PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 9 de abril de 2.019, R.G. 6581/2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tear de Madrid de fecha 29 de mayo de 2.017, que desestima a su vez, la reclamación económico-administrativa interpuesta frente a la liquidación de la Dependencia Regional de Gestión de la AEAT de la Delegación Especial de Madrid de fecha 20 de febrero de 2.013 del Jefe de la Oficina Técnica relativa al Impuesto de la Renta de no Residentes confirmada en reposición por acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2.01 del mismo órgano.
SEGUNDO. - Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución que constan acreditados en el expediente administrativo, los siguientes:
PRIMERO.- El recurrente, de nacionalidad brasileña, llegó a España en septiembre de 2.005, y presentó en los ejercicios 2006 a 2011 autoliquidaciones por IRPF, en régimen especial de tributación por IRNR, modelo 150. Iniciado procedimiento de comprobación de datos, y tras previa propuesta de liquidación provisional la Oficina Gestora dicta liquidación provisional en la que se indica que no hay constancia de que el actor haya presentado comunicación del modelo149 para optar por el régimen especial de trabajadores desplazado a territorio español dentro del IRPF.
SEGUNDO.- La actora interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de liquidación provisional, que fue desestimado por resolución de fecha 29.11.2013. Contra dicha resolución se interpuso reclamación económico-administrativa que fue desestimada por resolución del TEAR de Madrid de fecha 5.10.2017.
TERCERO.- Recurrida en alzada dicho recurso fue desestimado por resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) de 9.4.2017, R.G 6581/2017, reiterando los fundamentos antes expuestos.
TERCERO.- Planteamiento del recurso contencioso-administrativo.
Para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo hay que tener en cuenta lo que dispone el art.93 de la LIRPF 35/2006, así como el art.116 del RD 439/2007, de 30 de marzo, disponiendo el primero de ellos, en la redacción vigente a la fecha de autos:
" Artículo 93. Régimen fiscal especial aplicable a los trabajadores desplazados a territorio español.
Las personas físicas que adquieran su residencia fiscal en España como consecuencia de su desplazamiento a territorio español podrán optar por tributar por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniendo la condición de contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, durante el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cinco períodos impositivos siguientes, cuando, en los términos que se establezcan reglamentariamente, se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que no hayan sido residentes en España durante los 10 años anteriores a su nuevo desplazamiento a territorio español.
b) Que el desplazamiento a territorio español se produzca como consecuencia de un contrato de trabajo. Se entenderá cumplida esta condición cuando se inicie una relación laboral, ordinaria o especial, o estatutaria con un empleador en España, o cuando el desplazamiento sea ordenado por el empleador y exista una carta de desplazamiento de este, y el contribuyente no obtenga rentas que se calificarían como obtenidas mediante un establecimiento permanente situado en territorio español.
c) Que los trabajos se realicen efectivamente en España. Se entenderá cumplida esta condición aun cuando parte de los trabajos se presten en el extranjero, siempre que la suma de las retribuciones correspondientes a los citados trabajos tengan o no la consideración de rentas obtenidas en territorio español de acuerdo con el artículo 13.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, no exceda del 15 por ciento de todas las contraprestaciones del trabajo percibidas en cada año natural. Cuando en virtud de lo establecido en el contrato de trabajo el contribuyente asuma funciones en otra empresa del grupo, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , fuera del territorio español, el límite anterior se elevará al 30 por ciento.
Cuando no pueda acreditarse la cuantía de las retribuciones específicas correspondientes a los trabajos realizados en el extranjero, para el cálculo de la retribución correspondiente a dichos trabajos deberán tomarse en consideración los días que efectivamente el trabajador ha estado desplazado al extranjero.
d) Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad residente en España o para un establecimiento permanente situado en España de una entidad no residente en territorio español. Se entenderá cumplida esta condición cuando los servicios redunden en beneficio de una empresa o entidad residente en España o de un establecimiento permanente situado en España de una entidad no residente en territorio español. En el caso de que el desplazamiento se hubiera producido en el seno de un grupo de empresas, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , y exclusivamente a estos efectos, será necesario que el trabajador sea contratado por la empresa del grupo residente en España o que se produzca un desplazamiento a territorio español ordenado por el empleador.
e) Que los rendimientos del trabajo que se deriven de dicha relación laboral no estén exentos de tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes..."
Y el segundo indica: Artículo 116. Ejercicio de la opción.
"1. El ejercicio de la opción de tributar por este régimen especial deberá realizarse mediante una comunicación dirigida a la Administración tributaria, en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de inicio de la actividad que conste en el alta en la Seguridad Social en España o en la documentación que le permita, en su caso, el mantenimiento de la legislación de Seguridad Social de origen.
2. La opción se ejercitará mediante la presentación del modelo de comunicación a que se refiere el artículo 119 de este Reglamento..."
Por otro lado, el art.119 del RD 439/2007 dispone:
"Artículo 116. Ejercicio de la opción.
1. El ejercicio de la opción de tributar por este régimen especial deberá realizarse mediante una comunicación dirigida a la Administración tributaria, en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de inicio de la actividad que conste en el alta en la Seguridad Social en España o en la documentación que le permita, en su caso, el mantenimiento de la legislación de Seguridad Social de origen.
2. La opción se ejercitará mediante la presentación del modelo de comunicación a que se refiere el artículo 119 de este Reglamento..."
Indica el actor que presentó el modelo nº 149 en fecha 10 de febrero de 2.006, dentro de plazo, que contiene la solicitud para optar por el régimen especial de trabajadores desplazados a territorio español. La Administración tardó 7 años en resolver su solicitud, lo cual no puede perjudicar al actor, de modo que se le debe reconocer el mencionado derecho reclamado, conforme al documento nº 1 incorporado a la demanda.
Para la Administración demandada, procede confirmar la resolución impugnada, al no existir constancia de la solicitud formulada, por falta de constancia del número de registro.
CUARTO.- La resolución del presente recurso contencioso-administrativo requiere valorar quién tiene la carga de la prueba de la presentación de la solicitud de opción por el régimen especial de trabajadores desplazados. Y conforme a lo dispuesto en el art.217.2 de la LEC 1/2000, la prueba de la presentación de dicha solicitud de opción corresponde a la recurrente. Y lo cierto es que la misma ha quedado cumplimentada con la aportación del documento nº 1 de la demanda que justifica que fue presentado ante la Agencia Tributaria el modelo nº 149 por el que optaba por el régimen especial en fecha 10 de febrero de 2.006, constando el sello de presentación del documento exigido.
Por otro lado, por la fecha indicada, consta que dicha solicitud se presentó en el plazo de 6 meses, desde el comienzo de su actividad. Ello es suficiente para estimar la pretensión de la actora, recordando que la Administración demandada no ha actuado conforme al principio de buena Administración recogido en el art.41.1 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, al dejar transcurrir 7 años para resolver una petición formulada en 2.006, alegando que el documento carece de registro o indicio alguno que permita sostener que el documento original ha presentado. Sin embargo, a la vista del sello de presentación del documento nº 1 de la demanda se deduce que tuvo que ser entregado. Ello redunda en la necesidad de estimar la demanda formulada.
En consecuencia, debe reconocerse la procedencia de la aportación de dicho documento, modelo 149, y por tanto, la estimación del recurso con la consiguiente anulación de la resolución impugnada, tanto del TEAC como la liquidación de la que deriva, reconociendo el derecho del actor a optar por el régimen de los trabajadores desplazados en España en el período solicitado.
QUINTO .- Con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demanda, con arreglo al criterio del vencimiento.
En atención a lo expuesto, y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:
1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Casimiro, representado por el Procurador Don José Manuel Fernández Castro, y asistido por el letrado Sr. José Manuel Tallón Taboada, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 9 de abril de 2.019, R.G. 6581/2017, la cual se anula junto con la liquidación que confirma, por no resultar conformes a derecho, y en consecuencia, reconocer el derecho del actor a optar por el régimen de los trabajadores desplazados en España.
2º.- Condenar en costas a la Administración demandada.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
