Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 760/2019 de 14 de junio del 2023

PRIMERO. Hechos del litigio y cuestiones suscitadas.

Residente fiscal en Francia, el recurrente es una Institución de Inversión Colectiva (IIC) que ha realizado inversiones de capital en España por los que en los ejercicios 2011 a 2014 percibió dividendos. Hasta el 16 de enero de 2014 no contaba con certificación acreditativa de la condición de armonizada sujeta a la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM).

En esta vía contenciosa expresa que hasta la notada fecha de 16 de enero de 2014 tenía la naturaleza de IIC de inversión libre dentro del ámbito de la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos (FIA).

Los dividendos percibidos en los ejercicios 2011 a 2014 la IIC fueron sometidos a retención a un tipo de entre el 19% y el 21% (según el ejercicio). En casi todos los casos la retención efectiva fue del 15%, en aplicación del Convenio de Doble Imposición (CDI) suscrito entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal.

Entendiendo que las retenciones practicadas en concepto de IRNR eran contrarias a la libertad de circulación de capitales, mediante la presentación de declaraciones del IRNR (modelo 210), Camgestion Deep Value solicitó la rectificación de las autoliquidaciones así como la devolución del exceso de retenciones sobre el tipo de gravamen del 1% que resultaba aplicable a las IIC reguladas en la Ley 35/2003. Para ello aportó la siguiente documentación:

- Modelos 210.

- Certificado de retenciones del banco custodio y subcustodio.

- Tabla de información para la Administración en la que se hace constar información relativa a los dividendos percibidos por Camgestion Deep Value y su cuantía.

- Copia con traducción al español de certificado emitido por Cam Gestión (Grupo BNP Paribas), sociedad gestora activa en Francia, y relativo a varios fondos, en el que se indica que el fondo interesado tiene un patrimonio o capital social de 3.000.000 euros mínimo durante cada uno de los ejercicios del periodo comprendido entre 2011 y 2013, que tenía más de 100 clientes de la entidad firmante como inversores en el periodo que va de 2009 hasta 2013 y, por último, que no ha deducido fiscalmente en Francia ninguna retención fiscal española en relación con aquel período.

- Certificado emitido por la Autorité des Marchés Financiers (AMF) el 12 de noviembre de 2013 en el que se expresa que Camgestion Deep Value ha sido autorizada el 10 de julio de 2009.

- Certificado emitido por AMF el 16 de enero de 2014 en el que se certifica que Camgestion Deep Value cumple las condiciones establecidas en la directiva 2009/65/CE.

La Delegación Central de Grandes Contribuyentes dictó acuerdos con liquidación provisional con lo que finalizaban los procedimientos de gestión tributaria de comprobación limitada derivados de las solicitudes, en los que las desestimaba por no haberse aportado la certificación de la autoridad francesa que acreditara el cumplimiento de los requisitos de la Directiva 2009/65/CE o de la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.

Reclamadas las liquidaciones, el TEAC dictó resolución en virtud de la cual, como queda ya dicho, estimó en parte la reclamación 00/4020/2016 y desestima la reclamación 00/6693/2015, reconociendo la procedencia de la aplicación de la exención prevista en el artículo 14.1.I) TRLIRNR para las retenciones soportadas a partir del 16 de enero de 2014, fecha en que el recurrente adquirió la condición de armonizada conforme a la Directiva 2009/65/CE según había acreditado ante el TEAC, pero desestimó la reclamaciones referidas a los periodos anteriores.

Ante el TEAC, Camgestion Deep Value alegó que debía ser considerada como entidad armonizada al derecho comunitario mediante la aportación de certificado expedido por la AMF en el que figura la fecha del 16-01-2014, pero el TEAC consideró que, con arreglo a ese certificado, solo desde ese momento podía entenderse acreditada la condición de IIC armonizada de la recurrente para beneficiarse de la exención comprendida en el artículo 14. 1.l) TRLIRNR.

Por otra parte, respecto de los periodos anteriores, el órgano de revisión central entendió que debía realizarse un previo análisis de comparabilidad con los fondos libres españoles no armonizados con la Directiva 2009/65/CE. Y efectuado el contraste, desestimó la reclamación al concluir que no existía prueba sobre el cumplimiento de los requisitos financieros que el artículo 43 de la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva, establece para los fondos de inversión libre españoles, cuyo cumplimiento les permite tributar en el Impuesto sobre Sociedades al tipo de gravamen del 1%.

Desde otra perspectiva de examen, considera el TEAC que si en aplicación del artículo 24 del CDI entre Francia y España para evitar la doble imposición, Camgestion Deep Value hubiese podido deducir de la cuota que le corresponda en su país de residencia la totalidad de la cantidad que ha tributado en España por encima de la tributación que aquí soportan las IIC españolas, se habría neutralizado el exceso, de modo que no habría ninguna restricción prohibida por el TFUE, añadiendo que la acreditación por razones de cercanía a las fuentes de prueba correspondía a la reclamante, constatando a continuación que Camgestion Deep Value no había aportado ninguna prueba acerca de si la retención soportada en España había sido, o no, objeto de deducción en Francia.

Contra la resolución del TEAC, Camgestion Deep Value acude a la jurisdicción sosteniendo en la demanda la procedencia de la devolución de las retenciones soportadas correspondientes a los ejercicios 2011 a 2014 con el límite de que la dispensa no dé lugar a una tributación inferior a la que están sometidas las IIC residentes.

A lo largo de la demanda se argumenta que el trato discriminatorio en orden a las retenciones - que en realidad es un ingreso final sin posibilidad de reembolso - infringe la libertad de circulación de capitales reconocida en el artículo 63 del TFUE, tratándose de una infracción originaria del Derecho de la Unión, como resulta evidente a la luz de la jurisprudencia del TJUE [sentencias de 6 de junio de 2000, Verkooijen,; 8 de noviembre de 2007, Amurta, 25 de octubre de 2012, Comisión/Bélgica (C-387/11, EU:C:2012:670); y 17 de septiembre de 2015, Miljoen].

Tras desarrollar esa tesis, ad cautelam, se refiere el recurrente al reparto de la carga de la prueba en el análisis de comparabilidad, refiriendo que los documentos aportados constituyen un intento de acreditar de manera seria y rigurosa su condición de IIC de inversión libre residente en Francia "equivalente" a una IIC de inversión libre residente en España, de manera que correspondía la Administración española, en caso de duda, haber hecho uso de los mecanismos de intercambio de información de que disponía en aplicación del artículo 27 del CDI referido y de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad.

Por último, al respecto de la prueba de no haber sido deducido en Francia por el recurrente o sus participes el exceso de retenciones soportado en España, argumenta que consta en el expediente que está exenta en Francia del impuesto sobre sociedad.

SEGUNDO. La resolución económico administrativa no podía enmendar el error de la Administración tributaria al denegar la devolución al exigir el certificado de cumplimiento de las condiciones de homologación de fondos armonizados, por ser Camgestion Deep Value un Fondos de Inversión Libre o Alternativos, no armonizados y, por tanto no sometidos a la Directiva 2009/65/CE .

Aunque la recurrente no articula un motivo impugnatorio sobre el hecho de que la Administración Tributaria denegó la devolución por no haberse aportado el certificado de cumplimiento de las condiciones de homologación de fondos armonizados sometidos a la Directiva 2009/65/CE, cuando el recurrente es un fondo alternativo, error enmendado por el TEAC sustituyendo la motivación de la decisión por otros argumentos sustancialmente diferentes para sostener la denegación de la rectificación y la devolución del exceso de retenciones. no es ocioso recordar que como hemos dicho en nuestra sentencia de 30 de julio de 2021 (709/2018) y ha sido refrendado por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 25 de abril de 2023 (casación 8494/2021) « [s]olo por esta razón habría que estimar el recurso y anular la resolución recurrida, dado que el TEAC está obligado a resolver cuantas cuestiones se desprendan del procedimiento, hayan sido o no planteadas por la parte reclamante, pero no le es dado modificar los términos del debate introduciendo elementos nuevos que no han sido planteados, con la finalidad de colmar las lagunas o corregir los déficits de que adolezca la resolución recurrida. [...]» (FD cuarto).

Claro está, sin haberse formulado en la demanda motivo impugnatorio al respecto y sin que la Sala haya suscitado la tesis ( artículo 33 LJCA) nuestra decisión no puede basarse en tal circunstancia.

TERCERO. Doctrina jurisprudencial al respecto de la tributación de los Fondos Libres no armonizados a la Directiva 2009/65/CE : Vinculación a la doctrina jurisprudencial fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2023 (casación 7260/2021 ), rememorada en tres sentencias de 11 de abril de 2023 (casaciones 8220/2021 , 7123/2021 y 7127/2021 ) así como en la de 25 de abril de 2023 (casación 8494/2021 ).

Delimitado el debate y no suscitándose debate que durante el periodo a que se refiere la controversia trasladada a la vía jurisdiccional la naturaleza del recurrente era la de un fondo libre (no armonizado) al que resultaba aplicable la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo ya mencionada, para dirimir la controversia es ineludible recurrir a la doctrina recientemente sentada al respecto por el Tribunal Supremo.

Se contiene tal doctrina en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 abril de 2023 (casación 7260/2021), que trata el supueto de un FIL radicado en Francia y es rememorada en otras, tres de 11 de abril de 2023 (casaciones 8220/2021, 7123/2021 y 7127/2021), igualmente concernientes a FIL franceses y una de 25 de abril de 2023 (casación 8494/2021), esta sobre un FIL Alemán. Las de 5 y 11 de abril resuelven recursos de casación interpuestos contra sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que habían desestimado los recursos, mientras que la de 25 de abril se refiere al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por nosotros con fecha 30 de julio de 2021 en el recurso 709/2019, refrendando los argumentos de esta Sala que se pronunció, a diferencia del TSJ, en sentido estimatorio.

Fijada en el fundamento jurídico decimosexto de cada una de las sentencias notadas, la doctrina sentada respecto a las cuestiones de interés casacional suscitadas fue la siguiente.

1. La legislación del Reino de España infringe la libertad de circulación de capitales al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre FIL residentes y FIL no residentes en situaciones comparables, ya que reserva a los FIL residentes un tratamiento fiscal significativamente más favorable, con tributación al tipo de gravamen del 1 por ciento, en tanto los FIL no residentes tributan al tipo impositivo del 19 por ciento, o al que pueda establecer el CDI que en este caso es del 15%, cuando en ambos casos, FIL residentes y no residentes, al percibir rentas consistentes en dividendos de sociedades residentes, incurren en una manifestación de capacidad económica idéntica, que gravan tanto el Impuesto de Sociedades como el Impuesto sobre la Renta de los No residentes.

2. Ante la infracción originaria del derecho de la Unión Europea en que incurre la normativa española al imponer como elemento diferenciador del tratamiento tributario la residencia en España, el análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes ["FIL o Hedge Fund"] y los Fondos de Inversión Libre no armonizados residentes en España, como medio para restablecer la efectividad de la libre circulación garantizada por el art. 63 TFUE , debe realizarse sobre la base de los elementos esenciales intrínsecos considerados por el legislador español para otorgar el tratamiento fiscal más beneficioso a los FIL residentes, interpretados conforme a las disposiciones del Derecho de la Unión Europea reguladoras de la gestión de los Fondos de Inversión Libre, constituida actualmente por la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos, así como por la legislación aplicable a este tipo de Fondos de Inversión Libre en su estado de residencia (o Estado de origen).

3. En cuanto a los elementos concretos que deben tomarse en consideración a efectos del análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes ["FIL o Hedge Fund"] y sus comparables residentes en España, son:

a) que se trate de entidades que capten las aportaciones de capital del público en general, sin que puedan tener tal consideración aquellas entidades que limiten el acceso a patrimonios familiares o personales, o que limiten las condiciones de acceso por requisitos subjetivos tales como la condición de pertenencia a un colectivo determinado como la de empleado de determinada empresa o administración, o componente de un determinado colectivo. No resulta relevante, en este sentido, que se limite el acceso a inversores que reúnan la condición de inversor profesional o a que se acredite un determinado nivel de formación y conocimiento del funcionamiento de los mercados de valores basado en elementos como el importe mínimo de inversión, dado que el nivel de riesgo que pueden asumir los FIL excede del que con carácter general pueden asumir las IIC armonizadas, y que con ello no se desvirtúa el requisito de constituir un instrumento de inversión colectiva abierto.

b) que cuenten con autorización vigente de funcionamiento en su país de origen o residencia, expedido por la autoridad competente para el control y supervisión de las Instituciones de Inversión Colectiva.

c) que acrediten que están gestionados por una entidad, autorizada a su vez en su país de origen o residencia, como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa (GFIA), en los términos de la Directiva 2011/61/UE que homogeneiza el régimen de los gestores de los FIA.

d) La carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de comparabilidad establecidos anteriormente corresponde al FIL no residente, si bien en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir. La autoridad administrativa española, cuando dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, deberá utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del Convenio sobre Doble Imposición o instrumento convencional análogo suscrito con el país de origen o residencia del FIL no residente, así como los mecanismos de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad existentes en el Derecho de la Unión Europea, en particular la Directiva 2011/61/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad. La falta injustificada de utilización de estos mecanismos de intercambio de información disponibles para la Administración debe valorarse en la distribución de la carga de la prueba, y, en su caso, permitirá que se considere suficiente la aportada de forma seria y rigurosa por el FIL no residente para acreditar todos y cada uno de los elementos de comparabilidad.

e) La neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional tan sólo se podrá considerar alcanzada por el efecto de las previsiones de los Convenios de Doble imposición en aquellos casos en tales disposiciones permitan que el impuesto retenido en origen en aplicación de la normativa nacional pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional [...]".".

Por tanto, es sobre la base de doctrina desde la que ha de darse respuesta a las cuestiones litigiosas suscitadas, de lo que nos ocupamos a continuación.

CUARTO. Proyección de la doctrina jurisprudencial sobre el caso enjuiciado: Decisión de las cuestiones litigiosas

De entrada, se advierte que la circunstancia de la residencia (o no) en España de la IIC, por si sola, da lugar a una infracción originaria del artículo 63 TFUE. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de junio de 2018 (casación 634/2017) que aunque referida a un fondo armonizado es de aplicación al caso. Se declara en el fundamento cuarto y dice así: «Decimos que la infracción es originaria porque no se hace presente sólo al intentarse infructuosamente una devolución que la ley no reconoce, sino que ya existe, y no de una manera potencial, sino real, por el hecho mismo de que en el IRNR la retención no sea propiamente tal, sino una forma especial o sui géneris de gestión tributaria por virtud de la cual lo que se denomina retención no es un pago a cuenta o anticipado del impuesto que quede pendiente de un ajuste posterior, sino que constituye el pago final de la cuota, sin posibilidad alguna de reembolso de lo excesivo, precisamente porque la ley no concibe en su diseño legal la posibilidad de este exceso».

Esto sentado, el medio para restablecer la efectividad de la libre circulación garantizada por el art. 63 del TFUE consiste en el análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes y sus comparables residentes en España, a partir de los elementos que según la doctrina fijada deben tomarse en consideración.

Y la carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de comparabilidad establecidos corresponde al FIL no residente, si bien en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir. Cuando la autoridad fiscal española dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, deberá utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del Convenio sobre Doble Imposición o instrumento convencional análogo suscrito con el país de origen o residencia del FIL no residente, así como los mecanismos de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad existentes en el Derecho de la Unión Europea, en particular la Directiva 2011/61/UE citada. La falta injustificada de utilización de estos mecanismos de intercambio de información disponibles para la Administración debe valorarse en la distribución de la carga de la prueba, y, en su caso, permitirá que se considere suficiente la aportada de forma seria y rigurosa por el FIL no residente para acreditar todos y cada uno de los elementos de comparabilidad.

Atendiendo al cuadro probatorio aportado ante la Administración, que ha quedado relacionado anteriormente, la Sala concluye que el recurrente ha realizado un esfuerzo serio y riguroso para acreditar todos y cada uno de los elementos de la comparabilidad de aplicación según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

En efecto, se trata de un Fondo de Inversión Libre o alternativo constituido en Francia con arreglo a la legislación de dicho Estado, y que dispone de autorización de constitución y funcionamiento vigente otorgada por la Autorité des Marchés Financiers, organismo de control francés equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores española.

También ha justificado que constituye un patrimonio separado, que capta el capital del público en general, sin restricciones subjetivas ajenas al grado de profesionalización o cualificación de conocimientos de los inversores o a un determinado límite mínimo de la inversión que ponga de manifiesto esta cualificación.

Igualmente, ha probado que está gestionada por una entidad acreditada como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa, Cam Gestión, que a su vez está autorizada en su estado de residencia, Francia, conforme a la Directiva 2011/61/UE que homogeneiza el régimen de los gestores de los FIA.

Por último, está comprobado que el recurrente no está sometido en Francia al impuesto de sociedades, de modo que no le resulta posible neutralizar los efectos de la imposición a que se ha sido sometido en España en su tributación en el país de residencia, ya que no puede deducirse los impuestos que, mediante la retención definitiva que le ha sido practicada conforme al IRNR, ha satisfecho en España.

En consecuencia, cumple todas las condiciones para ser considerada en una situación comparable a la de los FIL residentes en España que tributan a un tipo de Impuesto de Sociedades del 1 por ciento.

Respecto de la eventual neutralización de los FIL en el caso de Francia, la sentencia de 5 de abril de 2023 (casación 7260/2021), rememorada en las sentencias de 11 de abril de 2023 ya citadas, en su fundamento jurídico 15 declara: « los Fondos de Inversión no están sometidos al Impuesto de Sociedades. Por consiguiente, es inviable que puedan acceder a la deducción completa, en su imposición personal, y menos aún al reembolso, de los impuestos extranjeros soportados en la fuente. Por consiguiente, y más allá de que el Convenio de Doble Imposición limite el efecto de neutralización al presunto crédito fiscal al impuesto francés, lo cierto es que, en este caso, el efecto de neutralización es inexistente».

Y añade al respecto de una eventual neutralización de segundo nivel, esto es, la eventual de lo partìcipes:

« Descartada la presunta "neutralización" (asumiendo que fuera relevante) en sede del FIL no residente en la tributación en el país de origen, tampoco resulta relevante, desde el punto de vista de la legislación española la eventual imposición al partícipe al tiempo de recibir dividendos o resultado o enajenar sus participaciones. La legislación española del Impuesto de Sociedades no impone condición alguna en este sentido, ni en cuanto al plazo para que los FIL distribuyan beneficios a sus partícipes ni en cuanto al tratamiento que reciben en sede de los partícipes».

Por lo demás, Camgestion Deep Value ha creditado la realidad de las retenciones soportadas a través de los certificados de retenciones del banco custodio y del subcustodio.

Al aportar estos medios de prueba y no desvirtuarse su contenido por prueba en contrario de la Administración, los fondos recurrentes han cumplido con la carga de la prueba que le incumbía.

Por último, al respecto del periodo de devengo de los intereses de demora, nos remitimos a la doctrina del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 5 de junio de 2018 y 5 de diciembre de 2018 (casación 634/2017), de la que resulta que son debidos desde la fecha en que se efectuó el ingreso tributario indebido.

En consecuencia, deben anularse parcialmente la resolución del TEAC impugnada y las liquidaciones provisionales de las que trae causa y, en su lugar, procede reconocer el derecho de la parte recurrente a la devolución de las cantidades solicitadas (con el límite máximo de la diferencia entre el importe efectivamente retenido sobre los dividendos percibidos de fuente española y el que habría resultado de aplicar el tipo impositivo al que tributan las entidades comparables residentes en España) y al abono de los intereses de demora computados desde la fecha de la retención correspondiente.

El pronunciamiento anterior no puede servir de cobertura, en ningún caso, a la obtención por los fondos recurrentes de una devolución duplicada con base en un mismo certificado de retenciones.

QUINTO. Costas procesales.

Dada la complejidad de las cuestiones suscitadas, de conformidad con el artículo 139 LJCA no se hace condena en costas.