Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1713/2021 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.

La solicitante, nacional de Colombia, es sobrina de tres miembros de las FARC, Cesareo (comandante del Frente 1º del bloque oriental de las FARC, capturado en julio de 2008 y extraditado a Estados Unidos e 2009), Roman (capturado en 2013 y preso en Bogotá) y Roque (desaparecido); y también su esposo pertenecía a las FARC.

Fue testigo del asesinato de su padrastro - Sebastián-, también integrante de las FARC en 1997, cuando dos sicarios entraron le dispararon a través de una ventana de la vivienda en la que habitaba junto con su madre, Casilda, y su hermana, Constanza. Por este hecho hubieron de abandonar su vivienda y buscar un lugar donde refugiarse. Llegando incluso a hacerlo en Venezuela, donde vivió con su esposo, Virgilio, y sus hijos, Dolores y Jose Pedro.

En 2011 ella y su esposo sufrieron un atentado, a consecuencia del cual murió éste y Doña Visitacion recibió dos impagos de bala en su brazo derecho. Pudo reconocer a uno de los asesinos de su esposo, por lo que comenzó a recibir amenazas y le fue requisada la vivienda mientras se encontraban en su entierro.

Por esta razón se desplazó a Caracas y solicitó protección en 2013, tras lo cual se trasladó a Brasil junto con su familia, si bien las dificultades económicas le hicieron tomar la decisión de regresar a Colombia, donde parecía que ya se había consolidado el proceso de paz y dado también que la captura de sus familiares pertenecientes a las FARC le hicieron pensar que el regreso no suponía ningún riesgo.

El retorno a Colombia tuvo lugar en 2014 y se instaló en Yumbo en casa de su tía Erica. El mes de agosto de ese mismo año se produjo el asesinato del esposo de su tía, Valeriano, líder político y asesor del candidato a la alcaldía de esa localidad.

Relata las denuncias presentadas por Doña Fermina (hija de Valeriano y Doña Erica) por las denuncias que comenzó a recibir su hijo, Pedro Francisco; así como la pérdida de otros familiares ( Alfonso y Roque).

Afirma que se intensificó la ola de violencia, de la que derivó el asesinato de líderes sociales y exguerrilleros de las FARC. Y en ese momento empezaron a recibir nuevamente amenazas, inicialmente por teléfono o por la calle, pero también entraron en su casa dos personas para atemorizarla. Estos hechos fueron oportunamente denunciados.

Debido a esta situación, Doña Visitacion decidió venir a España junto con su hija, Zulima, que en aquel momento tenía quince años

SEGUNDO.- Sobre el derecho de asilo, la protección subsidiaria y la autorización para residir en España por razones humanitarias.

A.- Establece el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Aunque la recurrente no puede determinar quien es el autor de las amenazas que dice haber denunciado, lo cierto es que, de ser las mismas ciertas, procederían de un agente tercero, no de las autoridades colombianas ante las que la recurrente denunció los hechos.

B.- Siendo cierto que la persecución puede proceder de un "agente tercero" - art 6.c) de la Directiva 2011/95/UE, en estos casos solo cabe conceder la protección internacional cuando el Estado no proporcione una protección " efectiva y de carácter no temporal". Entendiéndose que la protección es efectiva cuando el Estado " tome medidas razonables para impedir la persecución o el sufrimiento de daños graves, entre otras la disposición de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procedimiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves y el solicitante tenga acceso a dicha protección" - art 7 Directiva 2011/95/UE-.

Es decir, para determinar si procede o no conceder la protección instada, es preciso valorar la "actitud" del Estado de nacionalidad o residencia del solicitante, siendo posible conceder la protección, aunque el Estado no sea el autor de la persecución, cuando este tolera, no quiere o no puede proteger a su nacional.

Para superar el test de la "actitud" es preciso que el Estado, despliegue medidas tendentes a la protección del solicitante y que las medidas sean razonablemente suficientes. Lo que nos lleva al enjuiciamiento de "calidad" de la protección. La "calidad" exige que la protección sea efectiva, entendiéndose por la Directiva que, para superar este requisito, basta con que el Estado " tome medidas razonables para impedir la persecución o el sufrimiento de daños graves"; que no tenga carácter temporal y que sea accesible, es decir, que no existan barreras que impidan al solicitante instar la protección.

C.- Como se deduce del relato, el temor de la recurrente se basa en la pertenencia de una familia vinculada a las FARC y en la existencia de recientes amenazas por dicha pertenencia.

Las amenazas proceden de terceros por lo que es necesario enjuiciar la "actitud" de las autoridades colombianas. Centrándonos en las recientes amenazas, puede verse a los folios 18 y ss., que la solicitante denunció los hechos el 29 de julio de 2019 (se dice que los hechos ocurrieron el 29 de junio de 2019) ante la Fiscalía. Pues bien, en la p. 26 consta que la Fiscalía, en la misma fecha, emitió oficio a las autoridades policiales instando la adopción " de las medidas necesarias para la atención y protección de las víctimas, en especial la garantía de su seguridad personal y familiar".

Según consta en la p. 2 del expediente la solicitante entró en territorio español el 1 de agosto de 2019 -dos días después de denunciar los hechos-

En nuestra opinión, en un caso como el de autos, no procede conceder la protección por las siguientes razones:

La recurrente ha tenido acceso a la protección, pues ha podido denunciar los hechos antes las autoridades de su país sin traba alguna. La actuación de las autoridades de su país en orden a la efectividad de la protección ha sido inmediata, pues una vez que se denunciaron los hechos -un mes después de cuando se dice ocurrieron-, la Fiscalía instó a la policía para que adoptase de las medidas oportunas en orden a garantizar la integridad física de la solicitante y su familia. Repárese en que la Fiscalía se dirigió a la "Unidad de protección inmediata".

En el caso de autos, el despliegue de las autoridades del país en orden a la protección de la solicitante ha sido razonable y diligente, por lo que puede considerase superado el test de calidad de la protección.

Repárese, además, en que la solicitante salió del país el 1 de agosto de 2019, dos días después de realizar la denuncia, probablemente ya había comprado el vuelo antes de formular aquella, teniendo tomada la decisión de abandonar la decisión con independencia de cual fuera la actitud de las autoridades del país.

No procede conceder la protección por asilo.

B.- Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

No existe en el país de origen una situación de violencia generalizada en los términos exigidos por la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285712).

C.- En cuanto a la autorización pare residir en España por razones humanitarias, no se prueba acto alguno del que pueda inferirse una especial vulnerabilidad del solicitante.

TERCERO.- Sobre las costas.

En cuanto a las costas, el art 139 LJCA, dispone que " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el caso que nos ocupa, no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a las recurrentes el pago de las costas causadas en esta instancia.

Si bien la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el art 241.1 LEC, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 euros - art 139.4 LJCA-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente