desglosando en los distintos fundamentos de derecho las cuestiones controvertidas, con base en la prueba practicada en los autos.

Que se están ventilando ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo 10 procedimientos sobre este expediente, ya que el daño sufrido por ADIF AV, como consecuencia de llevar a cabo la reparación de las carreteras afectadas como consecuencia de las obras de la LAV desde Vilariño a Taboadela, se ha debido repartir entre los 11 contratos de obra; una de las contratistas, la del tramo Miamán-Ponteambía, se aquietó a la resolución de ADIF AV; que hasta el momento del escrito se habían dictado, además de la aquí examinada, otras cinco sentencias, tres desestimatorias de los recursos y ados parcialmente estimatorias.

Que ADIF AV ha calculado y atribuido a las distintas contratistas el coste correspondiente a la reparación de las carreteras con base en el informe técnico elaborado por D. Benito, Director de Obra de las reparaciones, fechado el 30 de julio de 2019, denominado "AFECCIÓN CARRETERAS GALICIA. INFORME DAÑOS CARRETERAS LAV MADRID-GALICIA". Por ello, el informe pericial aportado por ADIF AV en todas las contestaciones, de los peritos de Audiwork, tiene por objeto analizar, verificar y, en su caso, validar el contenido del "Informe de daños" mencionado (que se acompaña como Anejo nº 1 a dicha pericial). Esta pericial tiene una parte común a todas las reclamaciones y otra particular para cada uno de los contratistas, en atención a los argumentos que han hecho valer en sus respectivas demandas.

En respuesta a cada uno de los motivos de apelación expuestos, razona, en síntesis, que el resultado de las sentencias de esta Sala que cita la apelante no es trasladable a este procedimiento y que existe otra sentencia en sentido favorable a ADIF (Ap. 47/20); que ninguna de las tres sentencias citadas tuvo en cuenta la aplicación del artículo 198.1 LCSP, lo que es imprescindible, ya sea por su aplicación directa y, en todo caso, por interpretación sistemática con el PPTP del contrato; por otra parte, las sentencias de los recursos de apelación 68/2019 y 19/2021 resolvieron con base en la prueba practicada, dando en los dos casos un valor preponderante a las periciales judiciales, y en atención a las concretas circunstancias acreditadas respecto de la imputación del daño a la contratista correspondiente. Que las reclamaciones de ADIF AV a las contratistas, que han sido impugnadas en este y los otros procedimientos, han estado precedidas de un expediente detallado, en que se han acreditado y justificado i) el nexo causal entre los daños en las carretas y el uso por las contratistas, ii) los costes incurridos por ADIF AV y, sobre todo, iii) el criterio razonado de imputación de ese coste a cada contratista. Antecedente administrativo fundamental que no existía en las sentencias de la Sala.

Que la apelante pretende sustentar la interpretación del artículo 198 LCSP y del PPTP del contrato en la opinión de los peritos ingenieros propuesto por la parte actora, los Sres. Constantino y Diego; ni los peritos tienen cualificación para emitir juicios jurídicos, ni la interpretación de normas jurídicas es objeto de prueba en el proceso español.

Que una interpretación literal y sistemática del artículo 198 LCSP y del artículo I.1.2 PPTP desautoriza la tesis de la actora, pues solo permite concluir que los daños causados a terceros que sean consecuencia de la ejecución del contrato no son, como regla general, imputables a la Administración contratante, sino a la contratista; las excepciones a la imputabilidad de esos daños a terceros a la contratista son dos: i) que los daños sean consecuencia "inmediata y directa" de una orden de la Administración, o ii) que los daños sean consecuencia de vicios en el proyecto por ella elaborado. En el presente caso, la UTE tenía total libertad para establecer un plan de rutas en atención al origen de sus suministros, la localización se sus plantas de hormigón y de los vertederos que pretendía utilizar en la obra; ADIF AV no es responsable de ningún error de Proyecto y las conclusiones de la actora en este punto parten de la confusión entre la reposición de servidumbres y la reparación del firme de las carreteras deteriorado por los vehículos pesados de que se sirvió la UTE para el transporte de material de obra.

Se añade que la valoración de la prueba realizada en la instancia debe ser mantenida, al no haber motivo alguno para revisarla. La actora se ha servido de la OU-111, OU-112, OU-113, OU-1102, L2 y L3, durante la ejecución de la obra, como confirmó el Director de Obra en su comparecencia; es un hecho no controvertido que los daños existen; no es ni controvertido ni controvertible que la circulación de maquinaria de obra por los viales genera daños en las carreteras, motivo por el que el Pliego prevé directamente la necesidad tanto de reforzar los viales como, en su caso, de repararlos (artículo I.1.2); el perito de Audiwork, Sr. Evelio, explicó en su comparecencia el fenómeno de desgaste por la fatiga que sufren estas carreteras, como consecuencia del tráfico de vehículos pesados, que supera con creces la capacidad para la que está diseñado su firme en atención a las pequeñas poblaciones a las que habitualmente dan servicio. Que lo daños existentes pueden ser imputables causalmente a dicha circulación de maquinaria. Que, como afirmó el perito Sr. Fernando, el daño sufrido por ADIF AV no es una estimación; es un daño real, efectivo y exacto, cifrado en esa cantidad global de 5.376.888,17 euros, y, también, en las cantidades correspondientes a la OU-111, OU-113, OU-1103 y OU-1102, que arrojan una diferencia respecto de la resolución de ADIF AV que es objeto de recurso de 40.460,27 euros.

Que el criterio de reparto usado por el Informe de daños, el tonelaje transportado por cada contratista según las certificaciones reales de la obra, es objetivo, adecuado y razonable. Cada Director de Obra extrajo de las certificaciones el tonelaje de ciertos materiales (hormigón a obra, desescombro a vertederos, áridos y cemento para hormigón) correspondiente al contratista y emitió los informes anexos al Informe de daños de julio de 2019, y los peritos de Audiwork han comprobado la realidad del tonelaje certificado

de TODAS las obras que han usado la OU-111, OU-112, OU-113 y OU-1102. Por tanto, ese tonelaje no es una estimación, sino una realidad.

Que, dado que nos encontramos ante un reparto proporcional, lo relevante es comprobar si, por no haber incluido el acero, se ha desvirtuado la proporción entre estos contratistas; es decir, si proporcionalmente alguno de ellos se ha servido de más acero que los otros y por ello de haber tenido en cuenta este suministro el porcentaje de reparto habría cambiado. El Director de Obra y el Sr. Evelio explicaron que las contratistas que se han servido de estas carreteras han usado el mismo tipo de materiales y de vehículos de transporte.

Que, en el presente caso, la "subsidiariedad" no es por la ejecución forzosa por la Administración de un acto, en aplicación del principio de autotutela ejecutiva, sino porque se ha asumido un coste por cuenta de la contratista, en virtud de un daño causado por ésta a las titulares de las carreteras.

CUARTO: At endidos los términos en que se plantea el presente recurso, hemos de comenzar por señalar que, efectivamente, en los recursos de apelación que se mencionan por la parte recurrente (AP. 68/19 y 19/21), esta Sala entendió que la contratista no venía obligada a soportar los gastos de reparación de la carretera OU-111, con base en los elementos probatorios obrantes en aquel procedimiento, especialmente la pericial judicial practicada. Es decir, las específicas circunstancias concurrentes en aquel supuesto determinaron el sentido del fallo. Se consignaba que, con el escrito de demanda, presentó la recurrente, entre otros documentos, un escrito del Jefe de Obra D. Indalecio, de mayo de 2019, en el que manifiesta, entre otras consideraciones, que a lo largo del año 2013, durante la ejecución de las obras de referencia, la Dirección de obra de ADIF ordenó a la UTE TÚNEL COR NO VÍA DERECHA la realización de obras de acondicionamiento y reparación en las carreteras OU-1052 y OU-112, las cuales se ejecutaron bajo su supervisión e instrucciones; que dichas actuaciones en la carretera OU-1052 son consecuencia de la decisión de ADIF de trasladar el desescombro del material procedente de los emboquilles Este de los túneles de El Corno al vertedero denominado V-39, que no se corresponde con el vertedero V-42 asignado en el Proyecto de las obras del Túnel de El Corno Vía Derecha de las que es contratista la UTE; que las actuaciones en la carretera OU-112 se realizan por la UTE ante la petición de ADIF; las previsiones del Proyecto constructivo redactado por ADIF establecían que la OU-112 no se vería afectada por las obras.

Se concluía que "la reparación de los desperfectos de la carretera OU-111 excede de la obligación asumida por la contratista, conforme a los mencionados artículos del PPTP; que, en todo caso, está acreditado que esa carretera secundaria fue utilizada por otras contratistas que ejecutaban las obras de otros tramos de la Línea de Alta Velocidad, además de por los camiones de trasporte de madera, sin que sea posible determinar la incidencia de cada uno de ellos en los daños de la carretera".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 18 de octubre de 2021, recurso de apelación 19/21.

Por el contrario, en sentencia 27 de marzo de 2021, recurso de apelación 47/20, la Sala consideró que el concepto "reposición de carreteras públicas" no guarda relación alguna con lo que se denomina "reposición de viales" ("reposición de servidumbres" en general, dado que se afectan otros múltiples tipos de servidumbres y no solamente viarias) que viene prevista en el anejo 16 del proyecto constructivo y en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Que se señala expresamente, art. 1.3.22 que " Todas las reparaciones de roturas o averías en los diversos servicios públicos o particulares, las tendrá, asimismo, que realizar el Contratista por su cuenta exclusiva, sin derecho a abono de cantidad alguna."

Que la lectura del Pliego permite comprobar que la reparación de las carreteras es a cargo del contratista:

- Artículo I.1.2 del PPTP: "Circulación de la maquinaria de obra y de camiones. En general, el Contratista deberá realizar un Plan de Rutas previo al inicio de las obras, en el que se establecerán todos los accesos a la obra representándose adecuadamente y definiéndose todas las medidas que resulten necesarias para su ejecución en obra (...)

La circulación de la maquinaria de obra, así como el transporte de materiales procedentes de desmontes o de préstamos, debe realizarse exclusivamente por el interior de los límites de ocupación de la zona de obras o sobre los itinerarios de acceso a los préstamos y a los depósitos reservados a tal efecto.

El Contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras, y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas. El Contratista deberá acatar las limitaciones de circulación que puedan imponerle las autoridades competentes y en particular: prohibición de utilizar ciertas vías públicas, itinerarios impuestos, limitaciones de peso, de gálibo o de velocidad, limitación de ruido, circulación en un sólo sentido, prohibición de cruce.

Al finalizar las obras, deberán restablecerse las calzadas y sus alrededores y las obras que las atraviesan, de acuerdo con las autoridades competentes."

Y que en el Pliego se distingue claramente entre la construcción de caminos de acceso, su conservación y uso y la ocupación temporal de terrenos a tal fin. (art. 1.3.14)." Dicha sentencia fue objeto de recurso de casación, que fue inadmitido por el Tribunal Supremo.

Así las cosas, se hace preciso unificar el criterio de la Sala en la interpretación del PPTP en lo que se refiere a la existencia o inexistencia de obligación de la contratista recurrente de reparar los daños de la carretera.

Debemos tener en cuenta que el art. I.1.2 del PPTP, Circulación de la maquinaria de obra y de camiones, dispone:

"(...) El Contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras, y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas. El Contratista deberá acatar las limitaciones de circulación que puedan imponerle las autoridades competentes y en particular: prohibición de utilizar ciertas vías públicas, itinerarios impuestos, limitaciones de peso, de gálibo o de velocidad, limitación de ruido, circulación en un sólo sentido, prohibición de cruce.

Al finalizar las obras, deberán restablecerse las calzadas y sus alrededores y las obras que las atraviesan, de acuerdo con las autoridades competentes. (...)".

El art. 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) dispone:

"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación."

De los preceptos legales citados, se aprecia que la TRLCSP establece la obligación de indemnizar los daños causados a terceros, y el PPTP de forma expresa en el art. I.1.2 establece de forma expresa la obligación del contratista "reparar las vías deterioradas por la circulación" y restablecer las calzadas y sus alrededores de acuerdo con las autoridades competentes. Por lo tanto, entendemos que se encuentra previsto de forma expresa en el PPTP la obligación de la contratista de reparar los daños de la carretera, confirmando el criterio establecido en la sentencia 27 de marzo de 2021, recurso de apelación 47/20.

Se debe desatacar que las sentencias dictadas en los recursos de apelación 68/2019 y 19/2021 resolvieron con base en la prueba practicada, en atención a las concretas circunstancias acreditadas, en los referidos recursos, respecto de la imposibilidad de imputación del daño a las carreteras a la contratista correspondiente exclusivamente debido a que fue utilizada por otras contratistas que ejecutaban las obras de otros tramos de la Línea de Alta Velocidad.

En el caso de autos, las reclamaciones de ADIF AV a las contratistas han estado precedidas de un expediente, en que se han acreditado los daños en las carretas imputable al uso por las contratistas debido al paso de vehículos de gran tonelaje, los costes incurridos por ADIF AV y el criterio de distribución de ese coste a cada contratista. Siendo fundamentales dichas circunstancias que no concurrían en los recursos de apelación 68/2019 y 19/2021. Se trata, además, de reparaciones efectuadas entre los años 2017, 2018 y 2019.

Por otra parte, hemos de recordar que las alegaciones en las que se fundamenta la apelación, concretamente las referidas a la obligación de reparación de los daños, de falta de nexo causal, o indebida evaluación de los daños, ya fueron realizadas en vía administrativa y respondidas en la resolución de ADIF AV impugnada en la instancia.

QUINTO: La sentencia de instancia, recurrida en apelación, confirma la resolución administrativa, en la que se indica que ADIF AV reparó las obras después de haber conminado a la UTE recurrente y al resto de contratistas que utilizaban dichas carreteras, para hacerlo, de forma repetida, y de haberles comunicado formalmente que, en defecto de que realizasen esas obras, las ejecutaría de forma subsidiaria.

Se exponía en la resolución administrativa que el valor total del perjuicio económico sufrido por ADIF AV hasta el mes de abril del 2019, con motivo de la reparación directa de las carreteras afectadas por las obras del AVE en Galicia, asciende a la suma de 5.415.877,65 €; que la imputación de los daños a cada contratista se realiza de conformidad con el artículo 1.3.14. del PPTP del contrato, correspondiendo a CERDEDELO PRADO UTE la cantidad total de 737.348,89 euros.

Que ADIF AV realizó las obras de reparación después de haber conminado a la Unión Temporal de Empresas CERDEDELO PRADO y al resto de contratistas que utilizaban dichas carreteras, para hacerlo, de forma repetida, y de haberles comunicado formalmente que, en defecto de que realizasen esas obras, las ejecutaría de forma subsidiaria. Y, había serios y urgentes motivos para la reparación de las carreteras afectadas: a) Por los informes y requerimientos de los titulares de las carreteras dañadas. b) Por la afección a la seguridad vial. c) Por el riesgo inminente para la integridad física y bienes materiales de los usuarios de las carreteras afectadas. Que el nexo de causalidad entre la ejecución de la obra realizada por parte de esta UTE y del resto de contratistas, y los daños y perjuicios ocasionados en las carreteras circundantes a las obras no se ha roto en ningún momento, pues ha quedado acreditado que no existen vicios en los Proyectos concretos de obra que impidan la reparación de los daños por parte de la Unión Temporal de Empresas CERDEDELO PRADO y el resto de los contratistas, dado que todos ellos conocían, son expertos en la materia, que las carreteras sufrirían notables daños y que, además, dichos daños deberían ser reparados a su costa; la Dirección de la Obra ha remitido varias comunicaciones a la UTE instándole a la reparación de los daños ocasionados a las carreteras, con motivo de las obras del contrato; esta UTE así como el resto de contratistas que usaron las carreteras afectadas, se ha negado a la reparación de las citadas carreteras; la relación entre la actuación de la UTE y los daños ocasionados en las carreteras afectadas es directa e inmediata, sin alteraciones extrañas que modifiquen el referido nexo causal.

Se da respuesta a las alegaciones de la UTE, afirmando que el único origen de los daños de las carreteras afectadas fue el aumento del tráfico pesado con motivo de las obras de AV; que el aumento del tráfico pesado en la zona de las obras, se debe fundamentalmente a los aportes a la obra que se realizaron de manera intensiva y habitual por las carreteras dañadas; que frente a las reclamaciones de las Administraciones titulares de las carreteras afectadas, corresponde a ADIF AV hacer valer la obligación los contratistas de cada obra de reparar los desperfectos de las carreteras, a su costa, y ordenarle a los contratistas que procedan a la reparación de las carreteras afectadas; ADIF AV cumplió con su obligación de ordenar a los contratistas la reparación de las carreteras, fueron los contratistas, entre ellos la UTE CERDEDELO PRADO, los que incumplieron su obligación de reparar las carretera; La UTE tenían pleno conocimiento de las diversas licitaciones de ADIF AV, en la zona de las carreteras afectadas, dado que la mayoría de empresas que forman las UTEs que licitaron a todas las obras. Se añade que en el informe en que se basa el reparto realizado por la propuesta de resolución no es en absoluto arbitrario sino que está basado en datos objetivos, en dicho informe: "se han identificado los viales dañados, se ha dividido su longitud en tramos, y se ha identificado que contratistas los han utilizado"; "se ha determinado por cada tramo de carretera el número de tonelada que cada contratista ha transportado"; "se ha hecho un reparto proporcional del coste de reparación de cada tramo de vial al número de toneladas que cada contratista ha transportado"; "en el caso de ser utilizada la carretera por un único contratista, el coste de reparación del vial se le ha imputado directa".

Tal como dijimos en la reciente sentencia de 19/01/2021 (recurso de apelación 95/22) No cabe acoger la alegación de que la Administración deba responder de la reparación de las carreteras por defecto de proyecto por falta de previsión de la reparación de los eventuales desperfectos que la utilización de las carreteras se iba a producir. La parte en el recurso de apelación, de conformidad con la prueba pericial por ella aportada, considera que la falta de previsión de la reparación de los desperfectos en las carreteras que necesariamente se iban a producir por el paso continuo de camiones pesados, para el que no estaban previstas, supone un defecto de proyecto, pero no cita en el recurso precepto legal alguno en que ampare el defecto de proyecto, o que imponga a la Administración hacer un estudio de impacto de la afección de las obras en las carreteras del entorno. No estamos ante un supuesto de una reposición de servidumbres, pues la circulación de camiones de gran tonelaje para la ejecución de las obras de la línea de alta velocidad, por los distintos contratistas, no afectó o impidió el uso de servidumbre alguna, dado que el uso de las carreteras por parte de la contratista, en ningún momento impidió ni limitó el uso de la carretera a los demás usuarios, ni alteró en modo alguno su trazado original. No se trata de una reposición de servidumbre, sino de reparación de los desperfectos causados a las carreteras. En definitiva, de los expuesto resulta que del art. 214.1 TRLCSP y del art. I.1.2 PPTP el contratista tiene la obligación de indemnizar los daños causados a terceros, y de reparar las carreteras deterioradas por la circulación de los camiones empleados en la ejecución de la obra.

Constan en el expediente los requerimientos efectuados a la UTE recurrente en 2016 para la reparación de las carreteras dañadas. Y los Informes de la Xunta de Galicia, de la Diputación de Orense, del Director de Obra, el Informe sobre las alegaciones interpuestas por la UTE frente a la propuesta de resolución, entre otros, acreditan la realidad de los daños causados a diversas carreteras de la provincia de Ourense por las obras de construcción de la línea ferroviaria de alta velocidad. Asimismo, está acreditado que tales daños fueron consecuencia de la circulación de camiones y maquinaria vinculados a las obras de construcción de la línea ferroviaria, según los informes antes referidos, debido a que las carreteras afectadas no estaban diseñadas para la intensidad de tráfico pesado que tuvieron que soportar durante la ejecución de las obras, por suministros de materiales y por desescombros.

En definitiva, a tenor de lo obrante en el expediente, no cabe apreciar que la sentencia de instancia incurra en error en la valoración de los elementos probatorios en cuanto a la acreditación de los daños producidos en las carreteras afectadas por las obras y su imputación a los contratistas.

En consecuencia, hemos de considerar acreditado la realidad del daño, la causa del mismo y el nexo entre el daño y la actividad de la recurrente. Por otra parte, están acreditadas las concretas actuaciones realizadas a costa de ADIF AV, en virtud de los contratos celebrados al efecto con TRAGSA, para reparar y garantizar la seguridad de esas vías, los importes de las reparaciones, y cantidades abonadas. El informe pericial de Audiwork cuyos autores han examinado la documentación de ejecución de los contratos, acredita que las obras se han realizado y pagado efectivamente.

La metodología empleada para el reparto del daño sobre las carretera usadas por varios contratistas, consistente en calcularlo a partir del porcentaje de uso de los viales que ha considerado efectuado por cada uno de los contratistas; porcentaje calculado sobre la base del tonelaje transportado por cada tramo de carretera y contratista, no se evidencia incorrecta o desproporcionada; siendo, por el contrario, un criterio razonable.

Para el cálculo de las toneladas se ha considerado el transporte de tierras, áridos y hormigón, por la Directora de Obra, según se indica en el informe de Audiwork. Siendo cierto que se han omitido otros materiales como el acero y el cemento, y así recoge también en el informe de Audiwork, pero no queda desvirtuado que el criterio empleado sea razonable, sin que la omisión de ciertos materiales, pueda fundamentar la anulación del criterio seguido y motivado de atribución de costes, cuando no se ha acreditado que la inclusión de los materiales omitidos hubiese alterado significativamente la distribución de costes entre los contratistas.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

SEXTO: En atención a la existencia sentencias anteriores en las que se ha mantenido un criterio diferente al que ahora adopta la Sala, lo que evidencia que se plantearon dudas de Derecho, no se estima procedente hace condena en costas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,