Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1/2023 de 12 de abril del 2023

1. - ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA RECURRIDA

En el presente recurso se impugna la desestimación por silencio de la reclamación patrimonial por funcionamiento de la Administración de Justicia formulada mediante escrito presentado telemáticamente el 26/02/2021 (RESPAT/2021/0154).

Pese al limitado objeto de este recurso especial su resolución al caso, en la vulneración de derechos fundamentales pretendida y en las argumentaciones desarrolladas, exige valorar cuestiones de mera legalidad ordinaria.

2. - PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA

Ante esta jurisdicción se reclaman 145.130,02 € por los daños y perjuicios derivados de lo que la recurrente considera un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia por no haber sido indemnizada en su día con base a las acciones judiciales entabladas ante los tribunales españoles (jurisdicción contencioso administrativa - por responsabilidad patrimonial sanitaria de una administración autonómica - sanidad transferida) como consecuencia de las prácticas médico-sanitarias ocurridas con ocasión del nacimiento de su hija en 2009 y defendiendo que con esa falta de indemnización se " perpetúa la violación de los derechos a la dignidad, la libertad, la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar y la igualdad de los arts. 10 , 14 , 15 y 18 CE , solos y en relación con los arts. 10.2 , 53.3 , 103.1 y 106.2 CE , así como el art. 24.1 CE y los arts. 2, 3, 5 y 12 de la Convención para la eliminación de la discriminación sobre la mujer (la Convención CEDAW) y la Doctrina del Tribunal Constitucional sobre consentimiento informado plasmada entre otras en la STC nº 37/2011, Sala Segunda, de 28 de marzo " (sic)

La cantidad reclamada se disgrega en los siguientes conceptos y cantidades:

- 46.672 € (cantidad reclamada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela) más su actualización desde el 26/09/2009, hasta su efectivo pago.

- 38.458,20 € por gastos de representación y defensa, que deberán actualizarse desde el momento en que se devengaron y hasta su efectivo pago. Dichos gastos, según el documento 17.3 de los aportados junto con la reclamación previa (foliado digital 375 y ss del expediente), son los siguientes:

Reclamación de Responsabilidad Patrimonial del Servicio Gallego de Salud, Expediente nº NUM000 -------- 900 €

Procedimiento ordinario contencioso-administrativo de responsabilidad patrimonial seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela------- 4.000 €

Recurso de apelación contencioso-administrativo presentado ante la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia -------2.000 €

Demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional presentada el 25/4/2016 -------6.000 €

Comunicación individual 138/2018 presentada ante el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer de Naciones Unidas el 31/10/2018 --------18.000 €

Subtotal 30.900 € I.V.A. 21% 6.489 €

- 60.000 € por daño moral cantidad deberá actualizarse con el interés legal del dinero aplicable desde la publicación y notificación de la Decisión CEDAW/C/75/D/138/2018, el 06/03/2020, hasta su efectivo pago.

3. - HECHOS

3.1 La Sra. Paula quedó embarazada y dio a luz a una hija en el HOSPITAL000 de Lugo, dependiente del Servicio Gallego de Salud, el NUM001/2009

A su entender se la sometió a una " cascada de intervenciones innecesarias y sobre las que nadie le informó ni pidió su consentimiento" (sic), y, entre las que reivindica como tales, menciona:

" 10 tactos vaginales que además de dolorosos e intrusivos, provocaron una infección que requirió el ingreso de su hija en la unidad neonatal para tratamiento antibiótico por 7 días.

Se le suministró oxitocina sintética intravenosa, una hormona que se usa para inducir, estimular o adelantar parto. Puesto que puede conllevar complicaciones, la necesidad de utilizarla debe ser sopesada cuidadosamente. Sin embargo, tampoco en esta ocasión se le informó de la indicación, riesgos, beneficios y alternativas.

La restricción de la movilidad y la posición de litotomía dificultan el descenso del feto por la pelvis materna, a pesar de lo cual La Sra. Paula fue forzada a permanecer tumbada sobre la espalda (litotomía) y sin posibilidad de moverse.

Una vez alcanzada la dilatación completa le practicaron una episiotomía (corte de la piel, músculos, nervios y fascias que rodean la vagina) y extrajeron a su hija mediante ventosa. Por su potencial lesivo, la episiotomía sólo debe realizarse en circunstancias muy específicas, y siempre con el consentimiento previo e informado de la persona afectada, lo que no se hizo. Según Mardsen Wagner, ex Director del Departamento de Salud MaternoInfantil de la Organización Mundial de la Salud (OMS) «realizar demasiadas episiotomías ha sido correctamente etiquetado como una forma de mutilación genital en la mujer. El índice de episiotomías del 89 % en España constituye un escándalo y una tragedia» Desde que Wagner hizo esta declaración las tasas han disminuido, a pesar de lo cual la media actual del 42% en el Sistema Nacional de Salud sigue siendo preocupante.

Tras el nacimiento se llevaron a la recién nacida a la Unidad Neonatal y, sin ninguna explicación sobre su estado de salud, le dijeron a la madre que no podría verla hasta las 12 del mediodía del día siguiente.

Durante los 7 días en que estuvo ingresada sólo se permitió el acompañamiento materno durante 10-15 minutos cada tres horas, y el paterno durante dos únicos intervalos de 30 minutos al día.

Le dieron biberones sin permiso, a pesar de que la madre había expresado su deseo de amamantarla.

En un momento en que la Sra. Paula solicitó dar de mamar a su recién nacida le negaron el acceso a la Unidad porque «las madres molestan con el timbre».

La separación fue innecesaria, porque el tratamiento antibiótico no precisaba ingreso neonatal y podría haberse administrado, como se hace en multitud de maternidades, junto a la madre (método madre-canguro).

En el plano físico, la episiotomía produjo a la Sra. Paula un hipotonía del suelo pélvico y vaginismo con «episiorrafia dolorosa con retracción» que requirió tratamiento de fisioterapia especializada en rehabilitación del suelo pélvico e imposibilitó las relaciones sexuales coitales durante dos años.

En el plano psicológico, hasta muchos meses después del parto la Sra. Paula sufrió ansiedad, insomnio y recuerdos reiterativos de escenas vividas durante el parto. Ese cuadro fue diagnosticado de DIRECCION000 postparto por la psicóloga clínica que la atendió ".

3.2 Por los anteriores hechos, el 20/12/2010 la Sra. Paula inició ante el Servicio Gallego de Salud un procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

El 18/09/2013, la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

3.3 El 08/01/2014 la Sra. Paula presentó una demanda por responsabilidad patrimonial sanitaria cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela que la desestimó por sentencia de 05/11/2015 (folios digitales 184 y ss del expediente).

En la fundamentación jurídica de tal sentencia (FJ 2) se hace constar:

" (...) en la medida en que lo que importa son los hechos, la prueba se revela como el único instrumento útil para resolver el debate, prueba que consiste en el examen de los documentos obrantes en la historia clínica, así como en informes complementarios, escritos y verbales, rendidos por el jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del centro hospitalario y por los peritos de la parte demandante y de la compañía aseguradora codemandada, aportados por cada una de sus representaciones para conseguir el éxito de sus respectivas pretensiones,...

(...)

Con todo, dejando de lado las verosímiles declaraciones del marido de la actora, sobre la asistencia que a ésta se le prestó en el centro hospitalario y las adversas consecuencias que durante los meses siguientes padeció a consecuencia de ello, los informes técnicos aportados resultan contradictorios, por lo que si ya quienes tienen conocimientos técnicos ofrecen distintas conclusiones, esas dudas y dificultades se le trasladan a este juzgador, pues debe valorarlas libremente, pero de forma motivada ( STC 9/2015 ); por ello, es oportuna la cita de la STS de 24.10.02 , que afirma que el órgano juzgador "en el momento de dictar sentencia, debe realizar un juicio de verosimilitud de las afirmaciones fácticas aportadas o introducidas por las partes fin de procurar la satisfacción jurídica de las partes a través de la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable", a lo que añade que, en el supuesto de que, ya por la falta de prueba o ya por la insuficiencia de la practicada, al órgano juzgador no le sea posible vencer el estado de incertidumbre, "el ordenamiento jurídico señala explícita o implícitamente las reglas en virtud de las cuales se determina la parte que resulta perjudicada al no considerarse probadas determinadas afirmaciones fácticas en el caso concreto"; si se hubiera ofrecido una prueba pericial, la regla que allí se propone sería la de prestar especial atención a tal prueba, por presumírsele de mayor objetividad ( SsTS de 27.01.98 , 28.06.99 , 27.03.00 , 17.08.00 , 14.12.00 , 12.02.01 o 06.06.01 ), pero tal perito judicial no ha sido llamado, sino varios particulares.

Así, la perito de la parte actora sostiene que, ya con su ingreso el día antes de lo previsto, existían indicaciones suficientes de que había una sospecha cierta de rotura alta de membranas (lo que se verificó a últimas horas del día siguiente, 27.09.09), por lo que no era adecuado que se le siguiera observando y realizando tactos vaginales, por el peligro que conllevan de arrastrar e introducir gérmenes propios de la vagina de la madre en la bolsa amniótica, con la infección que se le podría causar al bebé intrauterino y consiguiente sufrimiento fetal, a lo que añade que el aislamiento preventivo de la recién nacida le ha producido un sufrimiento a la madre, por la privación del contacto directo y de la necesaria afectividad, lo que le ha dejado secuelas, conclusión que ratifica la psicóloga que la trató durante varios meses, que ha informado que el DIRECCION000 es una percepción de la paciente que depende de sus propias características, que aquí se desencadenó por un trauma debido al parto, según le refirió, y que cree que fue así y que la paciente se sintió desatendida y descuidada.

Debe repararse en que las conclusiones de la psicóloga las extrae de lo que su paciente le refirió, mientras que las conclusiones de la facultativa las extrajo de la documentación clínica que observó, al igual que ha partido de esa documentación la comadrona que también ha informado sobre los padecimientos que la actora sufrió, debido a la intervención realizada durante el parto y a la ausencia de medidas de protección del suelo pélvico. Y, partiendo de esa misma documentación, los peritos de la aseguradora y el jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia han concluido que el ingreso de la parturienta era lo apropiado teniendo en cuenta que la gestación estaba a término, que había referido que perdió líquido y que se encontraba con dolor, a lo que han añadido que la asistencia que aquélla recibió fue correcta, que los tactos vaginales se realizan con guantes y son necesarios para evaluar cómo progresa el parto, sin que exista riesgo alguno de sepsis, mientras no haya rotura de la bolsa, que aunque el parto se inició de forma espontánea, fue necesario utilizar la ventosa y que es el médico quien decide realizar o no la episiotomía, tras ver el perineo y la cabeza de la niña, lo que aquí se hizo en el momento expulsivo, aunque esa práctica debe ser restrictiva y puede producir algún riesgo de desgarro en el suelo pélvico.

No niegan esos facultativos ni esas secuelas físicas (por las que recibió un tratamiento de fisioterapia), ni el DIRECCION000 (por el que recibió un tratamiento psicológico), pero concluyen que ninguna de ellas obedeció a una mala práxis, lo que este juzgador comparte, pues está acreditado que se realizaron todas las prescripciones indicadas a la vista de lo que iba sucediendo, al margen de que el resultado para la parturienta (que no para la niña) le fuera enteramente satisfactorio, lo que, en parte, dependerá de su propia percepción o características, como ha informado su psicóloga, de lo que resulta que deba desestimarse el presente recurso ." (sic con el añadido de subrayados para enfatizar lo de interés al caso)

3.4 Esta sentencia fue apelada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia, recurso que fue desestimado por Sentencia de 23/03/2016 (folios digitales 218 y ss del expediente administrativo)

En la fundamentación jurídica de tal sentencia se hace constar (sic con el añadido de subrayados para enfatizar lo de interés al caso):

FJ 1

" En la reclamación se hacía constar que la asistencia recibida por la demandante, nacida en 1976, durante el parto de su hija, había sido deficiente porque se le había administrado oxitocina sintética sin indicación, sin ser informada de ello ni requerir su consentimiento, que los registros de monitorización fetal fueron preocupantes, permaneciendo pasivos los sanitarios ante esta situación, que se prolongó siete horas, que se le hicieron incontables tactos vaginales, que pueden transportar gérmenes del medio ambiente al cuello del útero, y en este caso se produjo fiebre intraparto, lo que requirió la administración de antibióticos y motivó el ingreso de la niña en neonatos , que durante el parto se restringió la presencia de su marido, que se le dio a firmar una hoja de consentimiento informado para la administración de analgesia epidural, sin ser informada de métodos alternativos y de consecuencias adversas, fue obligada a dar a luz tumbada sobre la espalda y subida a un potro obstétrico con las piernas abiertas y flexionadas, que es una postura muy incómoda para la madre, puede ocasionar lesiones musculares y dificulta la salida del bebé, le realizaron una episiotomía y se extrajo a su hija tras colocarle una ventosa en la cabeza, que le extrajeron de forma manual la placenta, lo que fue lesivo para el suelo pélvico y órganos internos, presentando como daño físico la hipotonía del suelo pélvico y episiorrafía dolorosa, como daño psicológico (vaginismo y DIRECCION000 postparto), daño moral, y daño patrimonial consistente en gastos en consultas y tratamientos, así como daño por la pérdida de actividad sexual en su dimensión físico-psíquico-afectiva, a causa del dolor por la cicatriz retráctil de la episiotomía y el vaginismo . 8

FJ 3

" Ciertamente en la sentencia de primera instancia no se da respuesta explícita a cada una de las alegaciones esgrimidas por la demandante, pero ni existe desajuste entre lo pedido en el suplico de la demanda y lo resuelto en el fallo ni puede afirmarse que no se haya contestado a las pretensiones de las partes, habiendo ofrecido una respuesta global o genérica que no ha entrado en el examen de todas las alegaciones concretas esgrimidas.

En todo caso, aunque se hubiera apreciado tal omisión de pronunciamiento la consecuencia podría haber sido la nulidad de actuaciones ( artículos 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) para que se dictase otra sentencia por el Juzgado en que se complementase aquélla y se diese respuesta particularizada a cada una de las alegaciones esgrimidas, lo cual no ha sido solicitado, por lo que aquella alegación carece de trascendencia práctica. De hecho, al final del segundo otrosí del escrito de apelación se interesa la subsanación en esta segunda instancia de los quebrantos efectuados, uno de ellos del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que será en esta sentencia donde se examinen y consideren las alegaciones que se esgrimen."

FJ 4

CUARTO.- En segundo lugar, la apelante se queja de la omisión de la valoración de las pruebas aportadas por la demandante, ausencia de contradicción y vicio de parcialidad, así como falta de motivación de la sentencia con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A fin de que se aprecie dicha prueba propuesta por la parte actora en el recurso de apelación se incide en aquellos aspectos de la practicada a su instancia que evidenciaría lo que puede considerarse "buena praxis" desde el punto de vista clínico, en contraste con la actuación sanitaria seguida.

Es cierto que para un correcto enjuiciamiento en el caso presente ha de atenderse a la buena praxis, ya que la "lex artis ad hoc" se ha convertido en el criterio fundamental en esta materia para determinar si concurre el elemento de la antijuridicidad del daño, ....

(...)

Pues bien, en el caso de autos, la apreciación sobre si concurre aquel elemento de la antijuridicidad desde la perspectiva de la "lex artis" pasa por la valoración que haya de hacerse en esta alzada de la documental médica consistente en la historia clínica (así como posterior tratamiento de fisioterapia y rehabilitación del suelo pélvico en la sanidad privada), los informes que constan en el expediente y las periciales que obran unidas a las actuaciones.

Es cierto que quizás el juzgador "a quo" hizo escasa mención y no llegó a ponderar adecuadamente los informes aportados por la demandante, a fin de contrastarlos tanto con los que figuran en el expediente, como con los demás que constan en las actuaciones, pero, aunque hubiera sido preferible una primera apreciación por el juzgador "a quo" no tan global o genérica como la realizada, cabe la subsanación en esta alzada .

FJ 5, 6, 7, 8

" QUINTO.- Ya desde ahora conviene significar que la ausencia de un informe pericial judicial dificulta el análisis y valoración, porque cada una de las pericias de parte hacen hincapié en los factores que favorecen las tesis respectivas, por lo que debe ser evidente, incuestionable, indiscutible, innegable e irrefutable, una deducción técnica, para tener como probada la mala praxis sanitaria.

Y también conviene resaltar, que por mucho que la defensa del Sergas defienda en su escrito de oposición que la jurisprudencia del Tribunal Supremo manda respetar la valoración realizada por el juez "a quo", dada la inmediación en su práctica siempre que no sea manifiestamente ilógica, arbitraria o absurda o conculque principios generales del derecho, la valoración de la prueba no se puede sustraer a la Sala de apelación, pues solo de esta manera podrá comprobar si la efectuada por el juzgador "a quo" resulta ilógica, irreflexiva, errónea o incongruente, y en todo caso, la grabación de la vista, junto con la plasmación documental de las pericias y demás pruebas practicadas, sitúan a esta Sala, en cuanto a inmediación, en una posición similar a la que tiene el juzgador de primera instancia, por lo que aquellas apreciaciones jurisprudenciales que resaltaban la posición de privilegio de quien enjuiciaba en primera instancia han de tenerse por superadas."

SEXTO.- La señora Paula se queja de mala asistencia en el parto, consistente en falta de atención a las observaciones que realizó al ingreso en el HOSPITAL000 y falta de observancia de necesidades básicas durante el parto, como deambulación, adopción de postura vertical, acompañamiento, administrarle anestesia epidural y medicación sin la debida información sobre sus efectos adversos ni ofrecerle alternativas de alivio del dolor, y proceder de tal manera que condujo a una sepsis neonatal en la niña, y a la separación de su madre por motivos atribuibles a una conducta iatrogénica fruto de una serie de intervenciones innecesarias, padeciendo tras el parto una serie de problemas físicos (hipotonía del suelo pélvico y episiorrafia dolorosa) y psicológicos (vaginismo y DIRECCION000 postparto) de los que fue tratada.

En el escrito formalizador del recurso de apelación especifica la apelante en que consiste, a su parecer, la inadecuada actuación sanitaria, concretándola en tactos vaginales excesivos, posición de litotomía, uso de oxitocitos sintéticos, pujos dirigidos, privación del acompañamiento, no informar a la paciente, no pedir su consentimiento y no tenerle en cuenta en la toma de decisiones, la episiotomía practicada y la separación de madre y recién nacido.

En primer lugar, la apelante alega sobre el origen de la sepsis neonatal por e. coli (folio 213 del expediente) y consiguiente ingreso de la recién nacida durante siete días, con tratamiento antibiótico, en la Unidad Neonatal (folios 213, 226 y 227 del expediente), que las dos peritos propuestas por la recurrente (la facultativa especialista en Ginecología y Obstetricia doña Adelina y la enfermera especializada en Ginecología y Obstetricia o matrona doña Agustina) coinciden en describir dicha infección como un riesgo típico de la realización de tactos vaginales, añadiendo que acreditó que se realizaron diez en un parto cuya fase activa apenas duró cinco horas, reputándolo un número excesivo al tener dicha maniobra el potencial de causar infecciones en el feto y en la madre, aportando como prueba la pericial de la doctora Adelina y la guía de práctica clínica del Ministerio de Sanidad 2010.

Ante todo conviene advertir que de la evolución cronológica de los hechos que se contiene en el informe de la doctora Adelina (páginas 4 y 5) se deduce que los diez tactos vaginales que se computan fueron realizados entre el día 26 de septiembre de 2009, fecha del ingreso a las 13'45 horas, hasta las 6'17 horas del día 28 de septiembre de 2009, fecha del parto, practicándose tres el primer día, tres el segundo y cuatro el tercero. Ello significa que no se corresponde con la realidad la afirmación de que las diez exploraciones se realizaron durante el parto, como se dice en el escrito de apelación.

En el informe del jefe de servicio de Ginecología (folios 148 a 156 del expediente), sobre este aspecto se hace constar que en el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) se menciona que el número de tactos ha de ser el mínimo que permita valorar con seguridad la evolución del parto, que suele ser suficiente un tacto cada 2-4 horas o antes si el equipo obstétrico lo cree conveniente, que se practicará también un tacto vaginal tras la amniorresis, antes de la administración de la analgesia epidural, tras la aparición de un registro cardiotocográfico patológico sin causa aparente o cuando la paciente presente deseos de realizar pujos, y ya en cuanto al caso de la señora Paula se hace constar que "realizáro nse, según o reflexado na historia clínica, uns 6 tactos vaxinais antes do parto, dende o ingreso ás 13h30 do día 26.09.2009 ate o inicio do parto, á 1 h40 do día 28.09.2009, todos eles motivados polos avisos da paciente de que presentaba dor, para valorar en todos eles si o traballo de parto xa se establecera e poder ofrecerlle a Dña. Paula. a anaixesia epidural, tal e como se reflexa no protocolo, e polo tanto proporcionaban información relevante na toma de decisións. Consideramos que estas decisións, en tanto que van dirixidas ó alivio da dor da paciente, son importantes e xustifican estas exploracións vaxinais..."

En este caso lo esencial de los tactos vaginales es la determinación de si , al margen de que fueran más o menos, excesivos o no, estaban justificados y si han constituido la causa de la infección por escherichia coli que motivó el ingreso de la recién nacida durante siete días, con tratamiento antibiótico, en la Unidad Neonatal.

Lo cierto es que en aquel informe se ofrece una justificación razonable para la realización, al reseñar que todos estuvieron motivados por los avisos de la paciente de que presentaba dolor, para valorar si el trabajo del parto ya se había establecido y así poder ofrecerle la analgesia epidural,siendo así que tiempo antes había manifestado su voluntad de que se le administrase esta última, proporcionando aquella maniobra información relevante en torno a la adopción de decisiones orientadas al alivio del dolor.

Y en el informe emitido a instancia de la aseguradora, por los doctores Carlos María, Luis Enrique y Juan Carlos, se añade un motivo nada desdeñable, cual es que se realizaron los tactos vaginales precisos para conocer la progresión de la dilatación del cérvix según las contracciones referidas por la paciente (la doctora Carlos María aclaró, en la vista celebrada el 30 de abril de 2015, que es la única forma de comprobar la evolución de la dilatación, pese a que la doctora Adelina no esté conforme con ello, y lo reiteró el doctor Agustín en la propia vista), de modo que, dado que el parto podía desencadenarse en cualquier momento, era imprescindible explorar mediante tacto vaginal (página 16 del informe).

Por lo demás, más allá de las mayores o menores probabilidades, no existe base terminante y firme para afirmar con la rotundidad necesaria que haya estado en aquellos tactos vaginales el origen y causa de la infección de la recién nacida.

Como se afirma en la página 17 del informe de la señora Adelina, tal vía de la infección de la niña no constituye más que una hipótesis, por estimar que los tactos arrastraron la bacteria e. coli desde la vagina de la madre a la bolsa de las aguas y desde ahí colonizó al bebé.

Además, el riesgo de infección tuvo lugar en el momento en que se rompe la bolsa (sucedió a las 23 horas), siendo tres o cuatro el número de tactos vaginales realizados.

La alternativa que se propone por la doctora Adelina es la utilización del espéculo, pero, a diferencia de los tactos vaginales, que se realizan con guantes estériles de un sólo uso, en el espéculo no se adopta esa prevención, por lo que en ese caso se incrementa el riesgo de infección, razonamiento de la aseguradora demandada que, sobre no ser contradicha, se ofrece como racional.

En definitiva, además de haberse justificado racionalmente la práctica de los tactos llevados a cabo, no existe el respaldo suficiente para dar por probado que la causa de la infección del bebé estuvo en aquéllos, máxime al no haber padecido la madre similar infección .

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la apelante alega que, mediante la pericial de la doctora Adelina y el prospecto del medicamento, se acreditó que no debió administrarse oxitocina sintética, la extracción no estaba indicada y la ventosa no exige episiotomía.

En cuanto a la administración de oxitocina sintética , indica la apelante que estamos ante un medicamento de alto riesgo, como acredita mediante la aportación del correspondiente prospecto o ficha técnica y el listado del Instituto para el uso seguro del medicamento, del Ministerio de Sanidad (folio 187 del expediente administrativo), que aconseja la suspensión de la infusión y la administración de oxígeno a la madre en caso de hiperactividad o sufrimiento fetal, alegándose que ello es lo que han dicho los peritos de la actora que había que haber hecho ante las anomalías cardiotocográficas y que no se hizo. Añade que se deduce que hubo hiperactividad del folio 333 del expediente (historia clínica), ya que a las 4'30 horas se escribe que la musculatura uterina "no se relaja entre contracciones" (página 4 del informe de la matrona señora Agustina), oxigenándose el feto con la relajación entre contracciones, por lo que si hay hiperactividad la oxigenación disminuye. En este punto se reseña la apreciación de la doctora Adelina de que no comprende la indicación de administración de Syntocinon tras recibir varios avisos de que la frecuencia cardíaca fetal estaba teniendo algunas alteraciones.

En la exposición que se realiza al comienzo de este apartado de la apelación se atribuye al uso de oxitócitos sintéticos como resultado típico producido la hipertonía uterina, disminución del aporte de oxígeno al feto y alteraciones de la frecuencia cardíaca fetal.

Seguidamente se critica en esta apelación en primer lugar la apreciación del doctor Agustín en su informe de que no existen diferencias fisiológicas entre el parto estimulado con oxitocina exógena y el que no lo es, y en segundo lugar la afirmación de la perito de Zurich sobre la utilización habitual en los partos de aquel medicamento, llegando a aconsejar el reciclaje a los equipos obstétricos del Sergas.

Frente a la opinión anterior, el informe del servicio de Ginecología del Hospital de Lugo, comienza afirmando que la administración de oxitocina es práctica avalada por los protocolos de las sociedades científicas y por las guías técnicas del Sergas, y a continuación expone motivadamente el momento en que se aplicó y las razones que lo aconsejaron, confrontando sus argumentos frente a las alegaciones esgrimidas en la reclamación. Así dice literalmente: "...como ocorre no caso desta paciente, na que se inicia a perfusión de oxitocina as 3h30 am do 28/9/2009 por indicación do facultativo especialista en Obstetricia e Xinecoloxía en base á observación de algunha deceleración variable de pouca intensidade con trazado posterior reactivo no rexistro cardio-tocográfico, como queda perfectamente rexistrado e anotado na historia clínica. A súa administración restrinxiuse á área de Partos, con bomba de infusión e monitorización continua da frecuencia cardíaca fetal, polo que se axusta estrictamente ó protocolo.

Neste apartado a paciente culpa á oxitocina do 'aumento da dor e do sufrimento fetal'. Nestes momentos a paciente atopábase co catéter para a analxesia epidural xa colocado dende as 2 AM do 28.09.2009, sin incidencias, non citándose na historia clínica de anestesia nin no partograma (tanto por parte de matronas como de facultativos) que ésta analxesia non fose efectiva, nin a paciente tampouco o relata na súa reclamación, polo que non se entende como pode culpabilizar á oxitocina do "aumento da dor". En canto ó sufrimento fetal éste queda totalmente descartado en tanto que se realizou unha monitorización continua da frecuencia cardiaca fetal (como estaba indicado) e ésta foi normal ate o momento de indicación e realización do parto instrumental, polo que, gracias a ter actuado con rapidez, o recén nacido presentou un APGAR de 8/10, descartándose totalmente polo tanto a existencia dun "sufrimento fetal".

Posteriormente tamén culpa á oxitocina de provocarlle 'convulsións, vómitos, escalofríos y fiebre', feitos ante os cales os asistentes permaneceron pasivos durante unhas sete horas. En canto ás convulsións non está reflexado este feito na historia clínica nin por parte de anestesia, nin de matronas nin de obstetras. Aparece reflexado un episodio de vómitos ás 4h50 e o parto produciuse ás 6h17, é decir, 1 hora e 27 minutos máis tarde, téndose proporcionado as medidas terapéuticas axeitadas e a atención correcta por parte dos asistentes. Igualmente aparece reflexada a febre intraparto (38,3°C ás 6 AM) polo que se administra o tratamento axeitado con antibioterapia (Ampicilina) e antitérmicos (Paracetamol), correctamente e según protocolo. Cabe sinalar que o parto se produciu tan só 2h45min despois do inicio da oxitocina, como queda perfectamente reflexado na historia clínica e no partograma, polo que todos estos feitos que a paciente achaca á administración da mesma, así como a suposta 'pasividade' dos asistentes non se poideron prolongar durante 'unhas sete horas'. Considero ésto unha contradicción total do relato da paciente co reflexado na historia clínica... ".

Se trata de explicaciones congruentes sobre la poca lógica que tiene la imputación a la oxitocina del aumento del dolor de la madre, que estaba bajo los efectos de analgesia epidural, que se comprobó que era efectiva, y de sufrimiento fetal, siendo así que el feto presentaba una frecuencia cardíaca normal y el recién nacido presentó un APGAR de 8/10.

También se desacredita la vinculación causal que se pretende entre la administración del aquel medicamento y convulsiones que no figuran en la historia clínica, vómitos alejados temporalmente una hora y 27 minutos del parto, y a los que se aplicaron las medidas terapéuticas adecuadas, escalofríos y fiebre, que fue tratada con antibioterapia y antitérmicos, todo ello al margen de que existe una patente contradicción entre la pasividad de unas siete horas que se achacó a los asistentes en el parto cuando este se produjo dos horas y 45 minutos después del inicio de la administración de la oxitocina.

Las apreciaciones precedentes figuran respaldadas por el protocolo de la SEGO, citado a su vez en el informe de los peritos que han depuesto a instancia de la aseguradora, que aconseja aquella administración de oxitocina ante retardos en las dilataciones, cambios en la intensidad, frecuencia, duración de las contracciones, tanto si las membranas están rotas como en el caso contrario. Dado que las referencias que figuran al folio 278 revelan que la dinámica era irregular, con ello se justifica aquella administración, como, por otra parte, se comparte en el informe de quienes han depuesto a instancia de la aseguradora, por lo que, además de no haberse acreditado el vínculo causal entre dicha administración del citado medicamento y el daño que se alega, se justifica su indicación en este caso concreto.

En todo caso, una y otra tesis parecen encubrir las distintas posturas manifestadas por los partidarios del parto natural y quienes introducen matices importantes a ello, no siendo este lugar adecuado para dilucidar las diferencias entre unos y otros, y lo cierto es que no es tema pacífico el del uso más o menos regular de la oxitocina sintética para estimular las contracciones.

En definitiva, tampoco cabe deducir una anómala atención de este segundo factor.

En cuanto al uso de la ventosa , tomo como base la apelación exclusivamente el dictamen de la doctora Adelina, pues esta facultativo parte de que si la administración de oxitocina causa demasiada dinámica en la madre o algún problema en el feto lo que hay que hacer es retirar la oxitocina y no aplicar una ventosa.

Pero, desde el momento en que no se ha desacreditado pericialmente la procedencia de la administración de oxitocina y no se ha demostrado su relación causal con el daño que se dice producido, no ha quedado probada la conveniencia de la retirada de la oxitocina ni la improcedencia del uso de la ventosa.

En cuanto a la episiotomía se vuelve a plantear una polémica y discrepancias entre los informes y las periciales que avalan las tesis de una y otra parte, pues, en primer lugar, la doctora Adelina dictamina que la indicación de la episiotomía la hace quien está viendo en el momento de salir la cabeza del bebé, pues no se puede saber si el periné de la madre va a distender o no, de modo que la episiotomía no se hace de forma sistemática sino cuando es necesaria , añadiendo que no en todas las ocasiones que se emplea la ventosa ha de realizarse aquella maniobra, en segundo lugar el doctor Agustín afirma que en el protocolo de la SEGO se indica la episiotomía, entre otros casos, en el de presentación de nalgas o cefálicas en posición occípito-sacra, así como cuando el estado del feto aconseje su extracción rápida, y en este caso concreto explica que la extracción fue en una variedad de posición, el niño mirando al cielo (posición occípito-sacra), que se da en un 3 % de los partos, siendo una posición que la gestante no consigue salvar con sus pujos, por lo que, además de emplearse la ventosa, que es el instrumento que menos daños produce en el suelo pélvico, es necesaria la realización de la episiotomía,además de que las alteraciones cardiotocográficas aconsejaban la extracción rápida del feto, añadiendo incluso la falta de elasticidad del perineo (aunque la actora la ponga en duda) como factor que aconsejaba la práctica de dicha episiotomía.

En definitiva, es cierto, como dice la doctora Adelina, que no debe abusarse de la episiotomía y sólo puede realizarse cuando es necesaria, pero en el caso presente se ha justificado debidamente su empleo y la indicación ha partido de quien estaba dirigiendo la operación, por lo que se cumplen los presupuestos que la doctora Adelina exigía para su práctica, explicándose debidamente la inutilidad de los pujos de la madre en esas circunstancias.

Es más, el resultado del test de APGAR del recién nacido permite descartar que hubiera pérdida de bienestar fetal y corrobora la indicación de aquella práctica, en base a todo lo cual este motivo puede ser igualmente desestimado.

Una vez que se ha justificado la realización en este caso de la episiotomía, no se puede estimar probada la infracción de la "lex artis" en este extremo, por lo que tampoco se puede reputar antijurídico el daño de las lesiones perineales, hipotonía del suelo pélvico, cicatriz dolorosa y dolor en las relaciones coitales .

OCTAVO.- Seguidamente alega la apelante que no era preciso separar al recién nacido de su madre ni darle biberones, quejándose de que en toda la sentencia apelada no hay una sola mención a dicha separación.

Incide la doctora Adelina en este aspecto de lo recomendable que es mantener el contacto de piel con piel y amamantar a demanda a un recién nacido ingresado, sobre cuyo aspecto también se pronunció la matrona.

Ahora bien, en el caso presente no cabe olvidar que el ingreso de la recién nacida en la Unidad de neonatos fue necesaria ante la presencia de infección, por lo que es lógico que se restringiesen las visitas, no habiéndose puesto en duda por la parte actora ni tal necesidad del ingreso ni la pauta de tratamiento antibiótico. De hecho, los buenos resultados obtenidos respaldan igualmente en este aspecto la actuación seguida.

Ante el diagnóstico de tal infección en la recién nacida no puede ser más lógica la restricción de las visitas y la adopción de las medidas de aislamiento, lo cual resulta avalado asimismo por el jefe del Servicio de Pediatría.

En este punto conviene poner de manifiesto que el marido de la recurrente admitió en la vista que les dejaban pasar a ambos a la Unidad de Neonatos para amamantar a su hija cada tres horas, así como visitarla media hora a mediodía y por la tarde.

En cuanto al acompañamiento del marido en el parto, el doctor Agustín manifestó que se permitió que la gestante estuviera acompañada durante la fase de dilatación, pero se le invitó a salir en el momento en el que se decidió la realización del parto instrumental, lo que es perfectamente comprensible.

Se alega en la apelación que esta separación de su hija está fuertemente relacionada con el estrés que sufrió la señora Paula, y efectivamente ese daño se asocia a aquella separación en la exposición realizada en el folio 5 del escrito de formalización del recurso de apelación.

No cabe dudar del impacto en la psique de la señora Paula de los acontecimientos, cuyo daño psicológico se ha puesto de manifiesto por la psicóloga señora Eufrasia, pues humanamente es comprensible su sufrimiento al temer por su vida y la de su bebé en el momento de la inducción del parto , estando acreditada la realidad de la vivencia del trauma que se refleja en el informe psicológico. Pero lo que se pone en duda es que la causa de ello haya estado en una mala praxis o inadecuación a la "lex artis" en la actuación del personal sanitario, que es lo relevante, desde el punto de vista jurídico, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración que ahora se reclama.

