Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1029/2021 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. - CUESTIÓN PLANTEADA.

De acuerdo con la demanda, el recurrente solicitó asilo con fundamento en que su esposa, Encarna, con la que residía en Armenia Quindio en compañía de los dos hijos de esta, se vio obligada a abandonar Colombia, aceptando la ayuda de un familiar que ya residía en nuestro país, al que llegó en fecha 13 de abril de 2019, compartiendo desde entonces domicilio con su tía en Puente Mayorga, provincia de Cádiz. Explica el recurrente que los hijos de su esposa no podían salir de casa, hasta el punto de que uno de ellos, de nombre Cosme, fue objeto de un intento de secuestro por parte de varios hombres a bordo de una camioneta, que frustró al salir corriendo. Manifiesta que ni él ni su esposa interpusieron formalmente denuncia, al ser advertidos por funcionarios policiales de la ausencia de pruebas del delito sufrido. El recurrente expuso encontrarse en España desde el mes de noviembre de 2019, así como su deseo de no regresar a Colombia porque se siente totalmente desprotegido y desaparecen niñas a diario.

SEGUNDO. - INFRACCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA. CARÁCTER PRECEPTIVO DE LA INTERVENCIÓN Y ASESORAMIENTO DE LETRADO. INDEFENSIÓN MATERIAL.

Con cita de sentencias relativamente antiguas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de 1 de junio de 2004( Roj: STS 3790/2004) y de 5 de julio de 2004( Roj: STS 4767/2004 ), y asimismo, del auto de 20 de abril de 2022( Roj:3346/2022) - por el que se admitía el recurso de casación con base en el artículo 88.2.a) LJCA, , al entender de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si, en supuestos en los que la asistencia letrada no es preceptiva, cabe admitir por parte de los solicitantes de protección internacional renuncias implícitas o presuntas a aquel derecho, o por el contrario, debe constar necesariamente la renuncia expresa al mismo, así como la incidencia que en tal cuestión haya de darse a la información proporcionada sobre el derecho a dicha asistencia, quien recurre pretende ahondar en la indefensión sufrida en el procedimiento gubernativo como consecuencia de no haber dispuesto de asesoramiento de letrado en su tramitación.

La Sala debe partir como hecho acreditado de que en el expediente consta documento de resguardo de la solicitud de protección internacional formulada por el recurrente en dependencias de -la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Local de la Línea de la Concepción en fecha 12 de junio de 2020, en el que expresamente figura marcada con una cruz la casilla referida a la renuncia a la asistencia de letrado.

En las sentencias de la Sala Tercera citadas anteriormente el supuesto enjuiciado consiste en que la falta de instrucción a los recurrentes de su derecho a la asistencia de letrada se vio seguida de la inadmisión a trámite de la solicitudes con base en la ausencia de alegación de alguna de las causas previstas, como determinantes del reconocimiento de la protección solicitada, bien en el Convenio de Ginebra, bien en la normativa interna española, por lo que ad limine debe rechazarse su aplicación al caso de autos, que se singulariza por la renuncia del Sr. Abel a ser asistido por abogado.

Puesto que hizo efectiva su renuncia mediante el acto de consignar el apartado correspondiente, tampoco cabe examinar su situación como un caso de renuncia tácita, o para ser más exactos, equívoca o dudosa.

En todo caso, diremos que a la fecha en que debe deliberarse fallarse el presente recurso, la sentencia de la Sala Tercera de 2 de noviembre de 2022 ( ROJ : STS 4002/2022) ha contestado la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de 20 de abril de 2022, en estos términos: " A esta renuncia implícita o presunta le fueron denegados efectos por la STS, Sección Tercera de 19/10/15 (casación 1420/15 ), con cita en otras anteriores de 8 de noviembre de 2007 (casación 2328/04 ); 30 de mayo de 2008 (casación 372/05 ); y 6/10//08 (casación 1135/05 ).

Ahora bien en estas sentencias se estimaron los recursos de casación, con retroacción de actuaciones, porque la diligencia policial de información era defectuosa o incompleta ya que solo se informó de la posibilidad de "entrar en contacto con un Abogado de su elección a los efectos de ser asistido jurídicamente..... Así pues, no se ofreció al solicitante la posibilidad de recabar un Abogado de oficio...", lo que generó una indefensión material.

En el caso examinado, sin embargo, se informó, correctamente, de la posibilidad de solicitar asistencia jurídica gratuita o designar abogado de su elección. El hecho de que no se hubiera marcado ninguna de las casillas, a diferencia de la asistencia de intérprete y de la entrega del folleto informativo, implica una renuncia tácita a este derecho (que no era preceptivo), cuando la información de las asistencias solicitadas es correcta, lo que no sucedía en las sentencias en las que se apoyaba la STS de 19/10/15 (casación 1420/15 ).

No existe indefensión material de clase alguna -no la identifica en ningún momento, ni se advierte por el Tribunal-, máxime cuando en todo el proceso jurisdiccional y en esta casación ha contado con asistencia letrada.

SEGUNDO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo:

Siempre que conste información completa y correcta -en escrito firmado por el extranjero- de los derechos que asisten al solicitante de protección internacional y de las asistencias solicitadas, el hecho de no marcar alguna de las casillas ha de interpretarse como renuncia tácita válida a esa asistencia, cuando no sea preceptiva.

TERCERO.- Procede, en consecuencia y en este caso concreto, desestimar el recurso de casación"

Si el hecho de no marcar una casilla no acarrea la nulidad del procedimiento, de haber mediado información suficiente sobre el alcance de la renuncia que implica este gesto, es claro, a fortiori, que no es predicable la ineficacia en los supuestos de renuncia expresa al derecho asistencia letrada, en el caso en que del documento se infiera que renunciante fue advertido de su alcance y contenido.

Se desestima el motivo de impugnación examinado en este fundamento jurídico.

TERCERO.- PERSECUCIÓN POR MOTIVOS DE NACIONALIDAD, RAZA, RELIGIÓN IDEAS POLÍTICAS O PERTENENCIA A UN GRUPO SOCIAL DEL RECURRENTE. RIESGO DE SUFRIR GRAVES DAÑOS DETERMINANTE DE PROTECCIÓN SUBSIDIARIA.

Constituye un dato especialmente relevante, del que tiene constancia la Sala el que Dª Encarna ha visto desestimado por sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de fecha 29 de marzo de 2022 (Roj: SAN 1341/2022 ) el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución , también del Ministerio del Interior, que denegó tanto la condición de refugiados como la protección subsidiaria demanda para la unidad familiar integrada por ella y sus dos hijos, sobre la base de estos hechos:" Afirma que la "zona" en la que vivían era insegura. Que no tenían tranquilidad. Por ello decidió venir a España. Dice que unas personas desconocidas intentaron secuestrar a su hijo el 6 de enero de 2019, Que pidió ayuda a la policía, que el informe que sin datos que permitiesen identificar a los secuestradores nada podían hacer. Dice que también han intentado raptar a su sobrina.", que esencialmente coinciden con los alegados por el Sr. Abel.

Se desestima el recurso de la Sra. Encarna, dado que " la solicitante no describe una persecución con causa en alguna de las condiciones descritas en la Convención. Lo que describe es una situación delictiva, procedente de un agente tercero y sin que consta la pasividad de las autoridades del país a la hora de perseguir dicha actividad. Así, la propia recurrente reconoce que denunció los hechos a las autoridades y las mismas no se mantuvieron pasivas, pero lógicamente no puede iniciar actividad alguna de no tener unos mínimos datos que permitan identificar a los delincuentes", estimando igualmente que no existía una situación que permitiese conceder la protección subsidiaria, al apreciar que ni la policía no permanece inactiva ante este tipo de actuaciones delictivas ni en Colombia padece una situación de violencia generalizad que justifique el otorgamiento de protección subsidiaria - SAN (2ª) de 23 de septiembre de 2022 (Rec- 177/2020 ) y 4 de marzo de 2022 (Rec. 1623/2020 .Por último, la Sección Segunda descarta la existencia de circunstancias de especial vulnerabilidad que permitan autorizar la residencia en España por razones humanitarias, al limitarse la recurrente a alaegar datos de arraigo que deberán, en su caso, ser valorados en el ámbito de normativa de extranjería a la que quedan sometidos.

La sentencia de la Sección Segunda de esta Sala determina fatalmente el fallo del presente recurso.

Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme de que hablamos nos vincula, no estrictamente por los efectos de la cosa juzgada --- artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ---, sino por razones de seguridad y coherencia jurídicas .

Si bien es cierto que el recurrente ha presentado una solicitud independiente de protección internacional, carece de sentido ampararle en este proceso, pues siendo claro que la Sra. Encarna no puede ejercer en su favor la extensión del estatuto denegado judicialmente ,o la reagrupación familiar ,en los términos de los artículos 40 y 41 de la Ley de Asilo, la estimación del recurso del Sr. Abel daría lugar al mantenimiento de la unidad familiar, en términos incompatibles con la situación de su pareja., tal como ha sido conformada judicialmente.

CUARTO. - COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente hasta el límite de 1.000 euros.