PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2021, tuvo entrada escrito solicitando la designación de postulación de oficio.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 30 de mayo de 2022. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 10 de junio de 2022.
TERCERO.- Se admitió en parte la prueba instada. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2023.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
El solicitante es nacional de Colombia. Relata que hasta el año 2016 residía con su abuela. Que pertenece al colectivo LGTBI. Que su familia no aceptaba su condición y le intimidaba y vejaba. En 2017 su abuela murió. Que la pertenecía parte de la herencia de su abuela y su padre, que también había fallecido, pero su familia le negó su parte. Que está amenazado por sus familiares. Que es enfermo de VIH y en España puede recibir un tratamiento más adecuado.
SEGUNDO.- Sobre el derecho de asilo, la protección subsidiaria y la autorización para residir en España por razones humanitarias.
A.- Establece el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".
Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
Como se indica en el informe, vista la legislación existente en Colombia, no puede sostenerse que el colectivo LGTBI sufra "persecución" en Colombia. De hecho, la parte recurrente no describe una situación de "persecución" por parte de las autoridades de su país, sino de agentes terceros -su familia-. Ahora bien, procediendo la "persecución" de su familia, lo cierto es que no ha denunciado los hechos y, por lo tanto, no ha permitido a las autoridades colombianas desplegar actividad tendente a su protección. Y, en todo caso, cualquier riesgo de persecución, podría fácilmente ser resuelto mediante el desplazamiento interno.
En relación con la situación del colectivo LGTBI en Colombia, desestimando el recurso, pueden verse, entre otras, las SAN (5ª) de 4 de octubre de 2023 (Rec. 2312/2021 ), donde claramente se indica que según la información disponible " las autoridades estatales no permanecen impasibles" frente a las agresiones padecidas por el colectivo LGTBI, al margen de que, en efecto, sería deseable una mayor tolerancia por parte de la sociedad colombiana. En la misma línea la SAN (2ª) de 22 de marzo de 2023 (Rec. 943/2021 ).
B.- Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".
Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".
No existe en el país de origen una situación de violencia generalizada en los términos exigidos por la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285712).
C.- En cuanto a la autorización pare residir en España por razones humanitarias, apunta la recurrente a su condición de vulnerable por estar recibiendo tratamiento por VIH.
Ahora bien, en la SAN (2ª) de 14 de marzo de 2022 (Rec. 1668/2020 ), razonamos:
" Ciertamente, el tratamiento que percibe el recurrente en el Reino de España es notablemente superior al que recibe en Perú. El recurrente ha emigrado buscado los estándares de protección social europeos, frente a los de su país, los cuales son inferiores a los nuestros.
A la hora de interpretar el concepto de "razones humanitarias", conforme a la doctrina sentada por la STS de 26 de julio de 2016 (Rec.734/2016 ), debe tenerse en cuenta que sólo es posible su concesión con base a " circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca", si bien " no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen" y sin que mediante este mecanismo se pues " eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería".
.... a la hora de enjuiciar el presente caso, la Sala considera de especial interés la STEDH de 27 de mayo de 2008 (D-2656/2005), pues en dicha sentencia se analiza el supuesto de una extranjera que padece VIH que va a ser expulsada del Reino Unido. En su país de origen recibirá un tratamiento de calidad inferior al que viene percibiendo y se plantea si la solicitante tiene el derecho a mantener el estándar de protección europeo. El supuesto de hecho es distinto, pero lo que debe la Sala es extraer del caso indicado principios de enjuiciamiento para el presente supuesto.
En concreto, la demandante solicitante de asilo, en aquel caso, alegaba que " habida cuenta de su enfermedad y puesto que no puede recibir gratuitamente en Uganda todo lo que requiere para curarse (medicamentos antirretrovirales y de otro tipo, asistencia social y cuidados ambulatorios), su expulsión a este país le expondría, en violación del artículo 3 del Convenio , a un sufrimiento físico y moral extremo así como a una muerte prematura". Además también alegaba que, pese a tener familia en el país de origen, " sus familiares no querrán ni podrán ocuparse de ella", al estar " gravemente enferma".
El criterio que utiliza el TEDH para determinar si el extranjero merece o no permanecer en el territorio europeo es el de la "excepcionalidad".
En efecto, la STEDH razona que "los extranjeros....[como regla general] no pueden, en principio, reivindicar un derecho a permanecer [o venir] en el territorio de un Estado contratante al objeto de continuar beneficiándose de la asistencia, los servicios médicos, sociales o de otro tipo que proporciona el Estado que expulsa. El hecho de que en caso de expulsión del Estado contratante la situación del demandante se degradaría de forma importante y se reduciría significativamente su esperanza de vida, no es suficiente en sí mismo para vulnerar el artículo 3. La decisión de expulsar a un extranjero aquejado de una enfermedad física o mental grave a un país en el que los medios para tratar esta enfermedad son inferiores a los disponibles en el Estado contratante, puede plantear una cuestión desde el punto de vista del artículo 3, pero solamente en casos muy excepcionales, cuando las consideraciones humanitarias que militan a favor de la no expulsión son imperiosas".
El Tribunal no excluye que puedan existir supuestos excepcionales, como el caso enjuiciado por la STEDH de 2 de mayo de 1997 (D-30240/1998) en el que el extranjero estaba gravemente enfermo y su muerte "parecía próxima". Pero entiende que debe mantener el criterio de la excepcionalidad pues " en estos casos, el perjuicio futuro alegado provendría no de actos u omisiones intencionados de las autoridades públicas u órganos independientes del Estado, sino de una enfermedad que ha sobrevenido naturalmente y de la falta de recursos suficientes para hacerle frente en el país de destino".
Añadiendo " el progreso de la medicina y las diferencias socio-económicas entre los países hacen que el nivel de tratamiento disponible en el Estado contratante y el que existe en el país de origen pueda variar considerablemente. Si bien el Tribunal, habida cuenta de la importancia fundamental del artículo 3 en el sistema del Convenio, ha de continuar haciendo uso de cierta flexibilidad al objeto de impedir la expulsión en casos muy excepcionales, el artículo 3 no impone al Estado contratante la obligación de paliar tal disparidad proporcionando asistencia sanitaria gratuita e ilimitada a todos los extranjeros que carecen del derecho a permanecer en su territorio. Concluir lo contrario impondría una carga demasiado pesada a los Estados contratantes". En la sentencia se hace además referencia a la existencia de varios supuestos enjuiciados en relación con pretensiones similares y, en todos ellos, el TEDH negó que existiese violación del art 3 del Convenio.
Y añade el tribunal " si bien la presente demanda, al igual que la mayor parte de las citadas más arriba, trata de la expulsión de una persona seropositiva y aquejada de unas afecciones vinculadas al sida, se han de aplicar los mismos principios a la expulsión de toda persona que padece una enfermedad física o mental grave que ha sobrevenido naturalmente y que puede provocar sufrimiento y dolor y reducir la esperanza de vida, y que requiere un tratamiento médico especializado que puede no ser fácil hallar en el país de origen del demandante o que puede estar disponible pero solamente a un coste muy elevado".
Esta doctrina ha sido reiterada como propia por las STJUE (Gran Sala) de 18 de diciembre de 2014 (C- 562/13 y C.542/13 ), donde se insiste en que la no devolución solo procede en " casos muy excepcionales", de forma que, como regla general, " los no nacionales afectados por una decisión que permite su devolución no pueden en principio reclamar un derecho a permanecer en el territorio de un Estado para seguir beneficiándose de la asistencia y de los servicios médicos sociales u otros prestados por ese Estado".
Doctrina que aplicada al caso de autos impone la desestimación del motivo, pues, de hecho, la recurrente no niega que pueda recibir tratamiento en Colombia en relación con el VIH y, además, no consta informe médico del que pueda inferirse que la interrupción del tratamiento recibido en España pueda suponer menoscabo alguno contra su salud.
TERCERO.- Sobre las costas.
En cuanto a las costas, el art 139 LJCA, dispone que " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
En el caso que nos ocupa, no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a las recurrentes el pago de las costas causadas en esta instancia.
Si bien la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el art 241.1 LEC, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 euros - art 139.4 LJCA-.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
