Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 566/2021 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO. - Son objeto del presente recurso contencioso administrativo las Resoluciones dictadas por el Ministro del Interior en los Expedientes núm. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 por las que se deniega el Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria solicitado por los recurrentes, nacionales de Perú.

Del expediente administrativo se sigue que los recurrentes, para fundamentar su solicitud manifestaron que la delincuencia en el barrio en el vivían en Perú es muy alta. Relata que ese barrio se llama DIRECCION000 y desde hace unos años los secuestros, asesinatos y desapariciones de menores de edad son muy comunes. Que las autoridades no dan respuesta a lo ocurrido por lo que decidieron salir del país, ya que, tienen tres hijos menores de edad y tienen miedo a que a ellos les pueda pasar algo. Que su hija Leocadia hace cinco años fue víctima de tocamientos indebidos en el ámbito intrafamiliar. Que, como consecuencia, la persona fue condenada a una pena de prisión pero nunca ha llegado a entrar en la cárcel porque está huido de la justicia y las autoridades no han mostrado ningún interés por intentar capturarlo. Que su hija, desde que ocurrió ese episodio tiene mucho miedo y sufre ansiedad sólo de pensar en el hecho de tener que volver a cruzarse con esta persona. Que, en una ocasión, después de que esto ocurriese, este hombre se encontró con ella en la calle y le dijo que si contaba algo iba a matar a su madre.

Que deciden salir de Perú en febrero de 2019 con la intención de huir de esta amenaza y viajaron a España para pedir protección internacional, donde viven la madre y hermana de su marido.

SEGUNDO. - En su fundamentación jurídica la resolución impugnada recoge que el temor a la inseguridad, delincuencia y las supuestas amenazas que la persona solicitante alega haber sufrido y, concretamente, su hija menor, habrían sido provocadas por agentes terceros no estatales, en un contexto en el que las autoridades peruanas no permanecen impasibles al respecto.

Así, a tenor de lo relatado por la persona solicitante, los delitos de los que podría haber sido víctima económica o de llevar a cabo una actividad criminal que podría haber sido dirigida a cualquiera.

En este sentido, en caso de ser ciertos los hechos referidos, la petición no tiene cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley preciso que la persecución esté motivada por razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado; elementos que no se identifican en este caso.

Además, siendo el agente de persecución un actor distinto al Estado corresponde a las autoridades peruanas ejercer la correspondiente protección, investigando, deteniendo, juzgando y castigando a los responsables. De acuerdo con la información de país de origen no puede considerarse establecido que estas autoridades estén potenciando los hechos, consintiendo tácita o expresamente los mismos o haciendo dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas.

Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Y añade que del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos humanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Perú. Por tanto, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

TERCERO. - Frente a tal acuerdo, en su escrito de demanda, el recurrente reitera su relato y su necesidad de protección.

El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

CUARTO. - La Constitución dispone en su artículo 13.4 que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Tales términos se describen en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo: "Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por otra parte, el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde ante tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, a su vez, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley refleja los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado.

Finalmente, los artículos 13 y 14 describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

QUINTO.- Por otra parte, como así ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 15 de diciembre de 2015), la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, constituyen la base del sistema jurídico internacional de protección de los refugiados. Y con tales normas se pretende garantizar a aquellas personas consideradas refugiados, conforme a lo dispuesto en el artículo 1, apartado A.2, por padecer fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas y no quieran acogerse a la protección de su país de origen, de un estatuto personal especificado en la Ley del país de refugio que asegure el ejercicio más amplio de los derechos y libertades fundamentales que les permita vivir en condiciones de dignidad, con la finalidad de evitar que sean expulsados a aquel territorio donde su vida o su libertad estuvieran amenazadas.

El sistema europeo común de asilo, basado en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución ( artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional.

El artículo 4 de la mencionada Directiva impone a los Estados miembros la obligación de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si fuera razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía".

Y el artículo 10 de la misma Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos en los siguientes términos:

"1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos: a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico; b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta; c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado; d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular: - los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y - dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea. En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo; e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica".