Desde el momento en que está debidamente justificado el ingreso en la Unidad de Neonatos y consiguiente separación transitoria de la madre, permitiéndole un contacto, si bien restringido, en los términos anteriormente precisados, tampoco este daño puede considerarse antijurídico, pues no se ha demostrado mala praxis alguna.

Y lo que se ha expuesto respecto al daño psicológico puede extenderse al vaginismo sufrido por la recurrente, respecto del que tampoco existe respaldo para considerarlo antijurídico. En efecto, ha quedado acreditado el tratamiento por un fisioterapeuta, quien ha recomendado continuar con los ejercicios para optimizar la fuerza muscular y con el masaje perineal para mantener la elasticidad de la cicatriz, pero ya anteriormente hemos visto que se han aportado argumentos convincentes para justificar la necesidad de la episiotomía, por lo que se ha demostrado la adecuación a la buena praxis.

NOVENO.- A continuación en el recurso de apelación se aborda la cuestión relativa al consentimiento informado, si bien en unos términos tan genéricos que se dificulta el examen de este aspecto.

Se comienza hablando en la apelación de la necesidad de la toma de decisiones informadas sobre el parto por parte de las mujeres, pero después no se concreta con precisión a qué decisiones se refiere.

En este punto conviene advertir que el escrito formalizador de la apelación ha de ser autointegrativo, de modo que no puede complementarse con remisiones que se hagan al escrito de demanda o a cualquier otro propio de la primera instancia, puesto que el recurso de apelación ha de estar centrado en una crítica a la sentencia del Juzgado, no en una reiteración de lo que se expuso en la primera fase jurisdiccional. En este sentido es inadecuada técnica realizar remisiones, parciales o totales, a lo que se alegó ante el Juzgado, pues con ello se oscurece el debate y no quedan nítidos los argumentos en que se apoya el recurso. Así sucede cuando al folio 5 se reseñan "los aspectos más importantes sobre los que versó la prueba propuesta por esta parte".

Interesa lo que tenga relación con la apelación y con la crítica de la sentencia del Juagado, no una reiteración íntegra. Y en el aspecto del consentimiento informado, que ahora nos concierne, han de especificarse los aspectos concretos en que se echó de menos mayor información y la suscripción del correspondiente consentimiento de la paciente.

Respecto a la analgesia consta prestado el consentimiento el 4 de agosto de 2009 (folios 342 y 343 del expediente), con suficiente información por escrito, y consta anotado en la historia clínica que la recurrente desea la epidural.

En cuanto a la episiotomía, no deja de ser contradictorio que, por un lado la parte actora se apoye en el informe de la doctora Adelina, que en este aspecto dice que la indicación la hace quien está viendo en el momento de salir la cabeza del bebé, y por otro lado se exija el consentimiento previo de la paciente, pues fácil es deducir que se ofrece como inverosímil la prestación del consentimiento en tales condiciones y en pleno parto. En cualquier caso, al tratarse de una decisión técnica que parece haberse adoptado al observar la posición que presentaba el feto y demás circunstancias del parto,estaba justificada la ausencia de aquella exigencia al amparo del artículo 9.2.b de la Ley 41/2002 , de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que permite que los facultativos lleven a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, entre otros casos, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente y no es posible conseguir su autorización. Este precepto tiene igual contenido que el artículo 11.2.b de la Ley 3/2001, de 28 de mayo , reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes.

Por lo demás, respecto a los pasos previos, sobre los que podía mostrar su voluntad la gestante, se le informó y prestó su consentimiento, como sucedió con la analgesia epidural, y sobre los que pudieron suscitarse con ocasión ya del parto mismo (como la episiotomía) o con inmediata posterioridad al mismo no existe capacidad para poder comunicar su existencia a la paciente y los términos y extensión de la información. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2012 (recurso de casación 5637/2011 ) ha declarado: "Respecto a lo que la parte recurrente considera falta de información de las complicaciones que se iban produciendo hay que decir que las mismas se evidenciaron con ocasión ya del acto de parto mismo o con inmediata posterioridad al mismo, sin capacidad para poder comunicar no solo su existencia a la paciente sino también los términos y extensión concreta del mismo. No olvidemos que las previsiones del artículo 2 de la citada Ley 41/2002 , respecto al consentimiento previo e información ha de preverse con carácter general y no en todos los casos en los que una información excesiva puede contrarrestar la finalidad de la misma."

Por tanto, no se estima que se haya vulnerado la normativa reguladora del consentimiento informado.

DÉCIMO.- En el recurso de apelación se parte de que los tractos vaginales realizados, la extracción por ventosa, la episiotomía y la separación madre-hijo no estaban justificados médicamente, para exigir el consentimiento informado, pero hasta aquí hemos argumentado que todas estas actuaciones estaban debidamente justificadas y no constituyen mala praxis ni infracción de la "lex artis".

También se considera que no estaban justificados médicamente la posición de litotomía y la dirección de los pujos.

En el recurso de apelación no se hace mayor mención, pero previamente la demandante se queja de que fue obligada a dar a luz tumbada sobre la espalda y subida a un potro obstétrico, con las piernas abiertas y flexionadas, lo cual considera posición incorrecta e incómoda para la madre, que puede ocasionar lesiones y dificulta la salida del bebé.

En el informe del Servicio de Ginecología se justifica debidamente dicha posición y se destaca que se trataba de una paciente que portaba un catéter epidural que dificultaba la deambulación, y se expresa en los siguientes términos: "... Non aconsellamos a inmovilización, pero nos casos en que se coloca un catéter epidural, a deambulación vese habitualmente moi dificultada, ou imposibilitada, como se explica no documento de consentimento informado para a analxesia espiñal obstétrica, que Dña. Paula. firmou nunha consulta especializada de Preanestesia á que está por protocolo indicado remitir ás xestantes que o desexen, podendo revocar este consentimento no momento en que o desexase. Cabe sinalar que á 1h40 do día 28.09.2009 solicitouse a colocación do catéter epidural por desexo expreso da paciente. En canto á posición de litotomía no expulsivo, a paciente retire que esta posición é moi cómoda para os asistentes, ó que contestamos que é a posición habitual para a realización de partos instrumentais, como a ventosa obstétrica que no seu caso se indicou para abreviar o expulsivo debido a aparición de alteracións cardiotocográficas, precisamente coa finalidade de evitar un risco de perda de benestar fetal (ó que a paciente se retire como sufrimento fetal), e que se concluiu con éxito e bos resultados tanto maternos como neonatais...".

La doctora Carlos María coincidió con las anteriores apreciaciones, y no hay nada que contradiga dicha valoración, además de que se trata de la postura habitual en los partos y la que facilita las maniobras, sobre todo en este caso en el que había que hacer una maniobra obstétrica por riesgo de hipoxia fetal.

En cuanto a la dirección de los pujos, se ha puesto de manifiesto que el protocolo de la SEGO determina que es el obstetra quien debe dirigirlos, por lo que no se advierte mala praxis por el hecho de que en el caso presente hayan sido los profesionales asistentes al parto quienes los hayan dirigido.

UNDÉCIMO.- Por último, la apelante alega la vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley, con sustento en unas confusas alegaciones en las que no parece imputarse el anómalo funcionamiento de los servicios sanitarios.

En efecto, la apelante resalta el derecho a tomar decisiones libres e informadas de toda persona sobre las intervenciones médicas, con la especial trascendencia que instituciones como la OMS, el Ministerio de Sanidad o las instituciones europeas le dan en el caso del embarazo y parto, en función de lo cual se queja de que el juzgador "a quo" rebaje este derecho a una cuestión de percepción cuando argumenta en la sentencia apelada que el resultado enteramente satisfactorio para la parturienta dependerá de su propia percepción.

Entiende la actora que con ello la sentencia atenta por sí misma, y al margen de la actuación administrativa impugnada, contra la dignidad de la señora Paula -y de cualquier mujer que sufra una episiotomía o sea separada de su hijo al nacer-, y vulnera el derecho a la dignidad y a la integridad moral de la persona protegido en los artículos 10 y 15 de la Constitución española . Y añade que esa minusvaloración de lo ocurrido a la señora Paula contrasta con la empatía mostrada hacia el marido, que declaró haberse visto privado de relaciones sexuales coitales con su mujer durante dos años, pues, aunque luego el juzgador de primera instancia no concede ninguna eficacia jurídica al testimonio, al menos lo menciona, le atribuye verosimilitud y tilda de "adversas" las consecuencias, lo que no hace en el caso de la señora Paula.

Al margen de la mayor o menor corrección del término empleado en la sentencia apelada, lo cierto es que lo que aquí se enjuicia es la actuación sanitaria de la Administración demandada, y aquella crítica puede ser válida como reproche al juzgador "a quo" pero ineficaz para aquel enjuiciamiento.

De modo que la invocada vulneración del principio de igualdad ninguna relevancia tiene sobre el objeto de valoración, y en el caso concreto ya examinamos los aspectos concernientes al consentimiento informado de manera que, si bien es cierto que no cabe excluir a las mujeres embarazadas de la protección que se brinda a cualquier persona en los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002 , en el caso presente no se reputa conculcada aquella doctrina, ni por esa vía demostrada la infracción del derecho de autodeterminación de la demandante.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

DUODÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en el caso presente se aprecian circunstancias excepcionales que justifican la no imposición de las costas de esta alzada, pues lo cierto es que, sin incidir en incongruencia omisiva, la sentencia de primera instancia no daba respuesta a buen número de los argumentos que se esgrimían, para paliar lo cual se planteó la apelación, además de que los informes y dictámenes aportados por la actora, por sus fundamentados argumentos, respaldaban su tesis y adornaban de legitimidad sus pretensiones, aunque no hayan llegado hasta el punto de ser acogidas, por haberse valorado como de mayor peso las pruebas que con aquellos se han confrontado, tras un profundo y detenido análisis de todos los aspectos que han sido expuestos ."

3.5 El 25/04/2016 la Sra. Paula presentó una recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que fue inadmitido por providencia el 21/02/2017 por no apreciar en el mismo la especial transcendencia constitucional, que, como condición para su admisión, requiere el art. 50.1.b) de la LOTC (ninguna vulneración de derechos constitucionales era patente).

Dicha providencia fue notificada a la interesada el 01/03/2017

3.6 El 30/10/2018, año y siete meses después, la Sra. Paula formuló ante el Comité CEDAW una comunicación individual contra el Estado español por violación de los arts. 2b), c), d) y f), y 12 de la Convención con motivo tanto del trato inapropiado recibido de los servicios sanitarios como por la ineficacia de los procedimientos administrativos y recursos judiciales posteriores.

3.7 El 28/02/2020, el Comité declaró que los hechos sometidos a su consideración ponían de manifiesto la vulneración de los derechos de la autora reconocidos en los arts. 2 b), c), d) y f), 3, 5 y 12 de la Convención. La Decisión fue comunicada a las partes el 6 de marzo de 2020.

En su dictamen, el Comité viene a considerar:

" El Comité recuerda que, por regla general, corresponde a las autoridades de los Estados partes en la Convención evaluar los hechos y las pruebas y la aplicación de la legislación nacional en un caso concreto, a no ser que pueda establecerse que la evaluación se llevó a cabo de una manera sesgada o se basó en estereotipos de género que constituyen discriminación contra la mujer, que fue claramente arbitraria o que constituyó una denegación de justicia. En el presente caso, tomando en cuenta que la autora no se limita a impugnar la conclusión de las autoridades nacionales sino que solicita la revisión de los procedimientos nacionales sobre la base de una supuesta denegación de justicia y de discriminación por motivos de sexo debido a estereotipos presentes en la sociedad del Estado parte, el Comité considera que tiene competencia para examinar la presente comunicación y así determinar si existieron vulneraciones a la Convención en el proceso judicial llevado a cabo ante los tribunales nacionales con relación a la violencia obstétrica alegada por la autora

(...)

7.3 Al respecto, el Comité toma nota no solamente de los artículos académicos e informes sobre la temática de la violencia obstétrica mencionados por la autora, sino que considera también el reciente informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias , presentado ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención del parto y la violencia obstétrica. En dicho informe, la Relatora Especial utiliza el término " violencia obstétrica" para referirse a la violencia sufrida por las mujeres durante la atención del parto en los centros de salud, y afirma que " esta forma de violencia es un fenómeno generalizado y sistemático". Asimismo, la Relatora Especial explica que algunas de las causas subyacentes de la violencia obstétrica son las condiciones de trabajo y las limitaciones de recursos, así como la dinámica del poder en la relación entre el centro de salud y los pacientes, que se ve agravada por los estereotipos de género sobre el papel de la mujer. Es particularmente pertinente para la presente comunicación la afirmación de la Relatora Especial según la cual la episiotomía "puede tener efectos físicos y psicológicos en la madre, puede ocasionar la muerte y puede constituir violencia de género y un acto de tortura y tratamiento inhumano y degradante"

7.4 El Comité señala que en el contexto de una comunicación individual en la cual se alega la violación de derechos tras la adopción de decisiones judiciales, su tarea consiste en examinar dichas decisiones a la luz de la Convención y determinar si las autoridades del Estado parte respetaron sus obligaciones convencionales. Así, en la presente comunicación, el Comité debe evaluar el cumplimiento por el Estado parte de su obligación de ejercer la debida diligencia en el procedimiento administrativo y judicial seguido por los actos denunciados por la autora, y para eliminar los estereotipos de género. En este sentido , el Comité toma nota de que, según el Estado parte, los tribunales nacionales realizaron una exhaustiva valoración de la prueba. El Comité también toma nota de que, según la autora, frente a diversas pruebas e informes que demostraban la relación causa-efecto entre la actuación sanitaria y el resultado dañoso, las autoridades administrativas y judiciales sólo dieron credibilidad a los informes del hospital y asumieron estereotipos. Al respecto, el Comité observa que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo observó que "si ya quienes tienen conocimientos técnicos ofrecen distintas conclusiones, esas dudas y dificultades se le trasladan a este juzgador", y que el Tribunal Superior de Justicia reconoció no solamente que el juzgador había hecho escasa mención y no ponderó adecuadamente los informes aportados por la autora, sino que la ausencia de un informe pericial judicial dificultaba el análisis. Asimismo, el Comité observa que según el informe clínico ginecológico-obstétrico aportado por la autora, la actuación del personal sanitario no se ha ajustado a la lex artis, no se debieron de haber realizado tantos tactos vaginales, la documentación clínica no justificaba el empleo de oxitocina, y no consta el consentimiento de la autora para la episiotomía, de acuerdo a la Ley de Autonomía del Paciente. El Comité nota que el conjunto de la información proporcionada por las partes en el presente caso demuestra que las autoridades judiciales nacionales no realizaron un análisis exhaustivo de los elementos probatorios presentados por la autora . 8

Y con base a ello viene a concluir:

" 7.6 Por todo lo anterior, actuando en virtud de lo dispuesto en el artículo 7, párrafo 3, del Protocolo Facultativo, el Comité dictamina que los hechos sometidos a su consideración ponen de manifiesto que se han vulnerado los derechos de la autora en virtud de los artículos 2 b), c), d) y f), 3, 5 y 12 de la Convención.

8. A la luz de las conclusiones precedentes, el Comité formula las siguientes recomendaciones al Estado parte:

a) En relación con la autora: proporcionar una reparación apropiada, incluida una indemnización financiera adecuada a los daños de salud física y psicológica sufridos por la autora;

b) En general:

i) Asegurar los derechos de la mujer a una maternidad sin riesgo y el acceso de todas las mujeres a una atención obstétrica adecuada, en consonancia con la recomendación general núm. 24 (1999) sobre la mujer y la salud; en particular, proporcionar a la mujer información adecuada en cada etapa del parto y requerir su consentimiento libre, previo e informado en todos los tratamientos invasivos durante la atención del parto, excepto en situaciones en las cuales la vida de la madre y/o del bebé esté en riesgo, respetando la autonomía de la mujer y su capacidad para tomar decisiones informadas sobre su salud reproductiva;

ii) Realizar estudios sobre la violencia obstétrica en el Estado parte que permitan visibilizar la situación y así orientar las políticas públicas de lucha contra dicha violencia;

iii) Proporcionar capacitación profesional adecuada a los trabajadores obstétricos y otros trabajadores de la salud en materia de derechos de salud reproductiva de la mujer;

iv) Asegurar el acceso a recursos eficaces en los casos en que los derechos de salud reproductiva de la mujer hayan sido violados, incluido en casos de violencia obstétrica, y proporcionar capacitación al personal judicial y al personal encargado de velar por el cumplimiento de la ley.

9. De conformidad con el artículo 7, párrafo 4, del Protocolo Facultativo, el Estado parte debe prestar la debida consideración a los dictámenes del Comité, junto con sus recomendaciones, y presentar al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, incluida toda la información relativa a las medidas adoptadas a la luz de los dictámenes y recomendaciones del Comité. Se pide también al Estado parte que publique los dictámenes y recomendaciones del Comité y los distribuya ampliamente a fin de llegar a todos los sectores pertinentes de la sociedad "

3.8 El 06/10/2020, se presentó ante el Ministerio de la Presidencia una solicitud de cumplimiento que no recibió ninguna respuesta. Adicionalmente, se solicitó al Ministerio de Igualdad que instase el cumplimiento de la Decisión (DOCUMENTO 6).

3.9 El 05/11/2020 se dirige al Comité CEDAW para que instara al Estado a dar cumplimiento a la Decisión

3.10 El informe de seguimiento fue presentado por el Estado Español al Comité el 08/11/2021 alegando, en lo que puede interesar al caso, lo siguiente:

" II. Información de interés.

El dictamen fue remitido a España el 9 de marzo de 2020. Debido a la pandemia causada por el COVID-19 y al estado de alarma decretado por el Gobierno español mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (prorrogado por sucesivos reales decretos hasta el 21 de junio, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 la Constitución española y en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), España se ha enfrentado a una situación excepcional que ha ralentizado en parte las actuaciones para llevar a cabo el seguimiento necesario de las recomendaciones del Comité.

III. Actuaciones emprendidas para dar seguimiento a las recomendaciones del dictamen del Comité.

Reparación a la autora de la comunicación.

España disiente respetuosamente de la recomendación del Comité relativa a la indemnización de la autora de la comunicación. Tal y como consta en el propio dictamen, la autora interpuso recurso reclamando la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública ante la jurisdicción contencioso-administrativa que fue desestimado. Asimismo, interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que resultó inadmitido al no presentar "trascendencia constitucional". Tratándose de una resolución judicial firme, España debe respetar la decisión de sus. órganos jurisdiccionales y, en consecuencia, no puede reconocer indemnización alguna por este motivo ."

3.11 El 26/02/2021 se presentó ante el Ministerio de Justicia la reclamación patrimonial por " el funcionamiento anormal de las Administraciones Públicas de Justicia y Servicio de Salud" defendiendo que con base a la S. TS. Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 17/07/2018, Rec. 1002/2017 los Dictámenes del Comité CEDAW son un presupuesto válido para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado y que " La Decisión el Comité CEDAW que determina la responsabilidad del Estado tiene fecha de 28 de febrero de 2020 y se notifica a las partes el 6 de marzo de 2020 (documento 13), por lo que el plazo para interponer la presente reclamación finaliza el 6 de marzo de 2021, y la presente reclamación se interpone antes de que ese plazo llegue a su fin".

Esta última es la reclamación que está en la base del presente recurso contencioso administrativo por cuanto la recurrente dice accionar frente a la desestimación por silencio de la misma.

4. - INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR EXTEMPORANEIDAD

4.1 El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, plantea que el recurso jurisdiccional debe ser inadmitido al haberse interpuesto superado el plazo fijado al efecto por el art. 115.1 de la LJCA (" El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos,desde... o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites....") y de acuerdo con lo que resulta del expediente administrativo:

- " La reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó con fecha 26 de febrero de 2021.

- Con fecha 22 de abril de 2022 se solicitó el impulso y resolución de aquella.

- El procedimiento para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tiene una duración de 6 meses ( artículo 91.3 de la LJCA )

- Por tanto, la desestimación presunta de la reclamación se produjo el 26 de agosto de 2021.

- El recurso contencioso administrativo se interpuso con fecha 6 de febrero de 2023.

- Por tanto, el procedimiento judicial se inicia pasados más de un año y seis meses desde que se produjo el acto presunto, excediéndose en consecuencia el plazo de 10 días que marca el artículo 115 de la LJCA ."

Y con base a ello viene a argumentar que:

"(...) desde el momento en que transcurre más de un año y seis meses desde la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial, difícilmente podemos considerar que existe una necesidad de una respuesta urgente a la presunta vulneración de derechos fundamentales. La propia conducta del actor, no reaccionando contra la misma durante dicho periodo de tiempo, demuestra la ausencia de una necesaria rápida respuesta judicial. Ello es coherente con la redacción del artículo 115 de la LJCA en la que, a diferencia de lo previsto en el artículo 46 de la LJCA , no se produce una ampliación de los plazos en los supuestos de silencio. Por ello, consideramos que la doctrina judicial sobre el inicio del cómputo de los plazos procesales en caso de silencio no es aplicable al presente caso.

Subsidiariamente, consideramos que sería aplicable el concepto jurídico indeterminado "manifiestamente extemporáneo" que la doctrina indicada establece como límite a la admisión de los recursos frente a actos presuntos (por todas, STS de 31 de mayo de 2012, rec. 2296/2011 ). Dicho carácter ha de ser interpretado atendiendo a las circunstancias del caso y, como antes indicábamos, desde el momento en que se quiere hacer uso de un procedimiento sumario en el que el plazo para la interposición del recurso es de diez días (6 veces menor que el plazo previsto por el artículo 46 de la LJCA para la impugnación de los actos expresos, y 18 veces menor respecto de los actos presuntos), el trascurso de un año y seis meses desde la desestimación presunta determina que el recurso sea manifiestamente extemporáneo. En efecto, en el presente caso, se habría excedido en 54 veces el plazo máximo legal para la interposición del recurso. Por tanto, haciendo un análisis singularizado del plazo transcurrido, adaptado a los plazos del caso concreto, ha de concluirse que el recurso es manifiestamente extemporáneo. 8)

En relación a tal inadmisibilidad se ha dado oportuno traslado a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para alegaciones, oponiéndose ambos.

4.2 Del tenor del precepto (" tran scurso del plazo fijado para la resolución") parece deducirse que, en el supuesto de impugnación de actos presuntos por la vía de este recurso especial recogido en los art. 114 y ss de la LJCA, el plazo común de diez días se computa desde el día siguiente a aquel en que haya transcurrido del plazo fijado normativamente previsto para la resolución, por tanto desde el día siguiente a aquel en que venza el plazo máximo que la regulación específica de cada procedimiento administrativo establezca para dictar y notificar la resolución final del mismo (en este caso de responsabilidad patrimonial el plazo es 6 meses conforme al art. 91.3 de la LPAC 39/2015).

