Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2037/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación de la reclamación de indemnización, en cuantía de 150.000 euros- reducido en vía judicial a 50.000 euros-, formulada por Dª. Graciela, en concepto de responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa por los daños y perjuicios sufridos por las actuaciones médicas en el Hospital Central de la Defensa «Gómez Ulla», que concluyeron con una coliscetomía abierta de la que le ha quedado una cicatriz abdominal.

La resolución de 16 de julio de 2021, de la Ministra de Defensa, de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado en su sesión de 17 de junio de 2021, es desestimatoria de la reclamación, por no quedar acreditada que se haya producido una violación de la lex artis.

La demandante hace un relato cronológico de las diferentes asistencias médicas recibidas, antes y después de la intervención quirúrgica de extirpación de vesícula, la secuela de cicatriz abdominal y el trastorno adaptativo, secundario a operación quirúrgica sufrido. Alega vulneración de la lexartis ad hoc por: primero.- ha existido una omisión diagnostica por falta de la realización de pruebas diagnósticas protocolizadas; segundo.- dada la sintomatología que presentaba la paciente (cólico biliar), no se realizó un abordaje terapéutico de dicha patología; tercero.- existe una relación causal entre el error diagnóstico y las secuelas que presenta la paciente. Hace un cálculo de la cuantía de la indemnización, al haberse estabilizado de las secuelas, por perjuicio estético, psicológico y daño moral que cuantifica en 50.000 euros.

Frente a ello, la Abogado del Estado opone que de la documentación del expediente no hay vinculación entre el daño sufrido por la recurrente (cicatriz subcostal) con el supuesto retraso del diagnóstico y tipo de intervención quirúrgica realizada (cirugía abierta), pues todos los informes, que enumera, coinciden en señalar que la mayor dificultad de la intervención se debió a una variante anatómica anómala que presentaba la recurrente, lo que apunta a que la técnica quirúrgica empleada (cirugía abierta) hubiera sido la misma de haberla operado en diciembre de 2018. Además, específicamente, varios informes apuntan a la dificultad de identificar esta peculiar variante anatómica a través de las técnicas ecográficas habituales con lo que es dudoso que el resultado hubiera sido diferente de haberse realizado una ecografía la primera vez que acudió al Hospital.

En cuanto a la cuantía reclamada alega que falta la más mínima prueba que justifique el total importe reclamado, e incluso, la existencia misma de los daños morales, comprensivo de los psicológicos, que se reclaman por separado.

La aseguradora ADESLAS examina las diferentes asistencias en urgencias y posterior operación y mantiene la correcta actuación médica en el Hospital Central de la Defensa. En urgencias los días 25/12/2018 y 27/12/2018, se realizaron las exploraciones y pruebas precisas en función de la sintomatología de la paciente, sin que se objetivara en ningún momento abdomen agudo, sin que fuese preciso realizar ecografía de abdomen y, menos aún, realizar una colecistectomía de urgencia en esas fechas.

Tampoco en el Hospital Doce de Octubre, a cuyo Servicio de Urgencias acudió el día 28/12/2018, se le practicó una ecografía abdominal ni, mucho menos, se le indicó la necesidad de tener que ser intervenida de urgencia. De hecho, al ser diagnosticada de cólico biliar no complicado, la paciente cursó alta hospitalaria con tratamiento conservador. Considera correcta la indicación e intervención quirúrgica de colecistectomía en fecha 03/04/2019, realizada en tiempo y forma, inicialmente mediante laparoscopia, siendo preciso y totalmente correcto reconvertir a cirugía abierta, ajustada a la lex artis ad hoc.

Añade que la paciente estaba debidamente informada de la intervención a la que voluntariamente se iba a someter y sus posibles riesgos o complicaciones, firmando el consentimiento informado.

Alude a la doctrina sobre la «prohibición de regreso» la cual no permite sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, en una valoración de los hechos ex post conociendo ya el resultado, con cita de varias sentencias que la aplican.

Finalmente considera que tampoco ha quedado probado por la reclamante que los supuestos daños y secuelas producidos fueran consecuencia de una mala praxis o negligencia por parte de la atención médica dispensada, ni ninguno de los perjuicios reclamados.

SEGUNDO.- Sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, el artículo 106.2 de la Constitución garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

En su desarrollo legislativo, el actual artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Los requisitos legales exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, no difieren de los que se han venido configurando por la jurisprudencia como presupuestos de la misma:

1. hecho imputable a la Administración,

2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y

4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Junto a los requisitos de fondo, hay también unos requisitos formales que son: 1. la previa reclamación en vía administrativa, 2. que la acción de responsabilidad indemnizatoria sea ejercitada dentro del plazo de un año, contado a partir del hecho que motivo la indemnización.

A este respecto, en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos.

Este criterio es el de la lex artis o mala praxis ad hoc, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia, ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la técnica normal requerida en el concreto acto médico. A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente, y a tiempo, las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. Son obligaciones de medios, no de resultados. (entre otras, STS, Sala Tercera, Sección Sexta, de 19 de julio de 2004 (recurso 2794/2000), 14 de octubre de 2002 (recurso 5294/1998), 7 de junio de 2001 (recurso 538/1997) y 22 de diciembre de 2001 (recurso 8406/1997).

En esta línea de razonamiento, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Sexta, de 4 de abril de 2000 (recurso 8065/1995) que enseña: « El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado». Lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales.

Frente a ello, o junto a ello, la «pérdida de oportunidad terapéutica» implica la incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente. Esto exige valorar dos elementos o sumandos de difícil concreción, el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance del daño ocasionado.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Podemos citar, las sentencias del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006); 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010); de 3 de julio de 2012 (casación 6787/2010); de 14 de octubre de 2014 (casación 1121/2011); y de 15 de marzo de 2018 (casación 1016/2016), entre otras. Como razona la sentencia de 25 de mayo de 2016 (casación 2396/2014), « la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética».

No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.

TERCERO.- En el supuesto de autos, el examen de la lex artis en relación con las incorrecciones puestas de manifiesto en la demanda, ha de realizarse tomando en consideración las alegaciones de las partes y la prueba obrante en las actuaciones, en especial, los informes obrantes en el expediente administrativo y las pruebas periciales de parte aportadas por la demandante y por la codemandada.

Procede examinar las actuaciones médicas realizadas analizando los errores puestos de manifiesto en la demanda para verificar la existencia de conductas que, por acción u omisión, impliquen un quebrantamiento de la diligencia y uso de medios adecuados y correctos a la luz de las circunstancias de lugar, espacio y tiempo en que actúa el personal sanitario afectado, al imponer la lex artis el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.

En todo caso, el principio general probatorio marcado por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige, para la estimación de la demanda, la prueba de la conducta negligente del adversario procesal, la existencia del nexo de causalidad, así como la culpa que se imputa a los profesionales médicos.

En definitiva, el problema reside esencialmente en la valoración de la prueba de que lo actuado ha sido lo indicado en términos médicos o no. A este respecto, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 - artículo 34.1 de la Ley 40/2015- determina: « No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos».

De modo que, han de valorarse los elementos de prueba que se hayan practicado o aportado al proceso, y, en examen conjunto, según las reglas de la sana crítica, para los documentos privados, prueba testifical y pericial ( artículos 326, 376 y 348 LEC, respectivamente), y conforme a los criterios del artículo 319 LEC para los documentos públicos y administrativos, valorar si la asistencia sanitaria prestada al recurrente puede considerarse acorde o no a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica. Ha de añadirse que la finalidad de la prueba pericial es facilitar al Juzgador aquellos conocimientos técnicos necesarios para la decisión de la litis y que, precisamente, por su propia naturaleza y finalidad, lo relevante no son las conclusiones dictaminadas por los peritos y sí las razones o justificaciones que en sus informes ofrecen para alcanzar las conclusiones, razones o justificaciones que necesariamente, por razones obvias, debe someterlas el Juzgador a un juicio crítico ( STS, Sección Sexta, de 4 de mayo de 2015 (recurso 71/2013).

Hay en este caso varios informes médicos que pasamos a enumerar:

1. Los dos informes de alta del Servicio de Urgencias del Hospital Central de la Defensa (HCD) de 25 y 27 de diciembre de 2018

2. El informe de alta del Hospital Universitario 12 de octubre, de 28 de diciembre de 2018

3. El informe del Jefe del Servicio de Urgencias del HCD de 6 de octubre de 2019

4. Informe del Jefe del Departamento de Psiquiatría y Salud Mental del Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla, de 11 de octubre de 2019

5. Informe del Jefe de Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Hospital Central de la Defensa, de 24 de octubre de 2019.

6. Informe de la Comisión de Valoración, de 31 de octubre de 2019

7. Informe médico pericial, de 13 de marzo de 2020, elaborado por los doctores D. Jesús María y D. Pedro Miguel, pertenecientes a PROMEDE (Profesionales de la Medicina y el Derecho, S.A.)

8. Informe médico pericial del perito de la demandante, doctor Agapito, Especialista de Cirugía General y del Aparato Digestivo, de 14 de enero de 2022.

9. Informe médico de la perito judicial doctora Ariadna, Especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo

CUARTO.- Son varias las circunstancias por las que la demandante reclama la responsabilidad por la asistencia sanitaria en el Hospital Central de la Defensa «Gómez Ulla», que pasamos a analizar por separado.

En primer lugar, se alega que ha existido una omisión diagnostica por falta de la realización de pruebas diagnósticas protocolizadas, respecto a la no realización en urgencias de ecografía, ni citación para cirugía de urgencia, como solicitó.

La contestación del servicio de urgencias cuando acudió por primera vez, el 25 de diciembre es que dichas pruebas no se hacen en urgencias. La diagnostican cólico intestinal y la derivan a medicina general y especialista, pero si realizan anamnesis, exploración física, estudio analítico (sangre y orina) y radiológico (tórax y abdomen).

Dos días después, el 27 diciembre acude de nuevo a urgencias y la diagnostican dolor torácico agudo. Se realiza electrocardiograma, estudio analítico y estudio radiológico, cuyos resultados son completamente normales.

Al día siguiente va al Hospital Doce de Octubre, donde la diagnostican cólico biliar. Hacen una radiografía y le dicen también que en urgencia no se hacen ecografías, ni citación para operación de urgencia y la derivan, de nuevo, a médico de atención primaria.

El 2 de enero -cinco dias después- va a médico de atención primaria que la deriva a especialista de digestivo.

El 4 de enero acude al especialista que la cita para marzo para preoperatorio. Alega la demandante que le solicitó una ecografía respondiendo el facultativo que « no hacía falta puesto que no era urgente, que ella solo hacia ecografías cuando lo veía oportuno, que esperara para ser operada, y que siguiera con el tratamiento de Nolotil y Buscapina cada 8 horas y, que tomara Omeprazol como protector estomacal».

La prescripción de intervención quirúrgica no programa en el Gómez Ulla es de ese mismo día 4 de enero por «cálculo vesícula biliar sin colecistitis, sin obstrucción. Coliscetomía laparoscópica».

El preoperatorio es el 10 de marzo, el ingreso es el 3 de abril y la intervienen al día siguiente. Consta en el informe de alta hospitalaria la anamnesis del ingreso: « se realiza ecografía abdominal con resultado de colelitiasis múltiple y barro biliar», « exploración Física-. Abdomen blando y depresible sin hallazgos reseñables, cicatriz de abdominoplastia. Exploraciones Complementarias Preoperatorio correcto que no contraindica la intervención ASA I.»

No ha quedado acreditado que en el servicio de urgencias del Hospital Gómez Ulla hubiera tal omisión diagnostica de pruebas protocolizadas, ya que, frente a los informes que constan en el expediente sobre la no realización de ecografía, el informe del Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital, de 6 de octubre de 2019, pone de manifiesto: « Los protocolos que empleamos relativos a la prescripción de pruebas complementarias (inclusive estudios ecográficos urgentes) y procedimientos terapéuticos (inclusive cirugía urgente) son elaborados y validados por Sociedades Científicas de reconocido prestigio en nuestro País y de uso generalizado en los Servicios de Urgencia hospitalarios de nuestro entorno. Ante un cólico biliar con analíticas normales, afebril y dolor controlado no está indicada la realización de ecografía abdominal urgente; así mismo tampoco está indicada cirugía urgente en este proceso, la cual será realizada tras el oportuno estudio y de forma reglada /programada si procediera.

No está permitido tampoco desde el Servicio de Urgencias gestionar la lista de espera en Especializada, por lo cual no podemos adelantar esas citas.

Así mismo se informa siempre al paciente (y así figura por

escrito en nuestros informes) que la impresión clínica se basa en

un estudio de urgencia que no presupone un diagnóstico definitivo y que éste deberá establecerlo su médico de Atención Primaria junto a sus especialistas si fuera preciso, donde deberá acudir, previa cita, con el informe de Urgencias».

Asimismo, el informe de la Comisión de Valoración, de 31 de octubre de 2019, concluye: « Por todo ello podemos concluir: PRIMERO: que NO HA HABIDO VULNERACIÓN DE LA LEX ARTIS AD HOC. La paciente tenía indicación de colecistectomía de forma programada, en ningún momento presentó signos clínicos ni de pruebas complementarias que aconsejaran la realización de una ecografía o una cirugía urgente.»

Frente a ello, el informe médico pericial de parte, de 14 de enero de 2022 cuestiona la omisión de una ecografía en ambos servicios de urgencias, Hospital Gómez Ulla y Doce de Octubre, ante los antecedentes ecográficos de la paciente e indica que « prácticamente no existen patologías urgentes susceptibles de evaluarse mejor con un estudio ecográfico que la patología biliar. Una ecografía confirma o descarta una sospecha de colecistitis aguda con elevada seguridad» Es decir, en caso de sospechar colecistitis aguda la prueba adecuada es la ecografía, conclusión que nada indica en caso de que las pruebas diagnósticas indicaran parámetros normales. Es más, indica que la ecografía realizada en Colombia es de 7 meses antes y diagnostica «colelitiasis con barro biliar» sin ninguna indicación de patología aguda o urgente, sin que haya constancia de que la recurrente la aportara en urgencias para su valoración. El informe de la Comisión de Valoración indica que «no consta en su historia información relativa al diagnóstico de "piedras en la vesícula" realizado en mayo de 2018.»

Tampoco el dictamen de la perito judicial contradice lo informado por el servicio de urgencias del Hospital Gómez Ulla pues, además de considerar también que « la ecografía abdominal es la técnica de imagen preferida para los pacientes con sospecha clínica de colecistitis aguda litiásica», que no es la cuestión, y que otros estudios de imagen como la radiología o el TAC abdominal son menos sensibles, dice desconocer en la bibliografía una guía clínica que restrinja el uso de la ECO abdominal en urgencias o que la contraindique, lo que no deja de ser una opinión personal que refleja el desconocimiento de los protocolos de urgencias cuando las pruebas practicadas: anamnesis, exploración física, estudio analítico (sangre y orina) y radiológico (tórax y abdomen) dan resultado de normalidad, no de agudeza o urgencia.

En ambas visitas a urgencias del hospital la paciente fue remitida a seguimiento por atención primaria, y en la segunda se indica evaluar cita a especialista en digestivo para estudio de litiasis biliar. La misma impresión médica se repite en urgencias del Hospital Doce de Octubre: «cólico biliar con analítica rigurosamente normal y buena respuesta analgésica», «cólico biliar no complicado».

No queda acreditado, por tanto, la falta de la realización de pruebas diagnósticas protocolizadas.

QUINTO.- Se alega en segundo lugar que, dada la sintomatología que presentaba la paciente (cólico biliar), no se realizó un abordaje terapéutico de dicha patología.

El relato de la demanda es que durante 4 meses Dña. Graciela estuvo medicándose cada 8 horas todos los días, y aguantando unos dolores insoportables, no pudiendo hacer una vida normal. Cuando fue intervenida ya tenía la vesícula muy mal, y una operación que según la doctora era de 40 minutos y dos cicatrices muy pequeñas, porque se hacía por laparoscopia, se convirtió en una operación que duro 6 horas, asistieron tres cirujanos más dada la dificultad al encontrarse la vesícula muy mal, tuvieron que extirpar la vesícula, limpiar todos los conductos biliares (etc....), todo por no hacer una ecografía a tiempo en consulta y ver el estado real de la vesícula.

Lo que resulta de los informes médicos es la operan de colecistectomía abierta por conversión de laparoscopia inicial. El informe de la cirujana que la intervino explica al respecto: «4.- Técnica: disección de pedículo vesicular, identificado, clipando y seccionando lo que claramente parece conducto cístico y arteria cística. Tras ello se identifica una nueva estructura tubular que parece entrar en vesícula, de la cual se realiza disección. Dado que no se consigue identificar la identidad de dicha estructura se decide conversión a cirugía abierta. Tras disección de hilo biliar, se identifican ambos conductos clipados como conducto y arteria cística. El otro conducto visualizado anteriormente parece corresponder a una rama hepática derecha, donde se ejecutan dos puntos con monofilamento en su pared dado que existe un pequeño sangrado. Se completa la colecistectomía. Se realiza colangiografía intraoperatoria comprobando la integridad de la vía biliar. Se deja hemopatch en lecho vesicular».

No deja de ser una decisión médica, no cuestionada, que durante la intervención mediante laparoscopia la cirujana se encontró con una dificultad técnica que no podía abordarse con laparoscopia por lo que necesitó convertirla en cirugía abierta.

En el propio dictamen médico aportado por la recurrente se dice que « la actuación del servicio de cirugía cuando se llevó a cabo la intervención quirúrgica fue del todo correcta, incluida la reconversión a cirugía abierta en una paciente con cólicos biliares de larga evolución y alteraciones anatómicas de la irrigación biliar cosa o infrecuente en esa zona anatómica. La práctica de una colangiografía intraoperatoria se considera adecuada y ortodoxa en estos casos de duda».

La colecistectomía se realizó con éxito, y era la operación adecuada al diagnóstico de cálculo vesícula biliar. El cambio de intervención a cirugía abierta está perfectamente justificado y no discutido desde el punto de vista médico. Según esta opinión, fue correcta la colecistectomía y la colangiografía intraoperatoria.

Lo que viene a añadir el perito de parte es que el retraso en la intervención quirúrgica « posiblemente hubiera evitado» la colecistectomía por laparotomía (extirpación por técnica abierta), esto es, la falta de comprobación ecográfica en el preoperatorio del estado de la vesícula biliar, que presume, hubiera indicado la distribución arterial y biliar, llevando la mala praxis a la actuación previa al procedimiento quirúrgico.

El informe de la Comisión de Valoración concluye:

«TERCERO : Aún en el caso de realización de una colecistectomía urgente durante el diagnóstico en mayo de 2018, también se habría realizado una laparotomía subcostal derecha, ya que la paciente presentaba una variación anatómica que requería asegurar la integridad de la vía biliar. Dicha variación anatómica no es apreciable en los estudios ecográficos habituales . (destacamos en negrita)».

Por su parte, el dictamen de la perito judicial informa que « en casos de colecistitis aguda, las adherencias secundarias a la reacción inflamatoria local pueden deformar la anatomía de la zona y dificultar seriamente la disección quirúrgica de las estructuras por lo que, la selección y el estudio preoperatorio adecuado del paciente son determinantes importantes del riesgo de complicación.» Dicha información no corrobora que ese fuera el caso de la demandante, pues mantiene que la paciente presentaba una «colelitiasis sintomática» desde que fue diagnosticada en su país, colelitiasis sintomática que define como aquella en que la presencia de cálculos en la vesícula biliar produce manifestaciones clínicas, y que la forma menos grave o no complicada se denomina CÓLICO BILIAR -que fue lo diagnosticado en urgencias- y los estudios de laboratorio deben ser normales en pacientes con litiasis biliar no complicada.

La sugerencia de la perito de una « complicación de su patología biliar de base, que empezó como un cólico biliar y evolucionó hacia una infección» cuando es examinada posteriormente en urgencias del Hospital Doce de Octubre, es una deducción personal, distinta a la apreciada por el médico de urgencias, así como, de la afirmación que « de haberse confirmado una colecistitis aguda hubiera requerido ingreso con antibióticos, sueros intravenosos y dieta absoluta y, eventualmente una intervención quirúrgica urgente», es una mera información de la que no puede corroborarse que fuera el caso de la patología biliar de la demandante.

El informe médico pericial aportado por la compañía aseguradora aprecia que, tras la tercera vez en urgencias, en el Hospital Doce de Octubre, la evolución es de cólico biliar con analítica rigurosamente normal y buena respuesta a analgésico y antiespasmódicos. Cuando se ingresa en el Hospital Gómez Ulla, el 03/04/19 para cirugía programada dice el informe: « Exploración física: Abdomen normal, con cicatriz de abdominoplastia. Datos complementarios: Ecografía abdominal: colelitiasis múltiple con barro biliar. Preoperatorios correctos que no contraindica la intervención. ASA l.» Así consta en el informe de alta hospitalaria firmado por la cirujana el 5 de abril de 2019 (folio 37 del expediente).

Decaen, por tanto, las presunciones del perito de parte y de la perito judicial de falta de comprobación ecográfica en el preoperatorio, ya que se realizó ecografía abdominal previa a la intervención.

Tampoco se acredita que la valoración en urgencias fuese incorrecta y que, frente al diagnóstico de cólico biliar, colelitiasis sintomática simple, la paciente presentara colecistitis aguda que precisara de intervención urgente. Como se dice en el informe médico de 13 de marzo de 2020 « La paciente por lo tanto acude en un breve espacio de tiempo en 3 ocasiones a una urgencia siendo atendida por tres equipos médicos diferentes sin que ninguno de ellos considerara que presentaba indicación alguna de colecistectomía de urgencia».

No queda en definitiva acreditado, en modo alguno, que no se realizaran las pruebas diagnósticas pertinentes a la patología que presentaba, ni que el retraso en la programación de la intervención quirúrgica incidiera directa o indirectamente en la decisión de realizar la cirugía abierta, más invasiva que la laparoscopia, pero indicada en el caso examinado, sin discusión por ninguno de los médicos que han informado al respecto.

SEXTO.- El tercer argumento de la demanda es que existe una relación causal entre el «error diagnóstico» y las secuelas que presenta la paciente.

Como se ha examinado, no hay error diagnóstico, se le opera de colecistectomía abierta por el cólico biliar que presenta, sin apariencia de colelitiasis aguda, y las cicatrices son consecuencia de la laparotomía subcostal derecha. La colangiografía intraoperatoria confirma que la paciente presenta una variante anatómica en el árbol biliar que hace que la rama biliar derecha en lugar de tener una localización intrahepática, presente un trayecto anómalo en el lecho hepatovesicular, razón por la cual la intervención precisó una mayor incisión que la permite la laparoscopia. La cicatriz que le ha quedado como secuela deriva de la propia intervención, según la anomalía funcional que se describe, inevitable dada la patología de la reclamante.

En su demanda establece la recurrente un vínculo causal entre el retraso en el diagnóstico y el agravamiento de su enfermedad, que es lo que habría hecho inevitable la cirugía abierta y la consiguiente cicatriz subcostal. Sin embargo, como se ha examinado, la conversión de la laparoscopia, inicialmente programada, en cirugía abierta que, finalmente hubo que emplear, se debió al hallazgo de una estructura tubular hepática no a un deterioro de la vesícula, coincidiendo varios informes médicos en que el mismo abordaje terapéutico hubiera tenido que realizarse, aunque hubiera sido intervenida el primer día que acudió a urgencias.

No ha quedado acreditado un error diagnóstico. Al contrario, todos los profesionales que trataron a la paciente lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la Lexartis ad hoc. Se aprecia, al contrario de lo aducido en la demanda, de los distintos informes médicos, que la paciente fue atendida en todo momento.

Como razona la STS de 6 de febrero de 2018 (casación 2302/2016), no puede enjuiciarse la actuación de los facultativos a quienes se imputa la actuación contraria a la lex artis con criterios y circunstancias de cómo ha discurrido el tratamiento prestado al paciente en un examen a posteriori de dichas actuaciones. Esos criterios han de valorarse conforme a las circunstancias del momento en que suceden los hechos.

En este caso, a la luz de todos los informes señalados, no queda demostrado falta atención médica a la paciente, ni error de diagnóstico, ni indebida interpretación de las pruebas diagnósticas o insuficiencia de las mismas.

Hay varias suposiciones planteadas en el informe médico pericial del perito de la demandante, de 14 de enero de 2022 y en el informe médico de la perito judicial que se mueven en el campo de la hipótesis, de la posibilidad: « de haberse confirmado una colecistitis aguda», «la ecografía confirma o descarta una sospecha de colecistitis aguda», «el retraso en la programación de la intervención posiblemente hubiera evitadola colistectomia por laparotomía», al no poder afirmar de modo tajante su efectividad, ni tampoco la contraria, o sólo mediante un conocimiento retrospectivo pueden plantearse como consecuencia plausible.

Por tanto, ante las diferentes opiniones médicas, nos hallamos frente a la valoración de circunstancias imposibles de acotar con la certeza suficiente como para poder calificar los actos médicos cuestionados contrarios a la lex artis, que constituye el modo de determinar la actuación médica correcta, en relación a la actuación de los distintos profesionales médicos que atendieron a la recurrente en las diferentes fases a las que se refiere la demanda -urgencias e intervención quirúrgica-, y que como hemos visto, es independiente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

En cuanto a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que la jurisprudencia sitúa en el terreno de la incertidumbre, no puede afirmarse que una intervención quirúrgica mas temprana hubiera evitado la cirugía abierta, precisamente por cómo se desarrolló la intervención, por el hallazgo anatómico descrito por la cirujana.

Resumiendo lo planteado, con los elementos de juicio descritos, no alcanzamos a tener la certeza de que hubiera sido posible evitar la cirugía abierta que tuvo que realizarse, de la que ha quedado como secuela una cicatriz que es la que preocupa a la demandante, causante de su trastorno adaptativo depresivo y por lo que solicita ser resarcida económicamente. No se olvide que el artículo 139 de la Ley 30/1992 no permite la indemnización de verdaderos daños hipotéticos.

En conclusión, no puede apreciarse la concurrencia de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, debiendo desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede su expresa imposición a la parte demandante.