Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 2600/2019 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 18 de septiembre de 2019, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa interpuesta por Telefónica SA contra el Acuerdo de liquidación, identificado con número de referencia A23- NUM000, dictado el 26 de junio de 2015 por la Dependencia de Control tributario y aduanero de la Delegación Central del Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, concepto Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2009 a 2011 e importe total de 28.239.649,03 euros, de los cuales 23.009.372,39 euros se corresponden con la cuota y 5.230.276,64 euros con los intereses de demora.

Para la adecuada resolución del presente recurso, conviene poner de manifiesto los siguientes antecedentes que resultan de las actuaciones:

1- El día 1 de julio de 2013 la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria ("AEAT") notificó a TSA, como entidad dominante del Grupo Fiscal número 24/90 a efectos del Impuesto sobre Sociedades y del Grupo de Entidades 76/09 a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, "IVA"), 1 e inició actuaciones inspectoras en relación con los siguientes conceptos tributarios y ejercicios:

Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008 a 2011, ambos inclusive.

IVA, periodos 06/2009 a 12/2011.

Retenciones/Ingresos a cuenta Trabajo/Profesional, periodos 06/2009 a 12/2011.

Retenciones a cuenta e Imposición de no residentes 06/2009 a 12/2011.

Por lo que se refiere al IVA, tras la práctica de sucesivas diligencias, en fecha 21 de abril de 2015 se dictó Acta de disconformidad con número de referencia A02- NUM000, mediante la cual se formulaba propuesta de liquidación por el concepto IVA de los indicados periodos mensuales, cuyo montante ascendía a 28.104.508,37 euros, de los cuales 23.009.372,39 euros se correspondían con la cuota y 5.095.135,98 euros con los intereses de demora.

En esa misma fecha, se formalizó Acta de conformidad, modelo A01, y número de referencia NUM001, que contenía una propuesta de regularización parcial.

Frente a la propuesta de regularización contenida en el acta de disconformidad y por considerar que la misma no se ajustaba a derecho, TSA presentó alegaciones el 20 de mayo de 2015.

Las alegaciones formuladas por la Compañía no fueron acogidas por la AEAT y el 30 de junio de 2015 se notificó a TSA Acuerdo de liquidación por el que se confirmaba la propuesta de liquidación y se exigía un importe a ingresar de 28.239.649,03 euros (23.009.372,39 euros en concepto de cuota y 5.230.276,64 euros en concepto de intereses de demora).

En el acuerdo de liquidación, la Administración regularizó las cuotas de IVA soportadas por TSA y por Telefónica Internacional, S.A. (en adelante, "TISA"), como consecuencia de la modificación de la prorrata común y la prorrata del sector financiero de ambas entidades.

La modificación de ambas prorratas respondió, en parte, a la inclusión y exclusión en el numerador y denominador de la prorrata de las entregas de bienes y prestaciones de servicios que se relacionan a continuación:

- Inclusión en el denominador de la prorrata de los ingresos resultantes de las operaciones con derivados financieros localizadas en la Unión Europea, sin minorar con las minusvalías generadas, e inclusión en el numerador y en el denominador de la prorrata de las operaciones con derivados financieros realizadas fuera de la Unión Europea, que sí dan derecho a deducción.

Inclusión en el denominador de la prorrata de las plusvalías obtenidas en la venta de acciones y/o participaciones en el capital de entidades.

A juicio de la Inspección, tales modificaciones obedecían a las siguientes razones:

- Por lo que respecta a las operaciones con derivados financieros realizadas en la Unión Europea, la AEAT consideró que se trataba de "operaciones financieras realizadas con habitualidad y no accesorias a las operaciones principales", debiendo incluirse en el denominador de la prorrata en la medida en que se trataba de operaciones sujetas y exentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, "LIVA"). Por otro lado, las operaciones con derivados financieros realizadas fuera de la Unión Europea fueron incluidas en el numerador y en el denominador de la prorrata en tanto que el artículo 94. Uno.3º de la LIVA establece que las mismas sí originan el derecho a la deducción.

- Las plusvalías asociadas a la venta de participaciones y acciones en el capital de diversas entidades fueron incluidas en el denominador de la prorrata.

Las razones aducidas por la AEAT fueron las siguientes:

" Las adquisiciones y transmisiones de sociedades realizadas durante los ejercicios 2008, 2009,2010 y 2011 resumidas en el apartado II.A.1. Es obvio, que el indicado número de operaciones de entrada de cartera de valores y de salida, así como su importe, no pueden ser calificadas como ocasionales. En definitiva, se puede concluir que las mencionadas operaciones son habituales, no son ocasionales ni aisladas y se incardinan en el normal desarrollo de la actividad empresarial la entidad, Por consiguiente, dichas cantidades deben incluirse en el denominador de la prorrata de deducción".

2-.Disconforme con el Acuerdo de liquidación impugnado, TSA interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico- administrativo Central a la que fue asignada el número de reclamación NUM002. En el trámite de alegaciones, la Compañía mostró su disconformidad con el Acuerdo de liquidación alegando que tanto las operaciones con derivados financieros como las operaciones de venta de participaciones no podían incidir ni en la prorrata común ni en la financiera en la medida en que ambas implicaban una utilización mínima o nula de recursos.

Aducía que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea dicha utilización limitada o nula les atribuía la consideración de actividades accesorias, impidiendo su inclusión en el cálculo de la prorrata con el fin de no desvirtuar el principio de neutralidad del IVA. A efectos probatorios, la Compañía aportó un certificado de costes que acreditaba que los recursos empleados para las operaciones de compraventa de participaciones eran mínimos . En relación con las operaciones con derivados financieros, se razonó que TSA y TISA eran las destinatarias del servicio, y no las prestadoras, lo que imposibilitaba que tales operaciones debiesen afectar al porcentaje de la prorrata pues, atendiendo a lo recogido en el artículo 104.Dos de la LIVA, en el numerador y en el denominador solo se recogen entregas de bienes y prestaciones realizados por las entidades, y, en ningún caso, se tienen en consideración las operaciones en las que las entidades actúan como destinatarias.

3-. El TEAC desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta por TSA mediante resolución de 18 de septiembre de 2019, en la que el tribunal realiza una remisión íntegra a la resolución adoptada por el mismo órgano económico-administrativo el 17 de marzo de 2015, en la reclamación económico-administrativa relativa al IVA y los ejercicios objeto de comprobación eran 2006 y 2007, en la que se desestimó la reclamación interpuesta por TISA razonando que tanto las operaciones realizadas con derivados financieros como las transmisiones de participaciones y acciones de entidades filiales constituían una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica de la entidad, motivo por el que debían integrarse en el cálculo de la prorrata. Asimismo, el TEAC reitera que el criterio adoptado en la Resolución de 17 de marzo de 2015 fue confirmado con posterioridad por la Audiencia Nacional en su Sentencia de 27 de septiembre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 351/2015). No obstante, conviene indicar a este respecto que dicha sentencia de la Audiencia Nacional fue a la postre casada por el Tribunal Supremo mediante Sentencia de 18 de mayo de 2020 (recurso de casación 34/2018) que estimó en parte el recurso de casación interpuesto por TISA en los términos que más adelante se expondrán.

4.. Frente a la resolución del TEAC, la aquí recurrente interpuso el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- En el escrito de formalización de la demanda, la parte recurrente opone como primer motivo de impugnación la disconformidad a derecho de la regularización relativa a las operaciones con derivados financieros invocando las: sentencias del Tribunal Supremo de 19 y 20 de mayo de 2020; recursos de casación 34/2018 y 4855/2018.

Aduce Telefónica SA. que la resolución del TEAC rechaza el fundamento jurídico esgrimido por TSA en su reclamación económico-administrativa en la medida en que considera que en las operaciones con derivados financieros la Compañía actúa como prestadora de los servicios y, al haber determinado previamente que dicha actividad se encontraba sujeta al impuesto y no era accesoria, ratifica la inclusión en el denominador de la prorrata de los ingresos de tales operaciones realizadas dentro de la Unión Europea; y la inclusión en el denominador y en el numerador de la prorrata de aquellas operaciones con derivados realizadas fuera de la Unión Europea pero que la conclusión alcanzada por el TEAC ha sido superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el seno de los recursos de casación 34/2018 y 4855/2018 en que se emitieron las sentencias de 18 y 19 de mayo de 2020, respectivamente. En ambos recursos, la legitimación activa la ostentaban las propias TISA y TSA, respectivamente.

Recuerda que en ambas sentencias el Alto Tribunal resolvió lo siguiente: "No compartimos esa solución asumida por el TEAC y ratificada por la sentencia recurrida, por la razón esencial -adelantamos- no solo de que las operaciones que analizamos no son, en absoluto, actividad habitual de la recurrente, sino porque ni siquiera puede afirmarse que se trate de operaciones realizadas por [TSA/TISA] toda vez que, en puridad, el único que presta el servicio correspondiente en el caso es la entidad financiera que ofrece el producto y que lo liquida, al vencimiento o anticipadamente en los términos que figuran en el contrato. (...) 5. A modo de conclusión, entendemos (i) que [TSA/TISA] no presta un servicio al contratar el producto derivado y (ii) que solo garantiza con tal suscripción la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias. Y si ello es así, forzoso será concluir que, a los efectos del artículo 104.Dos de la ley del impuesto, la utilización de derivados financieros por parte de TISA no supone la realización de operaciones sujetas a IVA y, por ello, no pueden formar parte del denominador de la prorrata." Como vemos, tras analizar las operaciones con derivados financieros, el Tribunal Supremo

Así las cosas, concluye que, conceptualmente y a la vista de su naturaleza, no se trata de operaciones realizadas por TSA/TISA y que, en consecuencia, no nos encontramos ante la realización de operaciones que puedan considerarse sujetas a IVA, lo que supone su exclusión del denominador de la prorrata y que, en definitiva, al margen de la casuística particular de las concretas operaciones con derivados financieros que puedan tener lugar, esas operaciones, por concepto y naturaleza, no pueden considerarse operaciones sujetas a IVA. Y que, en consecuencia, la Sala debe, reputar disconforme a derecho la resolución del TEAC en lo que a la regularización relativa a los derivados financieros de los ejercicios que nos ocupan se refiere y, por extensión, del acuerdo de liquidación de la que trae causa.

Continúa exponiendo la recurrente que tanto TSA como TISA fueron objeto de una regularización relativa al IVA, ejercicios 2006 y 2007, sustentada por la Inspección en la misma base jurídica que la que ahora es objeto de discusión en el presente recurso. Que, en las regularizaciones referidas, la AEAT - igual que en la regularización de los ejercicios 2009 a 2011 que nos ocupan a los efectos del presente recurso - también regularizó la prorrata común y financiera de TSA y de TISA, incluyendo en ella las operaciones de compraventa de participaciones y acciones de entidades y que la fundamentación jurídica empleada por la Inspección de los tributos en ambas regularizaciones (las de los ejercicios 2006 y 2007; y 2009 y 2011) es idéntica. Que la impugnación de los acuerdos de liquidación de TSA y TISA relativos al IVA, ejercicios 2006 y 2007, dio lugar a las sentencias de esta Sala de 27 de septiembre de 2017 (recurso contencioso- administrativo 351/2015), relativa a TISA, y de 28 de marzo de 2018 (recurso contencioso-administrativo 775/2015), relativa a TSA.

Recuerda que, en ambas sentencias, esta Sala desestimó los recursos contencioso-administrativos interpuestos por las citadas sociedades, por entender, en lo que a la inclusión de los beneficios generados en las operaciones de transmisión de valores se refiere, que dichas operaciones debían considerarse actividades no accesorias puesto que consistían en una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad realizada por las entidades. Que ambas sentencias fueron objeto de sendos recursos de casación a los que se les asignaron los números de recurso 34/2018 (TISA) y 4855/2018 (TSA) que fueron resueltos por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 19 de mayo de 2020, en las que el Tribunal Supremo, en lo que atañe a las operaciones de venta de participaciones, concluyó que de cara a valorar la accesoriedad de la actividad económica, debía examinarse que (el TJUE pondera a concurrencia en la misma de todas o alguna de estas tres circunstancias

1.1. Que la actividad objeto de polémica constituya una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa que genera el Impuesto sobre el Valor Añadido en cuya liquidación se pretende la deducción del IVA soportado.

1.2. El grado de utilización, en esa actividad controvertida, de los bienes y servicios cuya adquisición haya generado el IVA soportado y cuya deducción pretende el sujeto pasivo en las liquidaciones del IVA devengado en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional; y

1.3 La dimensión que esa actividad discutida represente en el volumen total de negocios del sujeto pasivo que pretende la deducción a la que va referida la prorrata de cuyo cálculo se trata.

Continúa exponiendo que " en las concretas circunstancias del caso litigioso", concluyó el TS que TSA y TISA eran compañías holdings dedicadas fundamentalmente a la tenencia y gestión de participaciones y que "la venta de participaciones en empresas del grupo no sólo es una actividad económica que determina su condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido sino también una faceta esencial y principal de su actividad empresarial que descarta en ella el carácter de accesoria" y que el escaso volumen de gasto sujeto a IVA en el ejercicio de la venta de participaciones "no es el único indicador apto para determinar si una actividad es, a los efectos que nos ocupan, principal o accesoria", "pues dicho Tribunal [el TJUE] no solo atiende ese parámetro, sino a otros muy relevantes (...), a saber, el de constituir prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa" .Añade que posteriormente, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de mayo de 2020 (recurso de casación 7652/2018) confirmó estas mismas conclusiones en un recurso en que el recurrente era FERROVIAL, S.A. y que las tres sentencias anteriores, a la hora de fijar el correspondiente criterio jurisprudencial, destacan su carácter casuístico y la necesidad de atender a las circunstancias fácticas concretas de cada caso, sin que se pueda adoptar un criterio general apriorístico.

Dicho lo anterior, sostiene la recurrente que, en el caso que nos ocupa , existen elementos de hecho específicos, acreditados por los elementos de prueba, que obligan a considerar de manera prioritaria el criterio deducido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 (recurso de casación 2465/2017 (Sentencia CAIXABNK). Explica que, de acuerdo con la descripción de hechos recogida en dicha sentencia, la entidad financiera CAIXABANK, S.A. había transmitido su participación en dos entidades andorranas y que esas dos singulares operaciones de venta, fueron consideradas por la Inspección como no habituales y por ello no se tuvieron en cuenta para la determinación del porcentaje de prorrata general. Que en la citada sentencia Tribunal Supremo, dando la razón a la Inspección de los Tributos, interpretó por exclusión el concepto de operación accesoria, entendiendo que debía eliminarse del cálculo del denominador de la prorrata la venta de participaciones realizada por imposición legal y que no obedecía a la consecución de objetivos empresariales sino a motivos regulatorios con la exclusiva finalidad de cumplir con la obligación legal de reducir la participación del holding contribuyente en las entidades andorranas hasta un máximo del 51%, por lo que no constituían una prolongación de la actividad principal, ni comportaron un empleo significativo de bienes y servicios, en los términos que, según la doctrina del TJUE, excluirían la accesoriedad, por lo que no se deben tener en cuenta para la determinación del porcentaje de la prorrata principal, con la consecuencia de excluir del cálculo del porcentaje de prorrata de las referidas operaciones al estar motivadas por una obligación legal

Precisa que la tan citada Sentencia, dando respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada a, fijo la siguiente doctrina jurisprudencial.

"Teniendo en consideración que la cuestión suscitada en el auto de admisión, consistente en "determinar, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, si se deben considerar como "operación principal" o "actividad habitual" o, por el contrario, como "operación accesoria" o "actividad no habitual" (en terminología de la Directiva IVA y en terminología de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el IVA, el beneficio obtenido por una entidad bancaria como consecuencia de la transmisión de participaciones sociales en una filial cuya actividad principal es plenamente coincidente con la del propietario de dicha participación, siendo así que éste realiza su actividad principal en otro estado a través de la mencionada filial", procede, en función de todo lo razonado precedentemente, declarar que una operación de esa naturaleza no es prolongación de la actividad financiera principal, ni comporta un empleo muy significativo de bienes y servicios en los términos que, según la doctrina del TJUE, excluirían la accesoriedad, lo que determina que no puedan tenerse en cuenta para la determinación del porcentaje de prorrata general."

Dicho lo anterior, se opone en la demanda la disconformidad a derecho de la regularización practicada respecto del ejercicio 2011 por la improcedente inclusión en el denominador de la prorrata de la transmisión de las participaciones de TSA en Telefónica Móviles Argentina Holding, S.A. a TISA con un beneficio de 511 millones de euros, al tratarse de una operación realizada por estricto imperativo legal y que en el caso examinado el supuesto de hecho es el mismo que el resuelto en la sentencia CAIXABANK.

Expone que TMAH es una sociedad anónima constituida con arreglo a las leyes de la República Argentina. Que, tras la realización de determinadas operaciones mercantiles de fusión y transmisión de participaciones, a cierre del ejercicio 2010 la totalidad de las acciones de TMAH eran ostentadas únicamente por TSA. y que, a cierre de ese ejercicio, TSA era titular del 100% de las participaciones de TMAH. Que, en 2011, la Ley General de Sociedades argentina establecía en su artículo 1º la obligatoriedad de la existencia de dos o más socios como condición de existencia de una sociedad comercial. Que, la Ley 19.550 en el Artículo 94, inciso 8 contemplaba la reducción a uno del número de socios de una sociedad comercial como una causa de disolución de la personalidad jurídica. Que, en aquel momento, el Estado argentino, a los efectos de hacer cumplir la normativa de sociedades vigente en aquel país, se hacía valer de un organismo, denominado Inspección General de Justicia, cuyo cometido era comprobar que las sociedades cumplían con las normas impuestas. Que en particular, en virtud de la Resolución General 5/2007 de la Inspección General de Justicia, la cual se encontraba vigente en 2011, el citado organismo estaba expresamente facultado para verificar la existencia de una pluralidad sustancial de socios en las sociedades comerciales. De hecho, TMAH fue objeto de una inspección llevada a cabo por el citado organismo, en el seno de la cual la Sra. inspectora puso de manifiesto que TMAH se encontraba incursa en la causa de disolución prevista en el en el Artículo 94, inciso 8, de la Ley 19.550. A efectos probatorios. Que, a la vista de la precitada normativa, en fecha 24 de enero de 2011, TSA transfirió a TISA el 25% de las participaciones que ostentaba en TMAH, con el único fin de cumplir con el requisito de la pluralidad de socios para evitar entrar en causa de disolución. En este sentido, se aporta:

El contrato de compraventa de participaciones sociales (Documento número 3)10.

Instrucción de pago de fecha 4 de febrero de 2011, emitida por TISA y dirigida a Telefónica Finanzas S.A. ("TFSA") a fin de proceder al pago de conformidad con lo establecido en el contrato de compraventa (Documento número 4).Dicho contrato fue aportado al procedimiento inspector tal y como la Inspección reconoce.

Copia del Folio 6 del Registro de Acciones de TMAH certificada por el fedatario público titular del Registro 479 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el cual se deja constancia de la transferencia a favor de TISA de 175.212.488 acciones ordinarias de TMAH, de un valor nominal de un peso argentino cada una y con derecho a un voto por acción (Documento número 5)

Copia simple del Acta de Directorio N° 84 de TMAH de fecha 4 de febrero de 2011, por el cual el Directorio de TMAH deja constancia que TMAH recibió una comunicación por parte de TSA informando de la transferencia a favor de TISA de 175.212.488 acciones ordinarias (Documento número 6).

-Informe de Dña. Magdalena, jurista argentina especializada en derecho societario, sobre el derecho

Por todo lo expuesto, se afirma en la demanda que las conclusiones de la Sentencia CAIXABANK son plenamente aplicables al presente caso, por encontrarnos ante una identidad sustancial de circunstancias de hecho.

Por lo demás argumenta que a la hora de analizar si las operaciones de venta de participaciones en filiales llevadas a cabo por TISA y TSA podían calificarse como "accesorias" ( sentencias del TS de 18 y 19 de mayo de 2020), el Tribunal Supremo, con relación a las específicas circunstancias analizadas en los años 2006 y 2007, deniega tal calificación atendiendo exclusivamente al hecho de constituir dichas operaciones, en 2006 y 2007, la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de TISA y de TSA, sin entrar a analizar siquiera la concurrencia del grado de utilización de servicios por los que se haya soportado IVA y dimensión de las operaciones en el volumen total de negocios de las sociedades, pero que esa conclusión, circunscrita en las propias sentencias a las circunstancias del caso concreto, no puede extenderse a un supuesto como el que nos ocupa, en el que, como se ha expuesto, hay una única venta en 2011, que responde a exigencias regulatorias y no a estrategias empresariales o comerciales; que configura una actividad a la que se destina una cantidad mínima de recursos por los que se ha soportado IVA; y que supone unos ingresos muy limitados con relación a la totalidad de los obtenidos por la compañía. ("TFUE").

Para terminar, considera necesario aclarar el concepto de accesoriedad cristalizado en el artículo 174.2.b) de la Directiva del IVA mediante el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea aduciendo que el artículo 174.2.b de la Directiva 2006/112. es confuso, que las sentencias del TJUE son contradictorias y que las sentencias del juez nacional quedan afectadas por ese confusionismo.

TERCERO. - El Abogado del estado se opone a la demanda e interesa su desestimación.

Precisa que, como indica la resolución del TEAC (páginas 3 a 14) la liquidación ha regularizado diversas partidas, algunas de las cuales han sido admitidas por el interesado, quedando en discusión el cálculo de la prorrata por razón de derivados financieros y por razón de gestión de participaciones en filiales.

Admite , de acuerdo con la dos sentencias del Tribunal Supremo, citadas en la demanda ,la recurrente no presta un servicio en relación con los derivados financieros que contrata, por lo que no es sujeto pasivo del IVA en cuanto a ellos (no serían operaciones sujetas al IVA respecto de la recurrente, según dicen las sentencias), y en consecuencia no cabe computarlos al calcular la prorrata conforme al artículo 104.Dos, pero considera que el argumento del Tribunal Supremo no es correcto por ser insuficiente ya que si tales operaciones no están sujetas, tampoco generan derecho a deducir IVA soportado. Respecto de ellas el interesado no actúa como sujeto pasivo del tributo, sino como consumidor final, que debe soportar íntegramente el IVA abonado a sus proveedores por razón de adquisiciones afectas a tales operaciones y la proporción correspondiente por las adquisiciones afectas en común a ellas y a otras actividades que sí generen derecho a deducir. Es decir, que no se tendrán en cuenta para calcular la prorrata, pero sí se tendrán en cuenta previamente para calcular la cantidad de IVA soportado que el interesado puede considerar como generador del Derecho a deducir. Así resulta de los artículos 92, 93.uno, 94.uno, 95.uno.

Por lo que se refiere a la transmisión de participaciones en filiales, recuerda que ya se han dictado en contra de la recurrente dos sentencias de la Audiencia Nacional confirmadas por las del Tribunal Supremo, citadas en la demanda, declarando que la actividad de gestión de participaciones en filiales que realiza (tanto la recurrente como la también holding TISA) son habituales (Ley 37/1992) o no accesorias ( Directiva 2006/112) y que, por tanto, sí se computan para el cálculo de la prorrata.

Por lo demás, rechaza los argumentos esgrimidos por la recurrente para justificar la aplicabilidad al presente caso de la Sentencia del Tribunal Supremo relativa a Caixabank por las siguientes razones:

1- No aporta ninguna documentación oficial que justifique el contenido normativo que invoca, ni que exija ceder un 25% (no bastando cifra menor, ya que el exceso sobre el legal no tendría la cobertura que pretende el recurrente). Por el contrario, adjunta texto o acta de una Asamblea nº 21, de 8 de noviembre de 2011, en el que se dice que la existencia de un solo accionista es correcta según el artículo 29 del Decreto 677/2001.

2- El contrato de cesión (en documento privado, por lo que cabe dudar de su eficacia traslativa, a falta de conocer la normativa argentina sobre documentación de cesiones de participaciones) tiene fecha de 24 de enero de 2011, y en el mismo nada se dice de que se hiciese por exigencia de cumplir la normativa argentina. Por añadidura, el dicho texto o acta de la Asamblea nº 21, que dice ser correcta la existencia de un solo accionista, es de fecha 8 de noviembre de 2011,) posterior al contrato, lo que evidencia que el citado contrato no pudo tener la finalidad de cumplir exigencias legales que ahora se invoca (lo cual es acorde con el hecho de que el contrato nada diga al respecto).

Finalmente, respecto a una inspección de la Autoridad argentina, refiere que, aparte de que el documento aportado no indica ni aclara su contenido real, ni se sabe cuál fuese su origen ni su posterior destino, consta en el mismo una fecha de 11 de mayo de 2011, lo que nuevamente evidencia que el anterior contrato de 24 de enero de 2011 no pudo estar motivado por dicha supuesta inspección. Añadiendo que, si en enero de 2011 se hizo cesión del 25% y ya no había unipersonalidad, no tendría justificación alguna la supuesta inspección en mayo de 2011 que se dice (por el recurrente, porque en su texto nada consta) motivada porque la norma argentina no admite sociedades unipersonales.

Por todo ello concluye que la recurrente no sólo no ha acreditado la realidad de lo que afirma, sino que incurre en contradicciones obvias que descalifican su relato.

Explica que la sentencia invocada de Caixabank no afectaría al presente caso, no sólo porque hay cuatro sentencias específicas para el recurrente, sino porque la cesión efectuada por el recurrente (aun si admitiésemos que se debió a una exigencia ineludible de la norma argentina) se incardinó dentro de la gestión habitual de sus participaciones en filiales y que es su actividad de gestión y adquisición la que habría motivado la posterior cesión es decir un acto más dentro de la actividad habitual y permanente del recurrente y que, por tanto, no hay razones para considerar que se trata de una cesión ajena al IVA.

Por lo demás, señala el Abogado del Estado que la recurrente discute los criterios que ya aplicaron las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2018 ( ROJ: SAN 1152/2018 - ECLI:ES:AN:2018:1152 ) y de 27 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAN 3743/2017 - ECLI:ES:AN:2017:3743 ) y por el Tribunal Supremo de18 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 953/2020 - ECLI:ES:TS:2020:953 ) y de 19 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 949/2020 - ECLI:ES:TS:2020:949 ), y cuestiona la norma europea, pretendiendo decir que es confusa, que las sentencias del TJUE sobre esta materia son contradictorias, y que por eso las cuatro sentencias dictadas no son atendibles.

Frente a ello, explica el Abogado del Estado que del expediente, de la resolución del TEAC, y de la propia demanda, resulta que el recurrente aparece como una empresa dedicada a la gestión de servicios de telecomunicaciones, lo cual realiza a través de filiales. Que aparte de los servicios que presta a tales filiales, y que determinan que dicha actividad tenga carácter empresarial, como indica el TEAC, se observa que la posición que tiene el recurrente es la de un conglomerado empresarial del sector de las comunicaciones y que la actuación de holding del recurrente es un mero instrumento para el desarrollo de una actividad de telecomunicaciones, que se gestiona a través del manejo estratégico de participaciones en diversas filiales, todas ellas del sector, dirigido a la explotación económica de tal actividad .Añade que, precisamente porque su actividad es la gestión de participaciones sociales para una explotación económica del sector de telecomunicaciones, tal actividad está sujeta y no es accesoria y que por tanto, como indican las cuatro sentencias citadas la gestión de las participaciones es prolongación permanente, directa y habitual de su actividad, . A estos efectos se expone en el escrito de contestación a la demanda que se ha solicitado informe de la AEAT del que resulta que no puede considerarse que la actividad de gestión de participaciones sea accesoria o no habitual, a los efectos del artículo 104.Tres de la Ley 37/1992 y del artículo 174.2.b de la Directiva 2006/112.

Por último el Abogado del Estado considera improcedente el planteamiento de cuestión prejudicial porque, en contra de lo manifestado en la demanda, el artículo 174.2.b de la Directiva 2006/112, así como su relación con el artículo 104.tres.4º de la Ley 37/1992, ya han sido examinados por la doctrina judicial a la vista de las dos sentencias (C- 306/94 y C-77/01) citadas por la demanda, en las que no se ha considerado que concurriese contradicción entre la normativa europea y la española, ni que existiese una práctica contra la Directiva.

En definitiva, considera que no se dan los presupuestos para el planteamiento de una cuestión `porque es manifiesto que un pronunciamiento del Tribunal de Justicia no es necesario, existiendo abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de interpretación del precepto invocado de Derecho de la Unión art. 174 de la Directiva 2006/112), en relación con el régimen de actividades meramente accesorias (especialmente, en los asuntos C- 306/94, C-142/99 y C- 77/01).

Y añade que , la cuestión en todo caso no es pertinente, pues el debate se centra en esencia en el tratamiento que deba darse a los ingresos procedentes de una serie de operaciones financieras, con singular consideración de una operación de transmisión intragrupo de participaciones (venta de la participación en TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA HOLDING S.A.) , tratándose, por tanto, de una cuestión que no precisa de interpretaciones adicionales del Derecho de la Unión sino de comprobaciones fácticas concretas que competen de forma soberana al órgano jurisdiccional nacional.

CUARTO. - Expuestos los términos del debate, examinaremos los motivos de impugnación articulados en la demanda, comenzando por el que denuncia la disconformidad a derecho de la regularización relativa a las operaciones con derivados financieros.

Pues bien, podemos ya anticipar que el motivo ha de ser estimado por las razones que pasamos a exponer.

El Tribunal Supremo en la sentencia del 18 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 953/2020 - ECLI:ES:TS:2020:953 ), dictada en el recurso de casación interpuesto por TELEFONICA INTERNACIONAL, SAU contra la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2017, pronunciada en el procedimiento ordinario núm. 351/2015, cuyo objeto estaba constituido por la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 17 de marzo de 2015 en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido por los períodos de junio de 2006 a diciembre de 2007 declara que:

" Las operaciones con derivados financieros no constituyen operaciones imputables a TISA en concepto de actividad empresarial en la que ostente la condición de sujeto pasivo del IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de la prorrata de TISA"

Y añade que:

"Las razones que nos llevan a esta conclusión son las siguientes:

4.1. Es un hecho no discutido que TISA contrata con entidades financieras productos derivados con una finalidad esencial: cubrir el riesgo de la fluctuación de la divisa o del cambio del tipo de interés en relación con las distintas actividades que realiza en el ámbito de su giro o tráfico empresarial.

4.2. Es también un hecho incontrovertido el de que la compañía recurrente no se dedica a ofrecer en el mercado estos instrumentos financieros (cuyo valor deriva de la evolución de los precios de otro activo, denominado "activo subyacente"), no ya solo porque no es una entidad autorizada a estos efectos, sino porque los que constan en el caso de autos son contratos suscritos por TISA con entidades financieras para cubrir los riesgos asociados a las fluctuaciones en los tipos de cambio y en los tipos de interés.

4.3. Como se señala con acierto en el escrito de interposición, contratado el derivado financiero y abonado su precio a la entidad que lo comercializa, el elemento subyacente de que se trate en cada caso (tipo de cambio o tipo de interés) generará un flujo financiero positivo o negativo para TISA -según el precio del subyacente al liquidar- que en absoluto supone -por el solo hecho de que dicho flujo sea positivo- que TISA esté prestando servicio alguno en favor de la entidad correspondiente.

Dicho de otro modo, (i) TISA contrata un producto derivado que ofrece en el mercado un banco o una entidad financiera, (ii) abona un precio a esa entidad financiera comercializadora y (iii) liquida -al vencimiento o anticipadamente, en los términos previstos en el contrato- el subyacente, lo cual podrá consistir en un saldo positivo o negativo para TISA en función del precio de ese subyacente en el momento de la liquidación, esto es, en atención al tipo de interés o al tipo de cambio efectivos al finalizar el contrato.

4.4. La sentencia recurrida otorga, erróneamente, una extraordinaria relevancia a dos circunstancias para llegar a la conclusión de que la contratación de derivados constituye para TISA una actividad sujeta a IVA.

La primera es la eventualidad de que TISA, al liquidar el contrato, obtenga una ganancia, esto es, un saldo positivo.

La segunda es la vinculación de esas operaciones de derivados con otras actividades, respecto de las que la suscripción del producto financiero actuaría como garantía de su resultado final.

Ninguna de esas circunstancias, empero, permite extraer esa conclusión pues, como veremos inmediatamente, ni la ganancia eventualmente obtenida al liquidar el producto, ni la finalidad de garantizar otras operaciones propias del giro o tráfico empresarial pueden alterar la verdadera naturaleza de estos productos.

4.5. En el primero de esos elementos (el saldo positivo) la sentencia recurrida confunde el precio del derivado (que es la suma que se abona al banco al suscribir el contrato) con la liquidación del subyacente (que es el saldo -positivo o negativo- en favor o en contra de TISA en función del valor real de ese subyacente al liquidar el contrato).

El hecho de que exista un saldo positivo, esto es, una corriente financiera a favor de TISA no convierte a ésta en prestadora de servicio alguno para la sociedad comercializadora, pues quien presta el servicio es el banco o la entidad financiera y quien lo recibe es la otra parte del negocio.

Llevado a sus últimas consecuencias, el razonamiento expuesto conduciría al absurdo consistente en que la suscripción del producto derivado podría o no ser una prestación de servicio por parte de TISA en atención al resultado final, esto es, al precio del subyacente correspondiente, incorporando a la operación un extraño componente de aleatoriedad que, desde luego, resulta ajeno al concepto de actividad económica que debe presidir la sujeción al tributo indirecto que nos ocupa.

4.6. Tampoco la relación -de garantía o aseguramiento- de la suscripción de productos derivados con otras operaciones de la entidad convierte a esa suscripción en actividad sujeta a IVA en sede de TISA.

Ciertamente -y ya dijimos que esto era un hecho incontrovertido- la finalidad de las operaciones con derivados financieros no es otra que cubrir los riesgos asociados a eventuales fluctuaciones de tipos de cambio o tipos de interés.

Pero esa misma finalidad pone de manifiesto que aquella actividad es puramente accesoria o, si se quiere, instrumental de la que constituye el auténtico giro o tráfico empresarial de la compañía, que es, cabalmente, lo que pretende asegurar a través de la suscripción del instrumento financiero.

En otras palabras, la contratación de derivados financieros no es, en modo alguno, la actividad propia o característica de TISA, pues no está la gestión de flujos financieros entre las operaciones típicas de dicha compañía. Aquella contratación es algo más simple: la adquisición de un producto de quien lo comercializa (el banco o la entidad financiera) con el propósito de asegurar el buen fin de las actividades que -estas sí- constituyen la actividad esencial, propia y características de TISA.

5. A modo de conclusión, entendemos (i) que TISA no presta un servicio al contratar el producto derivado y (ii) que solo garantiza con tal suscripción la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias.

Y si ello es así, forzoso será concluir que, a los efectos del artículo 104.Dos de la ley del impuesto, la utilización de derivados financieros por parte de TISA no supone para ella la realización de operaciones sujetas a IVA y, por ello, no pueden formar parte del denominador de la prorrata".

Así las cosas, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

" Las operaciones con derivados financieros, también en las circunstancias del caso, no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de la prorrata. Y ello por la razón esencial de que la suscriptora en el caso de autos no solo no presta un servicio al contratar el producto derivado, sino que se limita con tal contratación a garantizar la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias. en aplicación de la doctrina expuesta, el motivo de impugnación examinado ha de ser estimado, en consecuencia debemos anular el ajuste relativo a las operaciones con productos derivados, pues éstas no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de prorrata".

Esta doctrina se reitera en la Sentencia del 19 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 949/2020 - ECLI:ES:TS:2020:949 ) interpuesta por TELEFÓNICA S.A , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de septiembre de 2015, que estima parcialmente la reclamación económico administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación dictado por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, períodos 06/2006 a 12/2007.

Así las cosas la doctrina jurisprundencial expuesta es aplicable al presente caso y determina la estimación del motivo de impugnación examinado.

QUINTO. - Siguiendo con los motivos de impugnación articulados en la demanda, opone la recurrente la disconformidad a derecho de la regularización practicada respecto del ejercicio 2011 por la improcedente inclusión en el denominador de la prorrata de la transmisión de las participaciones de TSA en Telefónica Móviles Argentina Holding, S.A. (TMAH SA.) a TISA con un beneficio de 511 millones de euros, al tratarse de una operación realizada por estricto imperativo legal.

Como ya hemos recogido explica la recurrente que la Ley General de Sociedades argentina en su redacción vigente establecía en su artículo 1º la obligatoriedad de la existencia de dos o más socios como condición de existencia de una sociedad comercial y que la Ley 19.550 en el Artículo 94, inciso 8 contemplaba la reducción a uno del número de socios de una sociedad comercial como una causa de disolución de la personalidad jurídica y que ello determinó que en fecha 24 de enero de 2011, TSA transfiriera a TISA el 25% de las participaciones que ostentaba en TMAH, con el único fin de cumplir con el requisito de la pluralidad de socios para evitar entrar en causa de disolución.

Por lo expuesto se sostine en la demanda que procede aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 02 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 797/2020 - ECLI:ES:TS:2020:797 ) por encontrarnos ante una identidad sustancial de circunstancias de hecho. Recordemos que la citada sentencia, resolvió que: " Teniendo en consideración que la cuestión suscitada en el auto de admisión, consistente en "determinar, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, si se deben considerar como "operación principal" o "actividad habitual" o, por el contrario, como "operación accesoria" o "actividad no habitual" (en terminología de la Directiva IVA y en terminología de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el IVA, el beneficio obtenido por una entidad bancaria como consecuencia de la transmisión de participaciones sociales en una filial cuya actividad principal es plenamente coincidente con la del propietario de dicha participación, siendo así que éste realiza su actividad principal en otro estado a través de la mencionada filial", procede, en función de todo lo razonado precedentemente, declarar que una operación de esa naturaleza no es prolongación de la actividad financiera principal, ni comporta un empleo muy significativo de bienes y servicios en los términos que, según la doctrina del TJUE, excluirían la accesoriedad, lo que determina que no puedan tenerse en cuenta para la determinación del porcentaje de prorrata general. En dicho procedimiento, la operación objeto de controversia era la transmisión por la recurrente del 100% de las acciones de una entidad bancaria del grupo domiciliada en Andorra (CaixaBank) a otra entidad también domiciliada en Andorra con la finalidad de cumplir la obligación legal de reducir la participación legal hasta un máximo del 51% y concentrar la actividad financiera del Grupo "La Caixa" en Andorra en el banco Credit Andorra).

Sin embargo, a juicio de la Sala, no ha quedado acreditada la identidad sustancial de las circunstancias de hecho propugnada en la demanda por cuanto que las pruebas aportadas por la recurrente no acreditan que la transmisión del 25% de las participaciones que TSA ostentaba en TMAH tuviera como único único cumplir con el requisito de la pluralidad de socios para evitar entrar en causa de disolución por cuanto que nada de ello se hace constar en el contrato de compraventa de participaciones sociales aportado.

Así las cosas, entendemos plenamente aplicable al presente caso la doctrina contenida en las Sentencias del 18 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 953/2020 - ECLI:ES:TS:2020:953 ) y del 19 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 949/2020 - ECLI:ES:TS:2020:949 ), respecto de las que si apreciamos identidad sustancial de circunstancias de hecho , a saber: TSA es una entidad holding, dedicada fundamentalmente a la tenencia de participaciones sociales, adquisición o transmisión de las mismas, consistiendo fundamentalmente su función en desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, que percibe dividendos, concesión de préstamos, operaciones de seguros y de prestación de otros servicios centrales corporativos a determinadas participadas; presta, también, servicios de alquiler de inmuebles y otros a sus filiales. Su actividad, además, se encuadra en el epígrafe del IAE de servicios financieros y contables.

Pues bien, recordemos que las citadas sentencias, dando respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo resolvieron que "La venta de participaciones en empresas del grupo no merece la calificación de accesoria en las concretas circunstancias del caso por cuanto la entidad realiza para las participadas servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial, mediante labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación y de concesión de préstamos, lo que permite concluir que esa venta de participaciones es, realmente, prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad principal de la compañía ()"

Y que en su Fundamentación jurídica se recoge lo siguiente:

" La venta de participaciones en empresas del grupo no merece la calificación de accesoria en las concretas circunstancias del caso litigioso.

1. Las mencionadas circunstancias son las que más arriba se destacaron: TSA es una entidad holding, dedicada fundamentalmente a la tenencia de participaciones sociales, adquisición o transmisión de las mismas, consistiendo fundamentalmente su función en desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, que percibe dividendos, concesión de préstamos, operaciones de seguros y de prestación de otros servicios centrales corporativos a determinadas participadas; presta, también, servicios de alquiler de inmuebles y otros a sus filiales. Su actividad, además, se encuadra en el epígrafe del IAE de servicios financieros y contables.

2. A los efectos que ahora nos ocupan, resulta necesario recordar cuál es el concepto de "actividad económica" a tenor de lo establecido en el artículo nueve de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , cuya realización determina la consideración de sujeto pasivo en el impuesto sobre el valor añadido (IVA).

Este precepto dispone, en su primer número, lo siguiente:

"1. Serán considerados "sujetos pasivos" quienes realicen con carácter independiente, y cualquiera que sea el lugar de realización, alguna actividad económica, cualesquiera que sean los fines o los resultados de esa actividad.

Serán consideradas "actividades económicas" todas las actividades de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las actividades extractivas, las agrícolas y el ejercicio de profesiones liberales o asimiladas. En particular será considerada actividad económica la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo".

Y debe también dejarse constancia inicial de lo que, en términos análogos, dispone el artículo 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido :

"Artículo 5. Concepto de empresario o profesional.

Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo (...).

Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios".

3. Pues bien, con base en los presupuestos anteriores, debe establecerse desde este momento la conclusión de que la venta de participaciones en empresas del grupo, por parte de TSA, no sólo es una actividad económica que determina su condición de sujeto pasivo en el Impuesto sobre Valor Añadido, sino también una faceta esencial y principal de su actividad empresarial que descarta en ella el carácter de accesoria. Justificamos así esta conclusión:

3.1. En primer lugar, porque la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tiene como función, según se ha dicho, desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo. Lo cual equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben de tener las sociedades participadas. Y se traduce, finalmente, en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios.

3.2. Y, en segundo lugar, porque la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones de que se viene hablando, y la estrategia empresarial del grupo, permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria.

4. En definitiva, nos hallamos ante una actividad que es, realmente, prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad principal de la compañía, sin que tal conclusión -que determina la corrección de la decisión administrativa recurrida- pueda enervarse atendiendo exclusivamente al escaso volumen de gasto sujeto a IVA en el ejercicio de esa actividad de venta de participaciones.

Reiteramos lo dicho más arriba: el volumen de gasto no es el único indicador apto para determinar si una actividad es, a los efectos que nos ocupan, principal o accesoria".

En aplicación de la doctrina jurisprudencial que acabamos de transcribir, este segundo motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEXTO.- La mercantil recurrente solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre "interpretación del artículo 174.2.b) de la Directiva 2006/112/CE en el sentido de que una actividad financiera que se considere prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad principal puede ser considerara una operación accesoria atendidos otros parámetros, concretamente (i) si el resultado de la misma ha implicado o no el empleo significativo de bienes o de servicios por los que deba pagarse el IVA, hasta el punto de merecer la calificación de accesorias aquellas operaciones que pongan de manifiesto una utilización muy limitada o nula de tales bienes o servicios y (ii) la magnitud de las operaciones, de suerte que en función del volumen se pueda excluir la accesoriedad? Y adicionalmente a lo anterior si, ¿se ha de identificar la citada prolongación con (i) una actividad que se realiza en el ámbito empresarial y, por lo tanto, sujeta al IVA (ii) o bien con una actividad que, por su naturaleza, es incompatible con el carácter accesorio de las operaciones financieras e inmobiliarias en los términos previstos en el artículo 174.2.b) de la Directiva 2006/112/CE , y por tanto, se ha de valorar su inclusión en el cómputo de la prorrata de deducción?"

Pues bien, respecto de la procedencia o no de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE que solicita la recurrente, cumple recordar que el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, antiguoart . 234 TCE ) incorpora un procedimiento de remisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con un cierto paralelismo con los procesos incidentales de inconstitucionalidad de normas legales en los ordenamientos de justicia constitucional "concentrada" ( art. 163 CE , por lo que a nosotros se refiere), y, en general, con las cuestiones prejudiciales devolutivas, que tiene como finalidades: garantizar la uniformidad del Derecho comunitario. Así el TJUE, desde lasentencia de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen, 166/73, en doctrina luego reiterada en otras sentencias, como la de 29 de mayo de 1977, Hoffmann-La Roche, 107/76 , ha precisado que es "esencial para la salvaguarda del carácter comunitario del Derecho establecido por el Tratado es elartículo 177 [actual art. 267 TFUE ] que tiene por fin asegurar a ese Derecho, en todas las circunstancias, el mismo efecto en todos los Estados de la Comunidad. Dicho precepto trata de prevenir divergencias de interpretación del Derecho comunitario que han de aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales, otorgando al juez nacional un medio de eliminar las dificultades que podrían surgir de la exigencia de dar al Derecho comunitario su pleno efecto, en el marco de los sistemas jurisdiccionales de los Estados miembros".

El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el Juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre 1981, Foglia/Novello, 244/80).

En síntesis, sustituido, en la propia doctrina del TJUE, el criterio de la "separación" por el de la "cooperación" al diseñar el reparto de las funciones jurisdiccionales entre el Juez comunitario y el Juez nacional (STJUE de 11 de diciembre de 1965, Schwarze, 16/65), corresponde a éste: la iniciativa de la remisión (SSTJCE de 16 de junio de 1981, Salonia, 126/80, y 6 de octubre de 1982, CILFIT, 283/81); y decidir si es "necesario para dictar su fallo" que el TJUE se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada ( STS de 3 de noviembre de 1993 ), sobre algún extremo del Derecho comunitario ("pertinencia de la cuestión planteada").

La valoración de la pertinencia de la cuestión prejudicial suscitada, que corresponde efectuar al juez nacional, incluso, cuando culmina la instancia judicial interna ha estado presidida, paradigmáticamente, por el criterio del "acto claro". Esta doctrina, utilizada tanto por el Consejo de Estado francés (A. 11604 Ministre de l?Interieur c/ Cohn-Bendit, resolución de 22 de diciembre de 1987) como por el Tribunal Federal de Finanzas alemán (Bundesfinanzhof, resoluciones de 16 de julio de 1981 y 24 de abril de 1985), fue cuestionada sosteniéndose que debía ser automático el reenvío al TJUE de toda cuestión suscitada ante un órgano jurisdiccional nacional de última instancia porque éste carecía de competencia, en virtud del artículo 177, apartado 3, TCEE , para retener aquella, porque el pronunciamiento sobre la claridad de la cuestión es precisamente el resultado de la interpretación, y porque la noción de "acto claro" no se adapta a la complejidad del ordenamiento comunitario. Sin embargo, si el TJCE, en un primer momento, pareció considerar que la obligación contenida en el artículo 177, apartado 3 TCEE , era absoluta, al menos, desde la sentencia CILFIT (TJCE, 6 de octubre de 1982 ) ha precisado que existen dos hipótesis que dispensan al juez de última instancia del reenvío: la primera es aquella en que exista una jurisprudencia establecida del TJUE que resuelva el punto controvertido, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que hayan dado lugar a dicha jurisprudencia; la segunda se produce cuando la aplicación correcta del Derecho comunitario se impone con una evidencia tal que no da lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión o, en sus propias palabras, "la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada" (la misma doctrina del "acto claro" ha tenido reflejo en algunas decisiones de este Alto Tribunal SSTS de 17 de abril de 1989 y 13 de junio de 1990 ).

En consecuencia, puede entenderse que resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial: cuando no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión), de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJUE, ésta no tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita (SSTJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus y 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, entre otras); cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJUE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro); y cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJUE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62, y se hace referencia en elartículo 104.3 del Reglamento de Procedimientodel propio Tribunal, de 19 de junio de 1991.

Pues bien, en el presente caso, como admite expresamente la recurrente, y deriva también de las abundantes citas que utiliza en su razonamiento, existen suficientes pronunciamientos del TJUE para considerar como acto aclarado la interpretación que ha de darse alartículo 19.2 de la Sexta Directiva[ art. 174.2 b) Directiva 2006/112/CEE ] , cuando se refiere, para excluir de la regla de la prorrata, a la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias [...] financieras.

Además, debe tenerse en cuenta que la proyección de los criterios interpretativos del TJUE al caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la operación analizada corresponde a este Tribunal. Dicho, en otros términos, si esta Sala, como Tribunal sin instancia superior en el ámbito nacional, debe acudir al TJUE para que se pronuncie sobre una interpretación dudosa de la norma europea aplicable, no puede, en cambio, solicitar de dicho Tribunal que resuelva la cuestión suscitada mediante el análisis específico de las circunstancias particulares que concurren en la cuestión suscitada en el proceso.

En consecuencia, no procede plantear como cuestión prejudicial ante el TJUE que se pronuncie sobre si, de acuerdo con su doctrina, no debe excluirse para el cómputo de la prorrata la concreta operación de venta de acciones que se contempla en el proceso."

SÉPTIMO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos determina la estimación en parte del presente recurso, anulando, por su disconformidad a Derecho, las mencionadas resoluciones recurridas en el exclusivo particular en el que consideran que las operaciones con productos derivados efectuadas por la demandante debían incluirse en el cálculo de prorrata, y declarando, en consecuencia, que dichas operaciones no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de prorrata, sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente