Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 69/2023 de 15 de noviembre del 2023

PR IMERO.- Resolución judicial impugnada y cuestiones planteadas

Mediante la sentencia apelada el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1 estimó en parte el recurso interpuesto por la ahora apelante, funcionaria del Cuerpo Facultativo de Instituciones Penitenciarias, frente a la resolución del Ministerio del Interior de 1 de abril de 2022, que denegó su solicitud, presentada el 20 de noviembre de 2021, de abono de complemento de productividad por guardias sanitarias durante los días de vacaciones, incapacidad temporal y permisos de los artículos 48 y 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, no percibidos en los 4 años anteriores a la fecha de esta reclamación administrativa, solicitando asimismo el reconocimiento de su derecho a cobrar dicho complemento de productividad en el futuro y la parte proporcional en las pagas extraordinarias de junio y diciembre desde los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa y en lo sucesivo.

La Juzgadora de primera instancia declaró la nulidad de la resolución recurrida, así como el derecho de la actora a percibir la cantidad de 4.024,96 euros en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibidas durante los días de vacaciones, incapacidad temporal y permisos de los artículos 48 y 49 del Estatuto Básico del Empleado Público disfrutados desde el 1 de diciembre de 2017, es decir, desde cuatro años antes de la reclamación administrativa, hasta el 30 de junio de 2020. Se rebajó así la cantidad reclamada de 17.365,98 euros, de acuerdo con los criterios de cálculo empleados en la sentencia, basados en la no reducción del año natural considerado para calcular la media diaria obtenida efectivamente, en los períodos de ausencias laborales.

Se estimó también en el mismo sentido la pretensión relacionada con el abono de tales cantidades respecto del período comprendido entre el 1 de julio de 2020 hasta la firmeza de la sentencia, y en lo sucesivo mientras concurran las anteriores circunstancias, así como la parte proporcional correspondiente del complemento de productividad por guardias sanitarias en las pagas extraordinarias de junio y diciembre, desde el día 7 de junio de 2018 y en lo sucesivo, cantidades que habrían de determinarse en ejecución de sentencia.

El recurso de apelación se sustenta en la falta de toda objeción por la demandada respecto del modo de cálculo de las cantidades a abonar en los anteriores conceptos, lo que habría impedido a la Juzgadora de procedencia la alteración del propuesto por la recurrente, que, en cualquier caso, se considera correcto como empleado a esos efectos por esta misma Sección y otros órganos judiciales.

El Sr. Abogado del Estado recoge íntegramente la argumentación de la sentencia apelada, entendiendo acertado el sistema por ella empleado para el cálculo de la cantidad a satisfacer a pesar de su silencio en la primera instancia sobre el particular.

SE GUNDO.- Sobre la consideración de la retribución por guardias sanitarias

Sobre el reconocimiento del derecho de los funcionarios de instituciones penitenciarias a percibir el complemento de productividad correspondiente a las guardias sanitarias no realizadas por razón del disfrute de vacaciones, períodos de incapacidad laboral y permisos funcionariales, esta Sección se ha pronunciado en innumerables ocasiones, pudiendo citarse en tal sentido la Sentencia de 2 de junio de 2021 (apelación 32/2021), que, con cita de otras muchas, afirma que "..las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada..", por lo que "..la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria..", de modo que, "..consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal..".

En conclusión, "..la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro..".

La tesis puede verse también recogida en las Sentencias de esta Sección de 6 de julio (apelación 22/2022), de 14 (apelación 343/2022) y 28 de septiembre ( 41/2022), de 26 de octubre ( apelación 56/2022), y de 3 (apelación 65/2022) y 30 de noviembre de 2022 (apelación 81/2022), entre otras muchas.

Por otro lado, en supuestos como el que ahora se trata esta Sección viene reconociendo los derechos de los recurrentes mientras se mantenga las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, tal y como autoriza hoy de manera expresa la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 220).

Finalmente, es también criterio constante de esta Sección, que la productividad reclamada en el discutido concepto debe formar parte de las pagas extraordinarias anuales de junio y de diciembre, según puede verse en las Sentencias de 13 de octubre de 2016 (apelación 91/2016), y de 11 de mayo de 2022 (apelación 6/22).

Ninguna objeción plantea pues la posición asumida por la sentencia impugnada en relación con tales cuestiones, que la Administración demandada tampoco ha descartado al aquietarse frente a lo resuelto en la primera instancia, objetando solo la apelante, antes actora, la alteración sin objeción de la demandada de la fórmula de cálculo empleada para determinar las cantidades a abonar en los conceptos expresados, que, además, considera incorrecta.

TE RCERO.- Sobre la alteración del cálculo de las cantidades reclamadas sin objeción de la demandada

En efecto, frente al resultado alcanzado en primera instancia, la apelante objeta ante todo la alteración en la sentencia apelada de la fórmula de cálculo empleada para determinar las cantidades a abonar en los conceptos expresados, propuesta por aquella en la vía previa y en la demanda, a pesar de no haber sido objetada en ningún momento por la Administración demandada.

Ciertamente, ni en la resolución administrativa recurrida ni en la vista del recurso en la primera instancia, la demandada observó inconveniente alguno sobre las operaciones de la recurrente dirigidas a la determinación de las cantidades reclamadas, lo que, sin embargo, no quiere decir que la Juzgadora a quo no pudiera separarse del cálculo realizado.

De un lado, aunque nada dice al respecto la apelante, es claro que con esa alteración la sentencia apelada no incurre en incongruencia por exceso si, como efectivamente sucedió, la Administración rechazó íntegramente lo pedido por la actora, pretensión que, por lo tanto, incluía también el de alguno de los aspectos de lo solicitado de contrario.

Tampoco debe extrañar, por ello, el silencio de la Administración al respecto si su negativa íntegra a la desestimación de la demanda hacia innecesario el examen de unos u otros de sus extremos.

En realidad, la posible alteración judicial de aquel método de cálculo venía autorizada por el principio de oficialidad, rector del proceso contencioso-administrativo y que obliga al Tribunal a resolver las pretensiones esgrimidas de acuerdo con el ordenamiento jurídico ( artículo 70.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional) y, por tanto, con aplicación de las reglas que resulten aplicables sobre aquel extremo, pudiendo así limitar el resultado alcanzado respecto de lo pedido por la parte.

A hacer efectiva esa posibilidad se dirige, precisamente, el mecanismo de la tesis, previsto en la Ley Jurisdiccional para cuando el Juez o Tribunal estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recuso o la oposición (artículo 33.2), evidenciándose así que el silencio de las partes no impide al órgano judicial resolver las pretensiones planteadas aunque sea con arreglo a motivos no apreciados por aquellas.

Ciertamente, en el presente caso el Juzgado de primera instancia prescindió del trámite de audiencia exigido legalmente para el uso de aquel mecanismo (también en el mencionado precepto de la Ley Jurisdiccional), aunque también es verdad que la representación de la apelante no ha llegado siquiera denunciar esta carencia ni la indefensión que con ella se le habría, lo que, naturalmente, de acuerdo con lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 238.3º y 240.1), impide apreciar la concurrencia sobre la sentencia apelada de causa alguna de invalidez relacionada con esa circunstancia.

Por último, a pesar de lo que se dice por la apelante, ninguna relevancia adquiere en el caso que en anteriores ocasiones esta Sala no haya objetado el modelo de cálculo empleado por los reclamantes cuando la Administración no lo había discutido (como sucedió, por ejemplo, en las Sentencias de esta Sección de 14 de noviembre de 2018 - apelación 80/2018-, de 2 de junio de 2021 - apelación 32/2021-, y de 16 de febrero de 2022 - apelación 99/2021-, entre otras de las citadas por la apelante), ello si, como efectivamente ocurrió en tales casos, el desarrollo del proceso no mostró razones para enmendar los criterios jurídicos que sustentaron la determinación de la suma reclamada.

CU ARTO.- Sobre el modo de cálculo de las cantidades a abonar en el concepto reclamado

La segunda cuestión planteada por la apelante recae sobre la legalidad del modelo de cálculo utilizado empleado por la sentencia apelada para determinar las cantidades a abonar en concepto de productividad por guardias sanitarias correspondientes a los mencionados períodos de ausencia.

Las partes convienen en que el método de cálculo de las discutidas cantidades debe basarse en la determinación de la medida diaria de remuneración de guardias de cada año por obtenida, multiplicando el resultado por los días de ausencia laboral.

Sin embargo, para la actora, apelante, este parámetro debe resultar de la división de tales cantidades entre los días del año completo menos los de ausencia laboral de ese año. De esta forma, entre el día 7 de junio de 2018, en que la actora comenzó a prestar sus servicios (posterior a los cuatro años anteriores a la reclamación, que limita la prescripción del derecho a reclamar), y el 30 de junio de 2021, considerado en la reclamación presentada para la determinación de las cantidades, la suma a abonar ascendía a la mencionada de 17.365,98 euros, primera de las partidas reclamadas por la apelante. De la misma forma habrían de fijarse las cantidades reclamadas para los períodos posteriores y mientras se mantenga la situación, así como para la también reclamada parte proporcional del complemento de productividad a incluir en las pagas extraordinarias.

Por su parte, la Juzgadora a quo (al igual que el Sr. Abogado del Estado en su oposición a la apelación), entendió que aquella media diaria de remuneración de la funcionaria por las guardias realizadas en cada año debía calcularse con base en la totalidad de los días que integran dicho año, sin reducción de los de ausencia laboral, lo que, al aumentar el denominador de la fórmula, reduce correlativamente el resultado, obteniéndose así en el caso la suma de 4.0244,96 euros.

Pues bien, según lo avanzado, partiendo de la mencionada consideración de la retribución por guardias médicas, no como gratificación, sino como percepción ordinaria, atendiendo al carácter complementario de la jornada normal que ostenta el tiempo dedicado a ese fin, y admitida por las partes la imposibilidad de determinar las guardias que hubiera podido realizar la actora durante sus períodos de vacaciones, permisos e incapacidad, tanto la actora como la sentencia apelada determinan la retribución partiendo de la cantidad total que aquella obtuvo por ese concepto a lo largo del año, precisando la que de acuerdo con esa percepción anual correspondía a un día de guardia y aplicando finalmente el valor obtenido a los días de ausencia por los que no percibió la retribución.

La divergencia de las partes recae sobre aquel primer elemento del modelo, es decir, sobre la reducción o no de los tiempos de ausencia del período temporal que dentro de cada año habría de considerarse para determinar la cantidad total percibida, discrepancia que debe resolverse teniendo en cuenta justamente que aquella retribución se obtuvo por los funcionarios sin computar los períodos de ausencia, por los que no se recibió productividad, es decir, que el período de generación de las retribuciones no comprendió los períodos de vacaciones, permisos o incapacidad de la recurrente, sin que, por lo tanto, el cálculo de la media diaria percibida deba incluir tales períodos, ya que de no hacerse así se estaría perjudicando a la recurrente precisamente por la irregularidad cometida por la Administración al no abonarle la productividad reclamada.

Si de lo que se trata es de determinar el valor medio de un día de guardia en un determinado año, para ello habrá que dividir las retribuciones percibidas por las guardias efectivamente realizadas entre el número de días que en ese año pudieron realizarse tales guardias, sin contar pues aquellos que, precisamente, quedaron excluidos de ese período de generación por destinarse al disfrute de permisos o vacaciones o encontrarse el funcionario en aquella en situación de incapacidad temporal.

En definitiva, la Sala entiende que la postura correcta sobre este particular extremo era la propuesta por la recurrente, tal y como en algún concreto supuesto ha entendido, concretamente, al dictar su Sentencia de 18 de septiembre de 2019 (apelación 48/2019), siendo también la acogida por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de julio de 2015 (recurso 177/2014).

QU INTO.- Conclusión de la Sala

En consecuencia, según todo ello el recurso de apelación debe ser estimado, con revocación de la sentencia impugnada en el concreto aspecto relacionado con el cálculo de las cantidades a percibir por la recurrente en concepto de productividad por guardias sanitarias no realizadas por vacaciones permisos e incapacidad, que deberán determinarse con un período de generación de 365 días, o 366 para los años bisiestos, menos los de no asistencia al trabajo por tales razones, con el límite -impuesto por congruencia- de lo pedido en la demanda, y ello, de acuerdo con lo establecido al respecto por la Ley Jurisdiccional (artículo 139.2), sin que se considere procedente la emisión de un expreso pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.