Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 61/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central ha desestimado la pretensión de que se declare la nulidad o anulabilidad de las resoluciones administrativas impugnadas y que el fallecimiento de D. Cosme -esposo y padre de los recurrentes- fue en acto de servicio.

Para llegar a la anterior conclusión, en la sentencia impugnada se comienza identificando el acto impugnado y las principales alegaciones de las partes (primer y segundo fundamentos de Derecho), recordando algunos criterios judiciales para la apreciación de la relación causal entre una patología y la prestación del servicio, así como la presunción iuris tantum de que gozan los dictámenes de los órganos técnicos de la Administración, susceptible de ser desvirtuada (tercer fundamento de Derecho), destacando, en el caso, el informe de 28 de agosto de 2018 del Instituto Nacional de Silicosis y el acta de 13 de mayo de 2021 de la Junta Médico Pericial Superior, en los que se funda la decisión de la Administración, advirtiendo de la necesidad de que concurran las condiciones requeridas para apreciar la relación causal, contexto en el que se analiza el informe pericial aportado por la parte demandante, reproduciendo muchos de sus pasajes, que se comentan, precisando el Juez Central que "el efecto sinérgico multiplicativo de ambos factores es el auténtico responsable de la muerte del teniente de navío y no cabe considerar que el fallecimiento se debe única y exclusivamente a la exposición al amianto. La evidencia científica de la interacción tabaco y amianto en el desarrollo del cáncer de pulmón es evidente. En palabras del perito, esta interacción constituye un peligroso cóctel con efecto multiplicativo y acumulativo", descartando además la vulneración del principio de confianza legítima (cuarto fundamento de Derecho). Concluyendo, a la luz de los criterios a tener en cuenta, que "las alegaciones y documentos aportados por el interesado no son susceptibles, per se, de desvirtuar la fuerza de convicción de los dictámenes emitidos por la Junta Médico Pericial o el informe del Instituto Nacional de Silicosis" (quinto fundamento de Derecho), para terminar con el preceptivo razonamiento sobre las costas procesales (sexto fundamento de Derecho).

En el recurso de apelación se comienza denunciando defectos de forma por no ser debidamente practicadas las pruebas al haberse producido una denegación de facto de las mismas. Seguidamente se alude a la existencia de error en la doctrina jurisprudencial en que se basa la sentencia impugnada, pues no se trata aquí de dictaminar acerca de inutilidades en el seno de expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas sino sobre la causalidad, que está confirmada a lo largo de todo el expediente administrativo. Además se alude al error de hecho por no verificar la documentación acreditativa del fallecimiento por cáncer de pulmón metastásico, cuestionando las apreciaciones de la Junta Médico-Pericial por ser contradictorias con documentos del expediente. Después se afirma que se ha vulnerado el principio de confianza legítima por referencia a otros expedientes cuya admisión fue denegada, relacionándolo con las contradicciones en la sentencia al no apreciar la relación causal. Finalmente termina sosteniendo el error en la valoración de los conceptos del informe pericial aportado y en la infracción de la doctrina jurisprudencial y la legislación nacional y comunitaria respecto al factor ocupacional y la relación tabaquismo-amianto que establece como causa primigenia y primordial la contaminación por amianto.

En la oposición al recurso de apelación se advierte en primer término el carácter restrictivo de que se encuentra investido el concepto de acto de servicio, reproduciendo pasajes de alguna sentencia de esta Sección en tal sentido. En cuanto a la valoración de la prueba en la sentencia apelada, se afirma que se ha practicado bajo la dirección del juez a quo, quien la ha valorado en su totalidad y conforme a las reglas de la sana crítica, alcanzando unas conclusiones que se comparten. Respecto a la supuesta vulneración del principio de confianza legítima, tras recordar en qué consiste, se expone que se desconoce cuál ha sido el acto administrativo resolutorio que haya podido generar aquélla, y se finaliza rechazando que se denuncien infracciones jurídicas por la mera remisión al escrito de demanda sin realizar el pertinente juicio crítico de la sentencia, y que en definitiva, la sentencia se ha ajustado a los criterios jurisprudenciales y de esta Sala en cuanto se exige una relación de causalidad directa e inmediata, que no se da en este caso.

SEGUNDO.- Vistos los términos en los que el recurso de apelación ha quedado planteado, se hace necesario comenzar afirmando que ningún reproche cabe hacer a la práctica de la prueba en primera instancia, pues como dijimos en nuestro auto -firme- de 14 de junio del año en curso al resolver la petición de práctica probatoria en esta segunda instancia, denegándola, "tras el visionado de la práctica de la prueba no puede compartirse la anterior afirmación, pues el hecho de que el Juez Central advirtiera a dicha parte que algunas de las preguntas que formulaba al perito eran innecesarias porque ya se habían respondido anteriormente -lo que el propio perito admitió-, o que rechazara aquellas otras preguntas que se consideró que se referían a la forma en que en un proceso distinto, ese mismo juzgador había valorado las afirmaciones de tal perito, no obedece sino al poder de dirección del acto de la vista, cuestión completamente distinta a que la prueba no fuera debidamente practicada hasta el punto de impedir al perito manifestarse. Constando, por el contrario, que respondió a numerosas preguntas formuladas por el recurrente aclarando, matizando y explicando todo aquello por lo que se le preguntó, previa pertinencia apreciada por el titular del órgano judicial.".

TERCERO.- Expuesto lo anterior, debemos exponer ya la normativa aplicable y la interpretación que de la misma viene haciendo esta Sala.

El artículo 47 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, relativo a las pensiones extraordinarias y al hecho causante de las mismas, reconoce, en el apartado 2, el derecho a "pensión extraordinaria de jubilación o retiro" por "la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad [...] siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en ac to de servicio o como consecuencia del mismo", precisándose que, "En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado"; además, en el apartado 3, dispone que "dará origen a pensiones extraordinarias a favor de familiares el fallecimiento del causante de los derechos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, sea por enfermedad o accidente y aplicándose lo dispuesto en el número anterior"; a todos estos efectos, en el apartado 4, se establece que "se presumirá el ac to de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo".

El artículo 34 de la Ley de Derechos Pasivos del Personal Militar y Asimilado de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil y Policía Armada, texto refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1211/1972, de 13 de abril, dispone, de manera similar, en el apartado 1, que " El personal comprendido en esta Ley, cualquiera que sea el tiempo de servicios prestados, que se inutilice, fallezca o desaparezca en acto de servicio, o con ocasión o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo, causarán en su favor o en el de sus familiares una pensión [...]" .

Por tanto, como tuvimos ocasión de afirmar en un litigio similar a este ( recurso de apelación 25/2023, sentencia de 21 de junio de 2023), "no es suficiente, en lo que aquí interesa, que el fallecimiento se produzca por accidente o enfermedad, sino que se requiere que éstos tengan lugar en acto de servicio o como consecuencia del mismo, introduciendo de este modo la ley un requisito objetivo y alternativo, cual es que el accidente o la enfermedad suceda inopinadamente según el previsible y normal curso de los actos específicos propios de una profesión - accidente-, o que el hecho dañoso sea debido a un concreto riesgo característico y dominante que por sí y nada más que por ejercer aquella actividad, su práctica está abocada a sufrir el daño -consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado- (en este sentido, sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 28 de febrero de 2011 -recurso número 200/2009 -).".

CUARTO.- Con el anterior marco normativo de referencia hay que tener en cuenta que, como se recoge en la sentencia apelada, el fundamento técnico de la decisión administrativa se encuentra en lo informado el 17 de septiembre de 2019 por el Instituto Nacional de Silicosis del Servicio de Salud del Principado de Asturias, y el 18 de junio de 2020 y el 13 de mayo de 2021 por la Junta Médico-Pericial Superior, en los términos transcritos por el Juez Central, y que no es ocioso reproducir aquí también:

-El Instituto de Silicosis expone que:

"1. El interesado estuvo embarcado en buques de la Armada desde el año 1981 a 1995 habiendo permanecido embarcado un total de 8 años. Durante esas fechas se estima que en el aislamiento de los buques se utilizaba amianto por lo que es posible que haya tenido exposición a dicho mineral.

2. Se recoge entre los antecedentes personales que el interesado era un fumador activo con un consumo acumulado de 40 paq./año.

3. En el mes de marzo de 1994 el interesado es diagnosticado de un carcinoma microcítico de pulmón, siendo tratado con quimioterapia y radioterapia, seguido de respuesta favorable. En diciembre de 1994 continuaba vivo.

En conclusión se trata de un paciente con un índice acumulado de tabaquismo elevado, y posible exposición al amianto a lo largo de 8 años con un periodo de latencia relativamente bajo (13 años) desarrolla un cáncer microcítico de pulmón. Ambos agentes (amianto y tabaco) son dos potentes carcinógenos para el pulmón que tienen un efecto sinérgico.

En el presente caso dado el elevado consumo de tabaco y el bajo periodo de latencia para el amianto, cabe estimar al primero (tabaco) con una mayor relevancia para el desarrollo del carcinoma microcítico, si bien no se puede excluir un posible efecto potenciador del amianto".

- Según la Junta Médico Pericial Superior (acta de 13 de mayo de 2021):"(...) pudo existir contacto" del fallecido con el asbesto en las embarcaciones en las que prestó servicios desde 1981 a 1994, "dado que su actividad profesional incluía la reparación de sistemas de las embarcaciones con contenidos de este material", "aunque el periodo de latencia desde el contacto con el tóxico hasta el desarrollo del tumor fue solo de 13 años", "siendo difícil establecer" que la exposición al referido material "pudiera ser decisiva dado el bajo periodo de latencia desde la exposición". Por lo demás, cuestiona que la causa del fallecimiento "tuviera relación directa" con la evolución del proceso oncológico. Concluyendo que siendo la exposición al asbesto "una de las causas de aparición de un carcinoma pulmonar" y que aunque "muy probablemente tuvo exposición directa por su actividad profesional", "probablemente no fue la fundamental dado su tabaquismo importante y el tiempo de latencia corto hasta la aparición del tumor".

La lectura de estos informes pone de relieve que contienen las razones técnicas de la conclusión a la que llegan, constituyendo, según ha advertido el Juez Central y las partes, manifestaciones de la llamada "discrecionalidad técnica", que cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, 34/1995, de 6 de febrero, 73/1998, de 31 de marzo, o 40/1999, de 22 de marzo), por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.

Sin embargo, como viene declarando reiteradamente esta Sección en sentencias precedentes, se trata de una presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador, pero para ello se requiere que en el proceso se practique una prueba bastante para ello, como la pericial, en los términos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- En el supuesto de autos, como se ha reseñado con anterioridad, el Juez Central ha entendido que la prueba obrante en el proceso no ha desvirtuado la apreciación técnica en la que se funda la Administración para negar la existencia de relación causal, valoración que se considera errónea por el apelante, no siendo ocioso recordar que apreciar la relación causal con el servicio es "una cuestión jurídica, a determinar por el juzgador en atención, primero, a la naturaleza de la patología y, segundo, a los servicios desempeñados por el interesado" (por todas, sentencia de la Sección de 2 de junio de 2021 -apelación 39/2021-), sin perjuicio de que los elementos fácticos tengan un componente técnico, que es sobre el que se proyectan los informes correspondientes; en este sentido, se insiste en que "la afirmación de la relación causal es una cuestión de interpretación jurídica, partiendo de los conocimientos técnicos médicos obrantes en las actuaciones" ( sentencia de esta misma Sección de 5 de mayo de 2021 -apelación 102/2020-).

A estos efectos, la Sección viene declarando en numerosas sentencias que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas -como la del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los documentos públicos-, "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil, citada-.

En concreto, en cuanto a la prueba pericial, el Juez es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, estando limitado únicamente, a tenor del citado artículo 348 de la Ley procesal civil, por las reglas de la sana crítica, que no están recogidas en precepto alguno pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común, y que le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, periodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Juez, etc.), debiendo, finalmente, exponerse en la sentencia las razones que impulsan a aceptar o no las conclusiones de la pericia, a lo que cabe añadir que, en aquellos supuestos en los que la pericia ha sido ampliada o aclarada en presencia judicial, cobra especial relevancia la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

Por eso, la Sección respeta la valoración efectuada por el Juez Central siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, de 6 de octubre y de 19 de noviembre de 1999, de 22 de enero o de 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del mismo Tribunal Supremo de 30 de enero, de 27 de marzo, de 17 de mayo, de 19 de junio y de 18 de octubre de 1999, de 22 de enero y de 5 de mayo de 2000, entre otras).

SEXTO.- Aplicando lo que se acaba de exponer al presente caso, ha de rechazarse que el Juez Central haya realizado una valoración de la prueba ilógica, irracional, arbitraria o absurda, pues ha expresado razonada y razonablemente por qué ha entendido no desvirtuada la presunción iuris tantum de las apreciaciones de los órganos técnicos, teniendo en cuenta para ello todos los elementos obrantes en las actuaciones y realizando una ponderación conjunta, en especial, con referencia detallada a la prueba pericial.

Así, en el informe médico pericial de 24 de agosto de 2020 del Dr. Artemio, especialista en Anatomía Patológica, se concluye que en este supuesto en concreto el fallecimiento fue consecuencia de la progresión de un cáncer de pulmón de mal pronóstico y prematuro -apreciación que en la sentencia recurrida se admite y ya en el acto del juicio el juez a quo afirmó que la causa del fallecimiento no se discutía-, y que al ser "una evidencia científica incuestionable" que "la exposición al amianto potencia el riesgo de cáncer de pulmón en fumadores", "no tendría sentido atribuir su cáncer de pulmón al tabaquismo", pues "cumple criterios científicos de causalidad ocupacional, tanto en periodo de latencia, como en tiempo de exposición", por lo que "no existe duda alguna de que la exposición al amianto ha protagonizado un papel causal crucial en la desarrollo del cáncer de pulmón" del fallecido.

No obstante las anteriores consideraciones, el propio informe recoge que el fallecido "era fumador de 2-3 paquetes diarios de cigarrillos desde los 17 años" -el fallecimiento tuvo lugar cuando tenía 38 años-. Pues bien, tal cualificada circunstancia, sin embargo, es minimizada en sus efectos en el informe, pues el propio perito subraya que el amianto y el tabaquismo pueden provocar el cáncer de pulmón "tanto juntos como por separado", y cuando concurren ambos factores, como en este caso, se produce un "efecto sinérgico multiplicativo" -en el acto del juicio habló de "efecto cóctel multiplicativo"-, que fue lo que tuvo en cuenta el juez a quo para negar la existencia de una relación causal directa y exclusiva, tesis que este Tribunal comparte por considerar que tal conclusión jurídica parte de una valoración probatoria no errónea, en los términos antes referidos.

Abundando en las apreciaciones del perito médico, el que se afirme que "el amianto es un agente carcinógeno más peligroso que el tabaco" no puede convertirlo, como se sostiene por la parte apelante, en el único factor causante del cáncer de pulmón en este concreto supuesto -debiéndose dejar al margen las consideraciones y construcciones teóricas generales a que se alude en el recurso de apelación-, visto que el perito sostuvo que "No es posible cuantificar en un determinado individuo con cáncer, el peso que ha tenido en el desarrollo del tumor cada uno de los factores a los que ha estado expuesto", para sostener seguidamente, sin la suficiente solidez y certeza que hubieran sido precisas a los efectos interesados por la parte apelante, que en este caso sí se ha podido determinar que "pudiera haber tenido más peso el amianto que el tabaco en el desarrollo del tumor", por "la ausencia de EPOC" pese al tabaquismo. Esto es, se realiza tal aseveración en términos de posibilidad, pero lo cierto es que de la evidencia científica detalladamente expuesta en el informe solo resulta el efecto multiplicativo de los dos factores, sin que en este caso se haya afirmado rotundamente y sin ninguna duda que el tabaquismo no influyó en el proceso cancerígeno, en la medida en que resulta incuestionable que el fallecido estuvo expuesto simultáneamente a ambos agentes cancerígenos. Es más, la propia parte apelante reconoce que nunca ha afirmado "que el fallecimiento se haya debido única y exclusivamente a la exposición al amianto".

Por lo demás, debe rechazarse la alegada vulneración del principio de confianza legítima, pues como advierte la parte apelada no se da razón de ninguna actuación administrativa previa que la pueda sustentar válidamente, sin que baste la referencia a expedientes de otros compañeros sobre los que ningún dato hay en las actuaciones, dado que la petición de prueba en esta segunda instancia se limitó a la pericial a la que ya nos referimos en pasajes anteriores. Y en cualquier caso, concurriendo lógicamente en cada persona distintas circunstancias, no es acogible un supuesto trato distinto injustificado. Finalmente, el concreto pronunciamiento de una STS (Sala de lo Social) en un caso distinto, tratando de otra cuestión jurídica como la obligación de la empresa de indemnizar a un trabajador con una contingencia profesional reconocida por su exposición al amianto sin las debidas medidas de protección y seguridad, pese a su tabaquismo, ninguna relación guarda con lo que aquí se ha resuelto aplicando el concepto jurídico de relación causal en este orden jurisdiccional, a partir de la prueba practicada en relación con este concreto asunto.

SÉPTIMO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,