Sin embargo, hay que tener en cuenta la doctrina del TS y del TC acerca del plazo para recurrir actos presuntos, doctrina sobradamente conocida por todas las partes en el litigio y que viene a suponer que, en casos de silencio negativo, se deja abierto el plazo para impugnación en tanto la Administración incumpla la obligación de resolver expresamente, partiendo de que el silencio administrativo no es un acto sino una ficción legal para permitir -salvaguardando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- el acceso al proceso en los casos en los que la Administración incumple su deber legal de resolver expresamente y de ahí que la impugnación en vía contencioso administrativa del silencio negativo no está sujeta, en ningún caso, a plazo de caducidad, por lo que es inaplicable lo dispuesto en el art. 46.1 LJCA y también lo dispuesto en el art.115.1 ya que no hay razón alguna para excepcionar este último supuesto y menos aún sobre la base de que, dado el limitado ámbito del recurso especial, en todo caso, se puede acudir a un recurso contencioso administrativo planteando tanto las infracciones de los derechos fundamentales como cuestiones de legalidad ordinaria, pues no es el ciudadano el que está obligado a recurrir sino la Administración a resolver:

&l t;<" ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración". Por eso hemos dicho también que la " Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa", la solicitud o el recurso presentado por aquél. " Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración" ( STC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6, en un razonamiento reafirmado luego en incontables supuestos). Es decisiva la apreciación de que "la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1 , 103.1 y 106.1 CE " ( SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5 ; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4 , y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6)"& gt;>,

La aplicación de esta doctrina acerca del inicio del cómputo para recurrir jurisdiccionalmente actos presuntos en el específico marco el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, art. 115.1 de la LJCA, ya fue establecida en S. TS de 17/02/2010 (REC 1212/2008) con entronque en la doctrina constitucional que arranca de la STC 6/1986, de 21 de enero. También se sigue este criterio en las S. TS de 15/11/2010 (REC 1332/2009) y 29/09/2015 (REC 3467/2014).

En cuanto a la sentencia del TS que se cita por el Abogado del Estado ( S. TS de 31/05/2012 Rec. 2296/2011), lo que se valora en la misma como " manifiestamente extemporáneo" es un recurso de alzada interpuesto en la vía administrativa (inicialmente se recurría la desestimación por silencio de dicho recurso de alzada y después la resolución expresa que lo inadmitía por extemporáneo) cuestión ésta totalmente ajena a la controversia aquí suscitada.

5.- SINGULARIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL GENERAL POR EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

DE RECHO DE CONFIGURACIÓN LEGAL.

EN EL CONCRETO MARCO DE LA LOPJ - REPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - INEXISTENCIA DE FUNCIONAMIENTO ANORMAL ALGUNO SOBRE LA BASE DE SENTENCIAS FIRMES, NO REVISADAS NI DECLARADAS ERRONEAS, QUE VINIERON A DESESTIMAR LA RECLAMACIÓN PATRIMONIAL DE LA RECURRENTE EN EL AMBITO SANITARIO.

5.1 La responsabilidad patrimonial se contempla en el art. 106.2 de la Constitución como un derecho de configuración legal , según la expresión " en los términos establecidos por la ley" <<" (...) de manera que corresponde al legislador definir el alcance de la misma en los distintos supuestos, contenido al que habrá de estarse en cuanto se imponga con carácter general y por igual a todos afectados, proyectándose sobre el conjunto de los ciudadanos, cuyas consecuencias tienen la obligación de soportar, en cuanto respondan al ámbito de libertad de configuración normativa que corresponde al legislador y constituya una regulación general que se mantiene dentro del marco y límites constitucionales propios del ejercicio de la potestad normativa. ">> ( S. TS 21/09/2020 REC 2820/2019)

La Constitución Española, después de recoger en el art. 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos, contempla de manera específica en el art. 121 la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia, reconociendo el derecho a ser indemnizado en los daños causados por error judicial o consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. El Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 desarrolla en los arts. 292 y siguientes el referido precepto constitucional, recogiendo los dos supuestos genéricos ya citados de error judicial y funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, e incluyendo un supuesto específico en el art. 294, relativo a la prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento libre.

En la Constitución se establece un régimen diferente de responsabilidad para los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la Administración, que ya fuese aquél normal o anormal, generan responsabilidad y que aparece recogido en el artículo 106.2 de la Constitución precepto éste que aparece incardinado en el Título IV de la misma, intitulado «del Gobierno y de la Administración», y que resulta desarrollado en el artículo 139 de la Ley 30/1992 mientras que la responsabilidad del Estado por los daños causados por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia viene establecida de forma discriminada positivamente por la propia Constitución en su artículo 121.2, precepto que forma parte del Título VI «del Poder Judicial», en donde claramente se establece que " los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley", con lo que claramente se está indicando que sólo en la forma que la ley diga procederá la indemnización por los daños así producidos, lo que nos lleva directamente a los arts. 292 a 297 de la Ley 1 julio 1985, del Poder Judicial en donde se recogen los supuestos de procedencia de tal responsabilidad.

Esta diferenciación constitucional y legal, hacen que el supuesto específico constitucionalmente diferenciado, sea de aplicación no ya preferente sino excluyente de cualesquiera otros posibles cauces de reclamación. <<"... si el constituyente hubiera querido comprender la responsabilidad por el funcionamiento de los Tribunales de Justicia dentro de la genérica de la Administración del Estado, regulada en el artículo 106.2 de la Constitución , habría resultado innecesario el artículo 121 que precisamente encuentra su justificación en el deseo, consecuente con el esquema estructural de la separación de poderes, de dejar fuera de la regulación legal de carácter general la responsabilidad por actos del Poder Judicial, que por mandato constitucional, se constriñe a los supuestos de error judicial y funcionamiento anormal, nunca a los de funcionamiento normal, como así lo entendió ya la Jurisprudencia de este Tribunal -Sala Cuarta- desde la Sentencia de 21 septiembre 1988 (RJ 1988\7088) citada por la sentencia combatida, a la que han seguido otras posteriores en igual sentido.">> S. TS de 4-11-1998 (Recurso de Casación núm. 2496/1994.).

5.2 En los términos en los que se ha planteado la reclamación, dado el título de imputación empleado en lo que pueda ser la competencia propia del órgano al que se dirige la reclamación (Ministerio de Justicia, responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia) y la base argumental de la misma (la vulneración de derechos denunciada se vincula a la supuesta existencia de un funcionamiento anormal por no reconocérsele por resolución judicial indemnización con base a las practicas médico/sanitarias a las que se vio sometida durante el parto de su hija ocurrido en septiembre de 2009, obligatoriedad del cumplimiento de la decisión del Comité CEDAW, el dictamen del Comité CEDAW como prueba indubitada de la existencia de un ilícito internacional y de la responsabilidad del estado por las circunstancias que lo han causado) ha de concluirse en la desestimación del recurso ya que no corresponde a esta jurisdicción, en el procedimiento entablado, el revalorar si existió o no una correcta praxis médica en el parto de la recurrente y por tanto concluir en la existencia, de base, de una efectiva responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario (actuación a la que en definitiva se viene a anudar la vulneración de los derechos fundamentales - "dignidad, la libertad, la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar y la igualdad"- que reivindica como mujer que dice fue sometida a violencia obstétrica por tactos vaginales que considera innecesarios, por administración de oxitócina sin información ni consentimiento, por obligación de dar a luz en posición de litotomía, por extracción instrumental y episiotomía sin información ni consentimiento, y por separación de su hija por una infección que reivindica como probablemente causada por las intervenciones médicas con ocasión de los diez tactos vaginales que se realizaron en su caso, lo que con base al " dictamen" del Comité CEDAW " supone una discriminación estructural que se basa en estereotipos de género con respecto a la sexualidad, la maternidad y el parto").

Ello ya fue objeto de valoración jurisdiccional, por los órganos jurisdiccionales competentes, en las oportunas resoluciones judiciales (en instancia y apelación), inadmitiéndose el recurso de amparo ante el TC, resoluciones judiciales firmes y no revisadas ni declaradas erróneas por los trámites del art. 293 de la LOPJ (" 1. La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca. Esta previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión) y sin que este Tribunal se constituya, en virtud de la reclamación patrimonial interpuesta subsecuente al dictamen del Comité CEDAW, en una nueva instancia revisora - en este caso, además, de cuestiones que ni siquiera hubieran caído dentro del ámbito de su competencia - ni el Comité CEDAW a través de sus " dictámenes", sea el órgano llamado a declarar la existencia de un " error judicial" en los márgenes que jurisprudencialmente vienen fijados para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia ni tampoco a constituirse en instancias judiciales superiores revisoras de lo resuelto jurisdiccionalmente por un Juzgado y/o Tribunal Español.

Según conocida jurisprudencia, " el error judicial consiste en la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una resolución que rompe la armonía del orden jurídico o en la decisión que interpreta equivocadamente el orden jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aceptable en la práctica judicial", mientras que "el funcionamiento anormal abarca cualquier defecto en la actuación de los juzgados o tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades".

Al caso de autos, lo argumentado conduce en última instancia a revalorar, con base a un " dictamen" del Comité CEDAW, una actuación jurisdiccional de un órgano judicial del poder judicial español, su acierto, en hechos y derecho, tanto en su vertiente positiva en el dictado de resoluciones no revisadas ni declaradas erróneas por la vía del 293 de la LOPJ, resoluciones cuyo acierto en contenido y oportunidad, incluido el momento de dictarlas, no puede cuestionarse por la vía del funcionamiento anormal ni por la vía del art. 294 de la LOPJ limitada, esta última, a la prisión preventiva seguida de auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria, como en su aspecto negativo, al omitirse un pronunciamiento judicial que la parte pueda entender y defender como indefectiblemente debido con un determinado contenido.

Y sin olvidar los limitados cauces del error judicial, para cuya apreciación ya hemos dicho que no somos competentes, pues:

<<" no toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente», «indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas». Y, en relación con el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley, hemos señalado que sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido">>. ( STS 3- 10-2008 -recurso nº 7/2007).

Así, hablaremos de error judicial cuando el perjuicio a indemnizar que se reclama derive de un pronunciamiento emitido (acción) o debido de emitir (omisión) por un Juez, Magistrado o Tribunal en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, si ello supusiera desconocer resolutivamente hechos básicos relevantes y que resultan indiscutiblemente del expediente, o que hiciera una interpretación de los mismos manifiestamente absurda o errónea. Así el "error in iudicando" puede tener su base tanto en la fijación y valoración de los hechos, como en la interpretación y aplicación del derecho.

A tal efecto, la parte no ha acudido ante el órgano competente (TS) reclamando la declaración del supuesto " error judicial" de las resoluciones judiciales que desestimaron su pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, ni el mismo puede resultar, dentro de los márgenes legales, de forma automática y matemática del " dictamen" del Comité CEDAW en su juicio asertórico de que " las autoridades judiciales nacionales no realizaron un análisis exhaustivo de los elementos probatorios presentados por la autora".

5.3 Por otro lado, el funcionamiento anormal abarca, por su parte, cualquier defecto en la actuación de los juzgados y tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades.

La responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia viene referida a las circunstancias en que se desarrolla la actividad judicial atendiendo a las exigencias procesales, características del proceso de que se trate y comportamiento de las partes, de manera que no depende del acierto o error sustantivo o procesal de la decisión judicial, sino de la acomodación de la actividad material del juzgado a lo que, atendiendo a las circunstancias antes indicadas, constituye el adecuado desenvolvimiento del proceso.

El proceder motivado del Juzgador en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales acogiendo unos concretos hechos y no otros, como resultado de la valoración la prueba - valoración en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica -, y cuando los aprecia valorativamente en derecho de una determinada forma, no puede ser cuestionado, a efectos de la responsabilidad patrimonial, dentro del campo del funcionamiento anormal y solo si ello supusiera desconocer resolutivamente hechos básicos relevantes y que resultan indiscutiblemente del expediente, o que se hiciera una interpretación de los mismos manifiestamente absurda o errónea, podríamos encontrarnos ante un supuesto de "error judicial", que en su caso habría de defenderse por el cauce del art. 293 de la LOPJ ante el órgano jurisdiccionalmente competente (TS). Con ello, se impide que se pueda instrumentalizar una reclamación por responsabilidad patrimonial con base al art. 292 de la LOPJ como si fuera una nueva instancia revisora de cara a conseguir en esta vía lo que ya se le ha denegado jurisdiccionalmente de forma motivada y firme.

Es evidente que esta función revisora no compete a este Tribunal en el seno del procedimiento entablado pero tampoco compete al Comité CEDAW cuando lo que viene a hacer es discrepar de la actuación y conclusión de los Tribunales españoles en el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales al caso de una concreta responsabilidad patrimonial sanitaria por supuesta mala praxis o supuesta actuación del personal sanitario no ajustada a la lex artis (concreción de hechos, valoración de prueba y aplicación del derecho) a socaire de afirmar y concluir, asertivamente y de forma más que discutible, que las autoridades judiciales nacionales no realizaron un " análisis exhaustivo" de los elementos probatorios presentados por la autora pues " sólo dieron credibilidad a los informes del hospital y asumieron estereotipos". En ninguna parte del " dictamen" del Comité CEDAW, si es que esta fuera su función y alcance, se contiene una valoración detallada y exhaustiva de los otros informes también técnicos al caso concreto y de las particularizadas razones por las que deben ceder ante los informes técnicos de parte en su concreta implementación a las circunstancias del caso (lo que sí hicieron los Tribunales españoles como se puede ver de lo transcrito en los puntos 3.3 y 3.4 de la presente). En definitiva algo más y distinto de moverse en el general de los derechos obstétricos de la mujer y de llevar, sin mayores precisiones, a una concreta práctica médica de 2009 la referencia al " reciente" - 2020 - " informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, presentado ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención del parto y la violencia obstétrica" y en particular en sus conclusiones acerca de que algunas de las causas subyacentes a la violencia obstétrica son las condiciones de trabajo y las limitaciones de recursos, así como la dinámica del poder en la relación entre el centro de salud y los pacientes, que se ve agravada por los estereotipos de género sobre el papel de la mujer y la afirmación según la cual la episiotomía " puede tener efectos físicos y psicológicos en la madre, puede ocasionar la muerte y puede constituir violencia de género y un acto de tortura y tratamiento inhumano y degradante". A este respecto basta comparar los argumentos del " dictamen" del Comité con la motivadísima fundamentación de la sentencia dictada por el TSJ en la apelación y que se ha transcrito en su práctica integridad dentro del FJ 3 de la presente.

5.4 Es por ello que difícilmente se puede pretender con base al " dictamen" del Comité CEDAW ser indemnizada, automática y matemáticamente por parte del Estado por un supuesto funcionamiento " anormal" de la Administración de Justicia con base a los daños y prejuicios reclamados en su día por una supuesta mala praxis médica (responsabilidad patrimonial sanitaria que habría recaído, en su caso, sobre la CCAA de Galicia como gestora de los servicios sanitarios trasferidos), mala praxis descartada por sentencia firme no revisada por lo que falta la base de la antijuridicidad del daño reclamado en lo que era una responsabilidad patrimonial general en el ámbito sanitario y más aún si tenemos en cuenta que en tal particular entraría en juego una indiscutible prescripción al haberse superado ampliamente el plazo de un año entre que el TC inadmite el amparo - providencia de 21 /02/2017 notificada el 01/03/2017- y la parte acude al Comité de ONU- 30/10/2018.

El resultado dañoso (daños y perjuicios, materiales y morales, que se dicen derivados de la práctica médica) vinculado causalmente a esta supuesta mala praxis, se había consolidado en su conocimiento por parte de la recurrente y en su supuesta ilegitimidad - teoría de la " actio nata" - desde el mismo momento en que quedaron establecidos (de manera temporalmente subsecuente al parto y no en vano la reclamación previa y preceptiva se formula en diciembre de 2010), y, en lo que respecta a querer llevar los mismos a la supuesta " anormalidad" de no haber sido indemnizada por la justicia española con base a las acciones judicialmente entabladas, tal consolidación se produce en momento en que se dicta la resolución firme desestimatoria de la pretensión indemnizatoria por parte de los tribunales españoles. A los efectos de una posible interrupción de la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual contra la Administración- plazo de 1 año - se trataría qué ver si las concretas actuaciones posteriores a la fecha en que quedó desestimada en firme la reclamación patrimonial por responsabilidad sanitaria, lo fueron de forma temporalmente oportuna y solo así entenderíamos interrumpido el plazo de prescripción antedicho.

Según nuestro TS: <<" De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como inidónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comparte una manifestación de voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración de las vías posibles para ello">> ( S. TS de 07 /09/2006 - Rec. 3371/2002 - con cita a otra anterior de 21/03/2000).

Por otro lado no es admisible dejar al arbitrio de la parte la elección del día inicial del cómputo para reclamar provocando actuaciones inoperantes: <<" La arbitraria actuación de los recurrentes, al acudir a otras vías que se demostraron improcedentes, no afecta en modo alguno al supuesto que nos ocupa, pues es doctrina consolidada la de que el cómputo de los plazos para recurrir no se interrumpe por el uso equivocado de otros medios de impugnación.">> ( S. TS de 22/01/2000 - Recurso Núm.: 490/1997).

Aun en la hipótesis más favorable de admitir que la comunicación ante el Comité CEDAW sirviera para interrumpir la prescripción de la acción, tal efecto interruptivo solo se produciría siempre que la prescripción no se hubiese ya consolidado que es precisamente lo que ocurre en el caso de autos por inacción del ahora recurrente. La actuación tardía ante el Comité CEDAW y su dictamen no hacen renacer plazos ya fenecidos.

A estos efectos, la acción de responsabilidad patrimonial tiene un plazo de prescripción propio que no se pude ver alterado por la voluntad particular en dilatar el ejercicio de posibles acciones de las que disponga aunque dichas acciones pudieran tener virtualidad interruptiva en cuanto a que su utilización se haya de entenderse que se constituya en verdadero presupuesto del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial.

6. - RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SUSTENTADA EXCLUSIVAMENTE EN LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DEL DICTAMEN DEL COMITÉ CEDAW que concluye en que se han vulnerado los derechos de los artículos 2 b), c), d) y f), 3, 5 y 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (Ratificación de 16/12/1983 BOE» núm. 69, de 21/03/1984) cuando formula la " recomendación" al Estado parte de " a) En relación con la autora: proporcionar una reparación apropiada, incluida una indemnización financiera adecuada a los daños de salud física y psicológica sufridos por la autora"

6.1 Dicha Convención de 1979, en lo que interesa al caso, viene a disponer:

Ar tículo 2 " Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

(...)

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

(...)

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;

(...)

Artículo 3 " Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

(...)

Ar tículo 5 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:

a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;

b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.

(...)

Ar tículo 12 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

Este Comité CEDAW aparece contemplado en el art. 17 de la Convención y está compuesto por un número de expertos " elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales, y ejercerán sus funciones a título personal"

El Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecho en Nueva York el 6 de octubre de 1999 (Instrumento de Ratificación «BOE» núm. 190, de 09/08/2001) concede competencia al Comité para recibir y considerar las " comunicaciones" presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción del Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos enunciados en la Convención

El mecanismo de toma en consideración de las " comunicaciones" se articula mediante " opiniones y recomendaciones" al estado parte interesado y al comunicante. En ninguna parte, del Protocolo, de la Convención y del Reglamento del Comité se habla de " dictamen" aunque este es un término comúnmente asumido.

Concluido el examen de la " comunicación" el Comité hará llegar sus opiniones sobre la comunicación, conjuntamente con sus recomendaciones, si las hubiere, a las partes interesadas y " El Estado Parte dará la debida consideración a las opiniones del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviará al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, especialmente información sobre toda medida que se hubiera adoptado en función de las opiniones y recomendaciones del Comité.

5. El Comité podrá invitar al Estado Parte a presentar más información sobre cualesquiera medidas que el Estado Parte hubiera adoptado en respuesta a las opiniones o recomendaciones del Comité, si las hubiere, incluso, si el Comité lo considera apropiado, en los informes que presente más adelante el Estado Parte de conformidad con el artículo 18 de la Convención." (at. 7)

En el caso de violaciones " graves o sistemáticas por un Estado Parte de los derechos enunciados en la Convención" el Comité podrá encargar a uno o más de sus miembros que realice una investigación y presente con carácter urgente un informe al Comité " 3. Tras examinar las conclusiones de la investigación, el Comité las transmitirá al Estado Parte interesado junto con las observaciones y recomendaciones que estime oportunas.4. En un plazo de seis meses después de recibir los resultados de la investigación y las observaciones y recomendaciones que le transmita el Comité, el Estado Parte interesado presentará sus propias observaciones al Comité. 5. La investigación será de carácter confidencial y en todas sus etapas se solicitará la colaboración del Estado Parte. 8 (art. 8)

Transcurrido ese plazo de 6 meses, el Protocolo prevé que " 1. El Comité podrá invitar al Estado Parte interesado a que incluya en el informe que ha de presentar con arreglo al artículo 18 de la Convención pormenores sobre cualesquiera medidas que hubiere adoptado en respuesta a una investigación efectuada con arreglo al artículo 8 del presente Protocolo.

2. Transcurrido el período de seis meses indicado en el párrafo 4 del artículo 8, el Comité podrá, si es necesario, invitar al Estado Parte interesado a que le informe sobre cualquier medida adoptada como resultado de la investigación" (art. 9)

6.2 En definitiva las opiniones/conclusiones del Comité tienen la naturaleza de recomendaciones y sugerencias , en el marco de la propia finalidad del Convenio, y no vienen dotados de carácter ejecutivo o mecanismos coercitivos en orden a imponerse a los propios estados parte , como si el Comité fuera una instancia supranacional con competencias jurisdiccionales cedidas por los estados (conforme prevé el artículo 93 CE).

6.3 No compete a este Tribunal, dentro de la competencia que le es propia, el plantearnos al efecto una eventual responsabilidad patrimonial del estado legislador, con los oportunos daños morales, responsabilidad no hecha valer en forma - art. 92 de la LPAC y 32.3 LRJSP -, por no haberse implementado la vía legal para hacer efectivas las recomendaciones de los Comités de Naciones Unidas- Comités de NNUU -y en particular las del Comité CEDAW si es que hubiera de entenderse que las mismas han de llevarse a efecto, automáticamente, en sus específicos y concretos términos en lo que pueda concernir a recomendaciones particulares al caso de los comunicantes, en lo que tal inactividad normativa pudiera suponer una efectiva vulneración de derechos fundamentales del comunicante de cara a obtener una reparación económica con cargo al Estado anudada a una opinión del Comité sobre la existencia de vulneración de derechos del convenio.

Ya hemos indicado que la responsabilidad patrimonial se contempla en el art. 106.2 de la Constitución como un derecho de configuración legal -no como un derecho fundamental en sí mismo considerado - sin que sea competencia de los Tribunales el normativizar implementando nuevos y distintos títulos de imputación de la responsabilidad patrimonial de la administración, al margen de las ya marcados en la LOPJ, LPAC y LRJSP (indudablemente la reclamación de la recurrente no entra dentro de los márgenes de la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia tal y como hemos visto en el fundamento antecedente) o estableciendo las vías por las que y el alcance con el que se deben llevar a efecto las recomendaciones del Comité, en especial, las particularizadas al caso del comunicante individual cuando establezcan, anudada a la opinión de que se han vulnerado derechos reconocidos en la Convención, el derecho a una " reparación apropiada, incluida una indemnización financiera ad ecuada a los daños de salud física y psicológica sufridos" y, en particular, en un caso como el presente en el que existen sentencias firmes y no revisadas que denegaron tal derecho indemnizatorio descartando la mala praxis que se reivindicaba en la base de la indemnización pretendida sin que los daños que se invocan puedan, por tanto, reputarse de antijurídicos. Véase al efecto la solución proporcionada por el legislador en el actual art. 5 bis de la LOPJ para garantizar la aplicación de las sentencias del TEDH vía recurso de revisión y existiendo una clara diferencia entre el TEDH y los Comités de NNUU en la comparativa de la transcendencia jurídica de las sentencias del primero y los " dictámenes" del segundo con base a la normativa internacional que les sirve de base.

6.4 Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han remarcado estas limitaciones, destacando que estos Comités de NNUU carecen de potestades jurisdiccionales o de facultades para la interpretación auténtica de los derechos establecidos en el Tratado puesto que este no le confirió esa competencia, a diferencia de las que sí ostenta el TEDH, cuyas decisiones sí pueden sobreponerse en determinados casos a las de los estados dejando sin efecto resoluciones jurisdiccionales firmes ( artículo 5 bis LOPJ y artículo 46 -Fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias- CEDH ).

El Tribunal Constitucional, al particular del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, similar en su configuración al Comité CEDAW, señala en la sentencia del Pleno, 23/2020 de 13 febrero 2020, Rec. 3807/2018, que:

&l t;< "(...) a diferencia de las funciones atribuidas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el convenio que lo instituye, el comité es una instancia no jurisdiccional de tutela de los derechos, un órgano de garantía que, mediante dictámenes, resuelve las quejas que pueden presentarse individualmente. Pero, como destacamos en la STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7, en virtud de los arts. 41 y 42 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y del Protocolo facultativo de 16 de diciembre de 1966, las competencias del comité le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones, tanto de estados parte que aleguen que otro estado parte incumple las obligaciones del Pacto, como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Y, respecto de las comunicaciones individuales, en virtud del art. 5 párrafo 4 del Protocolo facultativo, para presentar sus observaciones al estado parte y al individuo, haciendo constar en su caso la existencia de una violación del Pacto en el caso concreto. Debido a su naturaleza, "las observaciones" que en forma de dictamen emite el comité no son resoluciones judiciales, puesto que el comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 PIDCP ), y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que, en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia".>>

El Tribunal Supremo, Sala Tercera, se ha pronunciado en idéntico sentido. Así, la sentencia de 06/02/2015 (REC. 120/2013), recuerda la Jurisprudencia del TC, y señala que:

- Así es, los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas no tienen carácter vinculante, pues el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, firmado por España el día 28 de septiembre de 1976 (BOE de 30 de abril de 1977), cuando regula, en los artículos 28 y siguientes, al citado Comité, especialmente en los artículos 41 y 42, no diseña un órgano jurisdiccional, con facultades de carácter jurisdiccional, es decir, para determinar el Derecho de forma definitiva en caso de conflicto e imponerse frente a todos. Ni tampoco se le atribuye al mismo el monopolio para la interpretación y aplicación de sus normas. El artículo 41.1. h) del Pacto al describir el contenido de los informes se señala que "se limitará a una breve exposición de los hechos y agregará las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los Estados partes interesados" y "en cada asunto enviará un informe a los Estados partes interesados".

- El valor jurídico de los informes o dictámenes del Comité, por tanto, ha de considerar las disposiciones del Tratado y que no tienen fuerza ejecutiva, lo que no significa que no deban ser tenidos en cuenta por los Estados para encauzar su acción legislativa de forma que se cumplan las exigencias derivadas de la interpretación que, de las normas del Pacto, hace el Comité, pues lo cierto es que el Pacto forma parte de nuestro Derecho interno según el artículo 96.1 de la CE.

- las normas sobre los derechos fundamentales y libertades públicas que nuestra Constitución reconoce se interpretarán, ex artículo 10.2 de la CE, de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. Esta función interpretativa sigue la STC 116/2006, de 24 de abril.

Más recientemente, se sigue esta misma línea en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 08/07/2020 (Rec. 4006/2018).

6.5 No se cuestiona, por tanto, que España queda obligada al respeto de los derechos garantizados por la Convención y que el Reino de España aceptó voluntariamente la competencia del Comité ratificando la normativa internacional que lo crea y desarrolla y no utilizando la posibilidad que confiere el art. 10 del Protocolo (" Todo Estado Parte podrá, al momento de la firma o ratificación del presente Protocolo, o de la adhesión a él, declarar que no reconoce la competencia del Comité establecida en los artículos 8 y 9") , además participó en el examen de la concreta comunicación que llevó a la opinión y recomendaciones del caso de autos, pero esa vinculación tiene el alcance previsto en los tratados internacionales en los que se definen sus competencias y los efectos de los informes/opiniones/recomendaciones (conforme hemos expresado en otros casos; así, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 01/07/2021, Rec. 2/2020 y 17/11/2022 DF 2/2022).

Frente a la eficacia que despliega la cosa juzgada ( artículo 222 LEC), la opinión y recomendaciones del Comité no tiene otro efecto que el de una consideración y recomendación en el marco del Tratado y de las funciones del Comité. Pero carece de eficacia para dejar sin efecto las determinaciones de las sentencias firmes que decidieron el recurso en los términos indicados y que no han sido revisadas.

6.6 Por último, se ha de apuntar que pese a que el demandante y el Ministerio Fiscal se refieren a la existencia de un supuesto en el que el Tribunal Supremo se apartó de la Doctrina consolidada accediendo a la reclamación, se trata de un solo caso, que por tanto no integra el concepto de " jurisprudencia" del artículo 1.6 del CC, que se identifica con la Doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y " tal concepto no se construye con una sola sentencia" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1976/2017 de 14/12/2017, Rec. 2965/2016).

De otro lado, la sentencia que se cita ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1263/2018 de 17/07/2018, Rec. 1002/2017) no establece un automatismo, sino que mantiene que:

&l t;< " la inexistencia de un cauce específico y autónomo para hacer efectivas en el ordenamiento español las recomendaciones de un Dictamen del Comité de la CEDAW por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en La Convención por parte del Estado español, impide exigir autónomamente el cumplimiento de aquellos dictámenes (...)es posible admitir en este caso que ese Dictamen sea el presupuesto habilitante para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia como último cauce para obtener la reparación,ello con independencia de la decisión que resulte procedente en cada caso e, incluso, de la posible procedencia de otros en los supuestos de hecho que puedan llegar a plantearse. (...)".>>

6.7 Reiteramos que el derecho a ser indemnizado por supuesta responsabilidad patrimonial no constituye un derecho fundamental en sí mismo, que se trata de un derecho de configuración legal - legalidad ordinaria - sin perjuicio de las concreciones y desarrollo que se pueda efectuar jurisprudencialmente son base a los títulos de imputación ya establecidos en la ley, y que la inexistencia en el ordenamiento español de un cauce específico y autónomo para hacer efectivas las recomendaciones particularizadas a un comunicante contenidas en un Dictamen del Comité de la CEDAW, en su caso, debería haberse hecho valer por el cauce de la responsabilidad del estado legislador pero no conduce, sin más y de forma automática y autónoma, a una responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración de Justicia en las figuras que legalmente vienen establecidas (error judicial, funcionamiento siempre anormal, y prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre).

En este caso de autos, por todo lo expuesto, no se advierte que la actuación de la Administración de Justicia en el marco de los art. 292 y ss de la LOPJ (desestimando por silencio la reclamación patrimonial formulada con base pronunciamiento del Comité CEDAW) comporte lesión de los derechos fundamentales invocados, ni la existencia de funcionamiento " anormal" alguno de los Juzgados y Tribunales españoles anudado precisamente a la lesión de derechos fundamentales como derivada de las prácticas médico/sanitarias en el parto de la hija de la actora ocurrido en 2009, que dio lugar a un procedimiento de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, procedimiento judicializado y concluido por sentencia firme, no revisada ni declarada errónea por los cauces legalmente marcados.

6.8 Por otro lado cualquier responsabilidad patrimonial, incluida la de la Administración de Justicia, exige la antijuridicidad en el daño reclamado, antijuridicidad que difícilmente puede existir si la indemnización pretendida con base a una opinión/recomendación del Comité CEDAW viene negada previamente en sentencias firmes de los Tribunales españoles no revisadas ni declaradas erróneas.

Atendiendo al principio de rogación en lo pedido, al concreto de los daños reclamados con los que la demandante pretende llenar de contenido material la recomendación del Comité al Estado parte, de proporcionar a la autora una reparación "adecuada a los daños de salud física y psicológica sufridos" (46.672 € correspondientes a la cantidad reclamada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela más su actualización desde el 26/09/2009, hasta su efectivo pago y 60.000 € por daño moral cantidad deberá actualizarse con el interés legal del dinero aplicable desde la publicación y notificación de la Decisión CEDAW/C/75/D/138/2018, el 06/03/2020, hasta su efectivo pago) carecen del necesario componente de antijuridicidad para ser indemnizados pues ya hemos visto que, en virtud de sentencia firme, no revisada ni declarada errónea, se ha descartado la existencia de mala praxis médica que les sirva de base y por tanto decaen los daños morales por no haberse visto indemnizada en las acciones judicialmente entabladas ante los Tribunales españoles (no hay daño moral para aquel que no obtiene aquello a lo que no tiene derecho) y siendo que los gastos de representación y defensa generados en los procedimientos que condujeron a tales sentencias, incluidos los de las reclamaciones previas en las que la asistencia letrada no es preceptiva, remiten a los pronunciamientos en costas de dichas resoluciones y, en cuanto a la actuación ante el Comité donde tampoco la asistencia de Abogado es preceptiva y los gastos por ello generados en cuanto a vinculados con la presente reclamación patrimonial, habrán de llevarse al pronunciamiento en costas de esta sentencia (conviene además señalar, en cuanto a carga de la prueba de la realidad de dichos gastos procesales y su concreta cuantía, que no se han aportado por la parte actora las minutas detalladas ni los justificantes de pago).

6.9 En conclusión, se ha pretendido llevar a la responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración de Justicia - responsabilidad patrimonial del Estado - lo que de base era y es una responsabilidad patrimonial general en el ámbito sanitario - responsabilidad patrimonial de una CCAA por estar los servicios sanitarios transferidos - habiéndose descartado la existencia de una mala praxis que sirve de base para la reclamación y para los daños pretendidos, en sentencia judicial firme, no revisada ni declarada errónea por las vías legalmente establecidas para ello.

En este contexto no puede hablarse de que exista vulneración de derechos fundamentales de la recurrente anudada a que no se le reconoció judicialmente en su día una indemnización, ni a que la posterior reclamación patrimonial formulada con base a ello el 26/02/2021 (RESPAT/2021/0154) no haya merecido una respuesta favorable.

No existe funcionamiento " anormal" alguno que pueda sustentar una responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia por el hecho de que los Tribunales españoles, en sentencia firme no revisada ni declarada errónea, descartaran la indemnización (precisamente para eso están, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye en art. 117.3 de la CE), ni tal funcionamiento " anormal" resulta de forma automática del " dictamen/decisión" del Comité CEDAW al concreto caso de autos y sobre la base de que, en general, tales " dictámenes/decisiones" no son más que recomendaciones y sugerencias, no vienen dotados de carácter ejecutivo o mecanismos coercitivos en orden a imponerse a los propios estados parte, y el mencionado Comité no se constituye, con base al Convenio que lo crea, en una instancia jurisdiccional revisora de lo resuelto en firme por los Jueces y Tribunales españoles.

En el ordenamiento español no existe de un cauce específico y autónomo para hacer efectivas las recomendaciones particularizadas a un comunicante contenidas en un Dictamen del Comité de la CEDAW pero ello no integra tampoco un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que es el concreto título de imputación esgrimido en el presente recurso y dentro de las competencias propias de este Tribunal.

Además, la parte habría acudido al Comité CEDAW un año y siete meses después de ver inadmitido su recurso de amparo ante el TC, dando lugar a la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial - extracontractual - por los daños que se pretenden llevar directamente a la que se reivindica como violencia obstétrica vulneradora de sus derechos fundamentales en un parto ocurrido en 2009.

Los daños reclamados (por la practica médico/sanitaria a la que fue sometida y daños morales) carecen de antijuridicidad, material y formal, en cuanto a que vienen conectados con unas concretas prácticas médico/sanitarias que ya fueron valoradas en sentencia firme descantando vulneración de la "lex artis".

La cantidad reclamada por gastos de representación y defensa quedan remitidas a los pronunciamientos en costas (de las previas sentencias y de esta).

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

7. - COSTAS

De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA no ha lugar a su imposición ya que se desestiman pretensiones tanto del recurrente como del Abogado del Estado (pese a desestimarse íntegramente la reclamación formulada por la actora, también se ve desestimada la inadmisibilidad suscitada por el Abogado del Estado y sin obviar que el Ministerio Fiscal, que también sustenta la reclamación formulada, nunca puede ser condenado en costas ex art. 394.4 de la LEC).