El reconocimiento de la condición de refugiado está supeditado entonces a la acreditación de que concurren las causas previstas en el artículo 1 A. 2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, y ello conforme a la remisión normativa efectuada en el artículo 3.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que debe probarse la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen.

Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos ( artículo 8 de la citada Ley).

Y, en consecuencia, procede la concesión del derecho de asilo si aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución política.

SEXTO.- En el caso que ahora analizamos, esta Sala no aprecia en la solicitud de la recurrente motivos para la concesión del derecho de asilo y de la protección internacional toda vez que no ha quedado acreditada, ni siquiera de forma indiciaria, la concurrencia de alguno de los supuestos recogidos en la regulación normativa anteriormente expuesta. La recurrente, como hemos referido, apoya su solicitud de protección internacional en la existencia de inseguridad en la que vive la población civil en su país de origen, Perú, por la actuación de organizaciones criminales que con extorsiones y amenazas de muerte atemorizan a la población sin que se sientan protegidos por las autoridades de su país.

Aunque no es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, si son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe. Y precisamente corresponde al solicitante de asilo justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos tal como refiere el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015.

Prueba indiciaria que no se ha aportado por la recurrente quien se ha limitado a referir que la salida de su país, Perú, aparece ligada a las amenazas y extorsiones recibidas por grupos criminales. E incluso aunque entendiéramos acreditada esa persecución por parte de estos grupos de delincuencia, lo cierto es que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esa persecución no es apta para conformar un supuesto de asilo ( Tribunal Supremo Sentencia de 14 julio 2011, Rec. 2461/2010 y Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015) por cuanto no encuentra encaje en la Convención de Ginebra ni en la legislación de asilo. Y ello porque:

- los hechos narrados al respecto no entrañan actos de persecución de la prevista en los artículos 3, 6 y 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, ni se insertan tampoco en el artículo 4 del mismo cuerpo legal, pues en todo caso se trataría, de ser ciertos, de una persecución o acoso basada en actos de naturaleza criminal, cometidos por personas que actúan al margen de la ley, sin que conste que las autoridades promuevan, protejan o se mantengan al margen de tales actividades.

- ha de partirse de que la persecución de que se trate, para integrar el supuesto de hecho de la norma protectora, ha de provenir de las autoridades o agentes del país en cuestión ( art. 13 y concordantes de la Ley de Asilo), si bien se admite un concepto amplio de este elemento subjetivo, no sólo en lo que respecta al universo de los potenciales agresores, sino también en cuanto a la propia actividad persecutoria, que la Ley admite que consista en un mero no hacer, en una actitud de pasividad, abstención, impotencia o descontrol del territorio, con un alcance tal que quepa establecer causalmente que el Gobierno del país no puede o no quiere ofrecer una protección personal suficiente frente a los actos delictivos que se temen, cuando proceden de sujetos ajenos a aquél.

- sin que a tal efecto basten las alegaciones genéricas sobre la corrupción generalizada existente en un país determinado o sobre la pérdida mayor o menor de control del gobierno de un país sobre la situación jurídica y política o sobre determinadas zonas del territorio, si no se ponen en conexión con la situación personal del peticionario de asilo, en el sentido de que éste hubiera visto frustrada la expectativa de amparo a que se hubiera pretendido acoger.

Por tanto, los hechos narrados por la recurrente no reflejan la presencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, y, por lo tanto, los hechos que se encuentran en el fundamento de la pretensión no podrían ser causa de protección internacional, conforme al artículo 3 de la Ley 12/2009. No cabe entender tampoco que estamos en presencia de un "grupo social" en el sentido de la Ley de Asilo toda vez que el artículo 7 de la Ley define qué se ha de entender por grupo protegible, señalando que "se considerará que un grupo constituye un grupo social determinado, si, en particular:

- las personas integrantes de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores".

El recurrente no puede incluirse en el concepto aludido, en tanto que la problemática que suscita no tiene un vínculo con una identidad o factor de identidad determinado, sino que refiere amenazas de muerte por parte de una organización criminal que no entraña sino una forma de delincuencia común. Es decir, no puede identificarse esa situación de hostigamiento con un temor de persecución por alguno de los motivos que contempla la Convención de Ginebra -motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual-. En conclusión y con carácter general el Tribunal Supremo, resumía en la sentencia de febrero de 2014, recurso 602/2013, que no concurre el presupuesto de persecución por motivos políticos, en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, cuando únicamente hay indicios de haber sido objeto de amenazas y extorsiones por miembros de organizaciones de delincuentes comunes, que no son determinantes para reconocer el derecho de asilo. Por lo que solo cabe la protección cuando «nos hallamos, en suma, ante una persecución por motivos políticos, étnicos o religiosos que otorgaría a la víctima la condición de refugiado [...]» ( STS de 17 de mayo de 2013, recurso 4444/2012).

Por otra parte, de manera excepcional, en la STS de 30 de noviembre de 2006, recurso 5713/2003, se declaró que la invocación en la solicitud de asilo de una situación que se dice de persecución por motivos protegibles, procedente de sectores sociales, cuya conducta sea deliberadamente tolerada por las Autoridades del país o frente a las que esas Autoridades se muestren inactivas, podrá considerarse «encajable entre los motivos legales justificables del asilo, y, por tanto, podrá fundamentar la admisión a trámite del expediente, si en el relato expuesto en la solicitud de asilo se alude expresamente a esa situación de pasividad de la autoridad [...]». En aquella ocasión sí se reconoció el derecho de asilo del interesado al quedar justificado suficientemente ser víctima de una persecución a cargo de bandas mafiosas que de hecho ocupaban el lugar del Estado, al tener muchas ramificaciones e intereses en el poder, creando una tupida red de intereses de tal manera que resultaba difícil distinguir dónde comienza la actividad del Estado y dónde empieza la actividad de la mafia.

Pero en el caso analizado no consta, a través de la información disponible del país de origen, que las autoridades permanezcan inactivas frente a estos grupos. En efecto, la resolución impugnada reseña una pluralidad de fuentes - que no han sido contradichas en su objetividad y veracidad- de las que se desprende que la Administración ha desplegado un amplio esfuerzo y actuaciones variadas, que han ido encaminadas a terminar con la lacra de las citadas organizaciones criminales; y en especial, a dotar de protección a las víctimas.

Por todo ello, confirmamos el criterio de la Administración toda vez que entendemos que las razones en las que la recurrente ha apoyado su solicitud de protección internacional no pueden considerarse como una persecución de las previstas en la Ley de Asilo, ni en la Convención de Ginebra.

Por lo demás, los alegados tocamientos indebidos a la hija menor en el ámbito intrafamiliar también se inscribirían dentro de la delincuencia común, no habiéndose acreditado la pasividad de las autoridades colombianas en la persecución de estos hechos. Es más, en el propio relato se reconoce que el culpable fue condenado .

SÉPTIMO.- Reclama la parte actora, de manera subsidiaria a la petición de reconocimiento de la condición de refugiado, se adviertan en su caso razones humanitarias que justifican, conforme al art. 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, la concesión de la protección subsidiaria. Considera que concurren en su caso los presupuestos a que se condiciona la concesión de la protección subsidiaria conforme a los artículos 4 y 10, invocando el apartado c) de este último que se refiere, precisamente a las "Amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivada por una situación de violencia indiscriminada en situación de conflicto internacional o interno".

En cuanto a la pretensión subsidiaria, insta la protección prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, según el cual " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en elartículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en losartículos 11y12 de esta Ley".

Hemos tenido ocasión de declarar en sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en esta misma Sección en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación con la protección subsidiaria, que &q uot;Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con elartículo 3 del CEDH".

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]".

En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

OCTAVO.-- Resta resolver la pretensión subsidiaria de autorización de residencia en España por razones humanitarias, que se debe rechazar porque se enmarca en un plano diferente del de la protección internacional, cual es el de la legislación sobre extranjería y que supone una protección nacional al margen del sistema de protección internacional.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de mayo de 2019, Bilali, C-720/17 apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95, antes citada, se desprende que ésta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de "otra clase de protección" que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida puedan conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, pero la concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, quedando, por tanto, fuera del sistema de protección internacional (en este mismo sentido, sentencias de 9 de noviembre de 2010,B y D, C-57/09 y C-101/09, acumulados; y de 18 de diciembre de 2014, C-542/13, y Abdida, C-562/13).

Como tal protección nacional, el artículo 37 -y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad- de la Ley 12/2009, relativo a los "efectos de las resoluciones denegatorias", permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, "de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo", se autorice la estancia o residencia en España "por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente", por lo que resulta claro que tales "razones humanitarias" no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto.

Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, la pretensión que examinamos no puede ser estimada.

NOVENO.- Para terminar cumple recordar que sobre el papel que la Ley 12/2009 atribuye al ACNUR en la investigación de las solicitudes de asilo, la jurisprudencia ha enfatizado la existencia de dos obligaciones diferenciadas por parte de la Administración en relación con el ACNUR: la obligación de comunicar al ACNUR la presentación de la solicitud (ex art. 34 de la Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre); y la obligación de convocar al ACNUR para asistir a la reunión de la CIAR (ex art. 35 de la Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 (RC 733/2010 señala: " [...] Maticemos que el artículo 5.5 y el artículo 6.2 tienen contenidos distintos. El primero simplemente ordena a la Administración que se comunique al ACNUR cada presentación de solicitud de asilo; mientras que el segundo da un paso más, y exige una comunicación y convocatoria específica al ACNUR para asistir a la reunión de la CIAR que examinará la solicitud. Por eso, aun cuando se haya dado efectivo cumplimiento a lo primero, no por ello queda liberada la Administración de cumplir lo segundo. Por eso, la constatación de que lo ordenado por el artículo 5.5 fue observado no implica que el artículo 6.2 también lo haya sido; y precisamente por eso la Sala de instancia debió resolver sobre el efectivo cumplimiento de lo ordenado por el artículo 6.2. [ ...]".

Téngase en cuenta que, lo esencial, es la comunicación al ACNUR sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del ACNUR. Así lo resalta la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 (RC 2742/201): " Aplicando al presente caso la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, vigente durante la tramitación del expediente de asilo del recurrente, y, en concreto, el artículo 5 en sus apartados 5 y 6, queda patente la obligación de la comunicación al ACNUR de las solicitudes de asilo, y de la facultad del Alto Comisionado para presentar informes verbales o escritos, ante el Ministro del Interior. A su vez el artículo 24.3 del RD 203/1995 , Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de asilo modificada por la Ley 9/1994, establece que "asimismo, se incorporarán al expediente, en su caso, los informes del ACNUR y de las asociaciones legalmente reconocidas que, entre sus objetivos, tengan el asesoramiento y ayuda del refugiado. "Por ello, lo esencial e inexcusable es la comunicación al ACNUR sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del ACNUR, basta que la solicitud de asilo se haya comunicado al Alto Comisionado para que, en ese concreto aspecto, haya sido debidamente efectuado el procedimiento administrativo como ha quedado acreditado en este expediente administrativo. El Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni su resolución ulterior. f.]"

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 29 de septiembre de 2011 (RC 5327/2010), a cuyo tenor:

" [...] en el sistema de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo, no existe obligación alguna por parte del ACNUR de emitir informe individualizado respecto de las solicitudes de asilo que le sean comunicadas, bastando con que sea informado de su existencia.".

Pues bien, en contra de lo afirmado, ha quedado acreditado por el expediente, que la solicitud, admitida a trámite y tramitada por el procedimiento ordinario, fue comunicada al Alto Comisionado por email el 10 de marzo de 2019, con clara indicación del número de expediente, nombre, fecha de nacimiento, país de nacionalidad, sexo, domicilio en España, fecha y lugar de entrada, y fecha y lugar de la solicitud, folios 10 y 11 del expediente administrativo.

También consta probado y así se recoge en el encabezamiento de la resolución recurrida que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 03/08/2029 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 10/03/2021, por el recurrente. Cosa distinta es que ACNUR no decidiera, previamente, informarse de forma particularizada, del expediente de la recurrente, solicitándolo así, ni emitiera informe al particular del caso, por las razones que solo le competen al ACNUR

DÉCIMO. - Es obligada entonces la desestimación del recurso por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, las costas de este proceso, que no podrán exceder de 1.000 euros, habrán de ser satisfechas por la parte actora.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación