Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 492/2019 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO .- La parte demandante impugna las resoluciones de 27 de diciembre de 2018 del Secretario de Estado de Medio Ambiente, por la que se indemniza a la parte actora en la cantidad de 57.326,67 euros por daños y perjuicios ocasionados por la demora en la ejecución de las obras "Proyecto Modificado nº. 1 de Saneamiento y Depuración de la Comarca Agraria en la Zona Fronteriza con Portugal (Cáceres)", y de 21 de junio de 2019, por la que se actualiza la cantidad anteriormente reseñada en 1.662,47 euros.

Para la mejor comprensión del asunto resulta conveniente poner de relieve los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

A) El 14 de junio de 2007, se adjudicó el contrato de elaboración del proyecto y ejecución de las obras de saneamiento y depuración de la comarca agraria en la zona fronteriza con Portugal a la unión temporal de empresas formada por VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., y PRIDESA PROYECTOS Y SERVICIOS, S.A, por un importe de 23.365.915,97 euros, incluidos 120.000,00 euros para la redacción del proyecto. El plazo de ejecución era de 45 meses, incluyendo 9 meses para pruebas de funcionamiento. El objeto del contrato era, básicamente, la ejecución de 8 estaciones depuradoras de aguas residuales (en lo sucesivo, EDARs), con sus correspondientes colectores, en diversas localidades de la provincia de Cáceres.

Las EDARs situadas en la frontera cacereña con Portugal, eran las siguientes: Valverde del Fresno, Cilleros, Zarza La Mayor, Carbajo, Santiago de Alcántara, Herrera de Alcántara, Membrío, y la de Ceclavín,

B) El contrato se firmó el 19 de septiembre de 2007. En la cláusula novena se indicaba lo siguiente:

"El adjudicatario se somete expresamente al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), al Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la ley de contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) así como, respecto a lo no previsto en las disposiciones anteriores o en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), al Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (aprobado por Decreto 3854/1970 de 31 de diciembre)".

El contrato establecía que la Administración no asumiría obligación alguna respecto a la ejecución de la obra hasta que no hubiese supervisado, aprobado y replanteado el proyecto, aceptado el importe y demás condiciones de realización de la obra, de acuerdo con la propuesta seleccionada, tras haber comunicado expresamente al contratista la orden de iniciar las obras. Y si el adjudicatario, por causas imputables al mismo, incurriera en demora en la entrega, la Administración podría optar por la resolución del contrato con pérdida de la garantía o por la imposición de las penalidades previstas en el art. 95 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, en su caso, en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

C) El 20 de septiembre de 2007 -un día después de firmado el contrato-, la contratista solicitó el primer reajuste de anualidades, pidiendo trasladar la anualidad completa de 2007 al año 2008, aduciendo que se requería acceso a las parcelas para trabajos topográficos y geotécnicos y que, debido a que no estaba efectuado el levantamiento de las actas previas del trámite expropiatorio, no podían ocuparse los bienes. La solicitud incluía una petición de prórroga para la redacción del proyecto hasta el 31 de marzo de 2008. Se aprobó el 26 de noviembre de 2007.

D) El 18 de julio de 2008, la contratista solicitó un nuevo reajuste de anualidades, solicitando que el pago por la redacción del proyecto (120.000 euros) se trasladase del año 2008 al año 2009, habida cuenta de que no había finalizado el trámite expropiatorio. Se aprobó el 23 de diciembre de 2008.

Finalmente, el proyecto de construcción fue aprobado el 19 de mayo de 2009.

E) El 26 de febrero de 2010, la contratista solicitó un nuevo reajuste de anualidades y la primera prórroga en la ejecución de las obras, por un plazo de siete meses. Fue aprobado el 14 de abril de 2010.

F) El 30 de septiembre de 2010 el contratista solicitó un nuevo reajuste de anualidades, requiriendo más crédito por el "ritmo considerable de las obras". También hacía referencia al reajuste anterior, ahora señalando que el motivo de ampliar el plazo de ejecución de siete meses fue debido a intensas lluvias. Este reajuste fue aprobado el 16 de noviembre de 2010.

El 6 de junio de 2011, solicitó otro reajuste de anualidades "por la marcha de las obras", aumentando el crédito de la anualidad entonces en curso y detrayendo de la inmediatamente siguiente. Fue aprobado el 30 de junio de 2011.

G) El 10 de diciembre de 2010 se presentó la solicitud de redacción del Proyecto Modificado n.° 1, por circunstancias derivadas del incremento poblacional y de actividad económica en Valverde del Fresno, y de la percepción de la financiación europea que el Ayuntamiento de Herrera de Alcántara había invertido en infraestructuras turísticas, y por la no ejecución de la EDAR de Ceclavín por la asunción de la construcción por la Junta de Extremadura.

Con posterioridad, se aportó un informe complementario a la solicitud con fecha de 30 de marzo de 2011

El 26 de abril de 2011 se autorizó la redacción del Modificado. El proyecto fue remitido el 28 de octubre de 2011, aprobando el órgano de contratación el mismo el 31 de octubre de 2012, por un adicional nulo y sin incremento de plazo de ejecución.

Con motivo de la tramitación de este Modificado, el 7 de febrero de 2012, la contratista había solicitado un nuevo reajuste de anualidades con ampliación del plazo de ejecución de seis meses, hasta el 30 de junio de 2014, alegando que, debido a la tramitación del Proyecto Modificado n° 1, resultaban afectadas sustancialmente las depuradoras de Valverde del Fresno y Herrera de Alcántara por cambio de ubicación, estando finalizada completamente la obra civil, y únicamente pendiente la instalación de equipos del resto de las depuradoras de las poblaciones de Zarza la Mayor, Cilleros, Carbajo, Santiago de Alcántara y Membrío. Debido a la citada tramitación, se había suscrito el 3 de mayo de 2011 acta de suspensión temporal parcial de las obras de la mencionada parte afectada del contrato. Se aprobó el 22 de febrero de 2012.

Además, el 11 de junio de 2012, la empresa solicitó un reajuste de anualidades sin ampliación de plazo, por el inicio de incoación del expediente de información pública. Fue aprobado el 25 de junio de 2012.

H) La contratista, con fecha 11 de marzo de 2013, solicitó otro reajuste de anualidades y prórroga de siete meses , hasta el 31 de enero de 2015, sin incluir en su escrito justificación específica que lo motivase. El Jefe de Área de Proyectos y Obras de la Confederación Hidrográfica del Tajo emitió un informe en el que señalaba que "a la vista de los plazos previsibles para la aprobación del proyecto modificado n° 1, firma del contrato y levantamiento del acta de suspensión temporal parcial, parece difícil conseguir el objetivo de finalizar las obras el 30 de junio de 2014". El reajuste fue aprobado el 26 de marzo de 2013.

I) El 27 de marzo de 2013, se aprobó técnica y económicamente el Proyecto Modificado n.° 1, manteniendo el plazo de ejecución de las obras y solicitando el acta de replanteo con objeto de levantar la suspensión temporal parcial de las obras. El 11 de junio de 2013 fue firmado el contrato,

J) El 7 de noviembre de 2013, la contratista de las obras solicitó un nuevo reajuste de anualidades motivado por el buen ritmo de las obras, manteniendo la fecha de finalización el 31 de enero de 2015. En la citada petición informaba que "en la actualidad, se están ultimando los trámites con las compañías suministradoras y distribuidoras de energía eléctrica para disponer de la misma en cada una de las plantas y/o estaciones de bombeo", señalando que, después de finalizar dicha operación, se iniciaría la fase de pruebas de funcionamiento en cada una de las EDARs. Fue aprobado el 26 de diciembre de 2013.

K) El 15 de abril de 2014, la contratista solicitó un nuevo reajuste de anualidades, manteniendo la fecha de finalización el 31 de enero de 2015. En tal solicitud, manifestaba que seguía ultimando los trámites con las compañías suministradoras y distribuidoras de energía eléctrica para disponer de la misma en cada una de las plantas y estaciones de bombeo, y que estaban pendientes de la fase de pruebas de funcionamiento. Asimismo, informaba que en dicha fecha estaban prácticamente terminadas las actuaciones que no se vieron afectadas por la suspensión temporal parcial de 3 de mayo de 2011. Fue aprobado el 20 de mayo de 2014.

L) El 2 de diciembre de 2014, la contratista solicitó una prórroga del contrato sin reajuste de anualidades, hasta el 30 de junio de 2015. El motivo era que, con objeto de realizar las pruebas de funcionamiento en las EDARs de forma representativa, estas debían efectuarse tanto en período de invierno como de verano. Se añadía que todavía seguían ultimándose los trámites con las compañías suministradoras y distribuidoras de energía eléctrica para disponer de la misma en cada una de las plantas y estaciones de bombeo. La prórroga fue concedida el 18 de diciembre de 2014.

M) Dado que el contrato admitía recepciones parciales, de acuerdo con la resolución del Secretario de Estado de Medio Ambiente de 24 de marzo de 2011, se fueron llevando a cabo éstas.

Así, respecto a las actuaciones no afectadas por el Proyecto Modificado n.° 1, el 15 de julio de 2014, se recibieron las obras de las EDARs y colectores de Membrío y Cilleros. El 4 de noviembre de 2014, se recibieron las obras de las EDARs y colectores de Zarza Mayor y Carbajo. Las obras de la EDAR y colectores de Santiago de Alcántara se recibieron el 14 de octubre de 2015. Estas obras fueron recibidas mediando "informe favorable con observaciones" por parte de la Intervención General del Estado, ya que la contratista no había ejecutado diferentes unidades de obra previstas en el proyecto (acometida en media tensión y centro de transformación de bombeo en la EDAR, conexión de telefonía y extendido de mezcla bituminosa en el vial de acceso). También se manifestó que se habían alterado mediciones de diferentes unidades de obras sobre las previstas en el proyecto. A pesar de dichas observaciones, se informó favorablemente por parte de la Intervención General del Estado por considerar que las alteraciones no superaban el 10% del importe del proyecto primitivo.

Las dos actuaciones restantes, con cambio de ubicación originaria, recogidas en el Proyecto Modificado n° 1 -EDARs y colectores de Valverde del Fresno y Herrera de Alcántara- fueron recibidas el 15 de octubre de 2015 y el 14 de octubre de 2015 respectivamente. Ambas obtuvieron "informe favorable con observaciones" por parte de la Intervención General del Estado, ya que la contratista no había ejecutado diferentes unidades de obra previstas en el proyecto (bombeo de vaciado de tanque de tormentas y conexión de telefonía en Valverde del Fresno y acometida en media tensión y centro de transformación de la EDAR, bombeo de vaciado de tanque de tormentas y conexión de telefonía en Herrera de Alcántara). También se manifestó que se habían alterado mediciones de diferentes unidades de obra sobre las previstas en el proyecto. Igualmente, a pesar de dichas observaciones, se informó favorablemente por la Intervención General del Estado por considerar que las alteraciones no superaban el 10% del importe del proyecto primitivo.

N) El 2 de enero de 2017, se presentó en el Registro del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente un escrito remitido por el representante de VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y ACCIONA AGUA, S.A., "UTE ZONA FRONTERIZA" dirigido a la Dirección General del Agua, que tenía por objeto reclamar los daños y perjuicios sufridos por la demora en la ejecución de las obras.

Se reclamaba la cantidad de 2.846.154,58 euros, en concepto de indemnización por los gastos, indirectos y generales, en los que dice haber incurrido por los derivados del aumento del plazo de ejecución del contrato, a consecuencia de las incidencias acaecidas durante las obras, cantidad que debía ser objeto de actualización hasta la resolución de la petición. Se fundaba la pretensión en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Consideraba que las incidencias eran ajenas a la UTE y que habían dado lugar a que el plazo de ejecución de las obras haya sido finalmente de más de 70 meses, 25 meses más del plazo previsto contractualmente. Además, la recepción definitiva de las obras se produjo en 15 de octubre de 2015, fecha de la recepción de las obras de Valverde de Fresno, 28 meses después de la fecha inicialmente prevista.

Dicha reclamación se estimó en parte por la resolución de 27 de diciembre de 2018, en que se reconoce una indemnización de 57.326,67 euros, que es el resultado de aplicar a los 3 meses de demora los gastos de conservación durante el periodo de pruebas que se incluyen en el "Estudio de Costes y Explotación" del proyecto. Dicha cantidad fue actualizada por la resolución de 21 de junio de 2019 en la suma de 1.662,47 euros.

SEGUNDO .- En primer lugar, aduce la parte actora que la reclamación no ha sido informada por el director de las obras explícitamente requerido (Sr. Braulio), sino por otra persona distinta, que aunque inicialmente ostentara la dirección de obra, la abandonó con anterioridad a la conclusión del contrato y al Proyecto Modificado, siendo incompetente para ello, lo cual ha generado además un vicio en la voluntad de los órganos posteriormente intervinientes, a los que se les ha hecho partir de una premisa equivocada. Por lo que se ha incumplido lo previsto en el art. 97.2 del Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, así como la clausula 4ª Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, por lo que la resolución recurrida seria anulable.

Debemos partir, que a tenor de la cláusula novena del contrato firmado el 19 de septiembre de 2009, la legislación aplicable es el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), y el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la ley de contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo RGLCAP), cuestión sobre la que las partes están de acuerdo.

Así las cosas, ningún precepto normativo determina que tenga que ser el Director de Obras en persona quien emita los informes de la Dirección de Obras del proyecto.

En efecto, el citado art. 97.2 del RGLCAP, dispone: "Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes...:

2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles".

Por tanto, cuando dicho precepto alude al informe del servicio competente, se refiere a la Dirección de Obra como entidad, no al Director de Obra en persona. Y en el caso que nos ocupa, el informe de 9 de febrero de 2017 lo realizó el Consejero Técnico adscrito a la Dirección de Obras, con el conforme del Jefe del Área de Proyectos y Obras, obrante a los folios 16 al 50 del expediente.

Por otro lado, en cuanto a la aplicación de la cláusula 4º del Decreto 3.854/1970, de 31 de diciembre, a la que alude la parte actora, hay que tener en cuenta la cláusula novena del contrato de 19 de septiembre de 2007, que dispone: " El adjudicatario se somete expresamente al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), al Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la ley de contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) así como, respecto a lo no previsto en las disposiciones anteriores o en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), al Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (aprobado por Decreto 3854/1970 de 31 de diciembre)".

Es decir, el Decreto 3.854/1970, de 31 de diciembre, sería de aplicación en lo no previsto, en lo que aquí nos atañe, en el RGLCAP, y como hemos señalado, el informe en los supuestos como el que nos ocupa, lo emite el servicio competente, como ha acontecido. Pero en todo caso, el citado RGLCAP sería de aplicación preferente por razones temporales al citado Decreto 3.854/1970, de 31 de diciembre.

Por tanto, no cabe apreciar causa de anulabilidad, ni tan siquiera una irregularidad no invalidante, debiéndose desestimar este motivo de impugnación.

TERCERO.- La parte actora reclama con carácter principal 2.270.638, 72 euros, que es la diferencia entre los 57.326,67 euros reconocidos por la Administración, y los 2.327.965,39 euros dictaminados en el informe pericial elaborado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Demetrio de 16 de febrero de 2022, debido al retraso en la ejecución de las obras.

Según la parte recurrente, la fecha de inicio de la obra fue el 21 de agosto de 2009 y la final, debería haber sido el 20 de mayo de 2013, por la que la recepción debería haberse realizado, como máximo, un mes después. Sin embargo, se retrasó hasta el 14 y 15 de octubre de 2015, por tanto, por ello, se ha producido un incremento en el plazo, como se dice en el anteriormente reseñado informe pericial, de 25,3 meses, desde el 20 de junio de 2013 al 15 de octubre de 2015, sobre los 45 meses inicialmente establecidos en el contrato, siendo responsable a la Administración.

En la reclamación presentada en vía administrativa, la parte recurrente adujo que, desde el inicio, los trabajos habían sufrido importantes paralizaciones y suspensiones, siendo la principal incidencia que, después de redactado y aprobado el proyecto, se decidió por la Administración contratante el cambio de ubicación de dos de las EDARs (Valverde del Fresno y Herrera de Alcántara), atendiendo la propuesta de los correspondientes municipios. Ello motivó que, desde la fecha del acta de comprobación del replanteo (20 de agosto de 2009), no se iniciaran los trabajos en ninguna de esas EDARs. Después, tras la solicitud y autorización de redacción del correspondiente modificado del proyecto, se formalizó en acta la suspensión parcial de las obras afectadas por este, el 3 de mayo de 2011 (afectaba por completo a las dos EDARs mencionadas, aunque también incorporaba pequeños cambios en otras).

La suspensión se levantó el 13 de junio de 2013, una vez redactado y aprobado el nuevo Proyecto Modificado y firmado el contrato. Manifiesta la parte recurrente que cuando se levantó la suspensión que impedía iniciar las dos EDARs modificadas, con sus correspondientes colectores, ya se habían consumido los 45 meses de plazo contractual inicial. Como consecuencia, y en paralelo al trámite del proyecto modificado, se aprobaron hasta cuatro prórrogas de siete, seis, siete y cinco meses, respectivamente. En total, dichas prórrogas sumaron algo más de veinticinco meses de ampliación de plazo; resultando un plazo de ejecución final de las obras de 70,33 meses y siendo la fecha definitiva de finalización de las obras el 30 de junio de 2015. La recepción definitiva de las obras se produjo el 15 de octubre de 2015, casi veintiocho meses después de la fecha en la que habría tenido lugar, 20 de junio de 2013, si no se hubiera producido la suspensión de las obras por el trámite del modificado.

Se alega en relación con el citado retraso, que la responsabilidad por la necesidad del Proyecto Modificado no es de UTE Zona Fronteriza, ya que no podía conocer el cambio de ubicación de las EDARs desplazadas (de Valverde del Fresno y Herrera de Alcántara), con anterioridad a la redacción y aprobación del Proyecto.

Se argumenta que a la parte actora le era imposible conocer, al redactar el Proyecto, que las EDARs desplazadas iban a cambiar de localización: El Proyecto se termina de redactar en junio de 2008 y se remite a la Confederación Hidrográfica del Tajo para exposición pública en julio siguiente. Y fue en el seno de ese trámite de información pública, que uno de los Ayuntamientos concernidos por la EDAR de Valverde del Fresno se opuso a la ubicación propuesta, mientras que por su parte el Ayuntamiento de Herrara de Alcántara gestionaba por su lado un emplazamiento alternativo, pero la Administración (aun sabedora de que efectivamente dicha modificación de su emplazamiento tendría lugar en algún momento), desestimó todas las alegaciones presentadas y aprobó el Proyecto (asumiendo de ese modo que debería posteriormente tramitarse un modificado del mismo). Proyecto éste que, además, no podía modificar UTE Zona Fronteriza por su cuenta en el aspecto relativo a la localización de las EDARs, pues ésta venía fijada en el Anteproyecto al que el Proyecto tenía que acomodarse como se dice en el apartado 1.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas del Contrato.

Se añade que incluso aunque el Proyecto Modificado fuera imputable al contratista, lo cierto es que únicamente debería responder por los ocho meses que puede demorarse la aprobación de un Proyecto Modificado, plazo establecido en el art. 146.4, penúltimo párrafo, del TRLCAP.

Se señala que la parte recurrente no podía resolver el contrato parcialmente, pues el Proyecto Modificado era de obligatorio cumplimiento para UTE Zona Fronteriza, al estar acordado por razones de interés público y ser debido a nuevas necesidades o causas imprevistas. Y, su carácter obligatorio enerva cualquier derecho del contratista a la resolución del contrato.

Por otro lado, la falta de reservas a las actas de recepción no implica una renuncia a la reclamación, pues la jurisprudencia ya ha tenido la oportunidad de señalar que la inexistencia de reservas no puede ser interpretada como una renuncia tal.

Por todo ello se solicita el pago de 2.846.154,58 euros, más los correspondientes intereses por los siguientes conceptos:

a.- Costes indirectos, incluyendo mantenimiento de avales y ampliación de seguro: 1.653.953,28 euros. Reclama estos costes por el tiempo adicional que considera que se ha visto obligada a permanecer en la obra por causas ajenas a la UTE (desde el 20 de junio de 2013, en que habría tenido lugar la recepción si no hubiera existido la incidencia descrita, hasta el 15 de octubre de 2015, en que realmente tuvo lugar la recepción de las obras), los costes adicionales de las ampliaciones de los períodos de los avales de obra y el sobrecoste de los seguros,

b.- Costes generales, basados en el art. 131.1.a) del RGLCAP, y los calcula en 1.192.201,30 euros.

Con carácter subsidiario, se solicita por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2011, fecha en que se formalizó la suspensión temporal parcial, y el 13 de junio de 2013, fecha en que se levantó dicha suspensión, la suma de 1.459.788,64 euros.

CUARTO.- La Administración en cuanto a la indemnización solicitada por la parte actora en cuanto al retraso en la ejecución de las obras, solo reconoce en la resolución recurrida de 27 de diciembre de 2018, una demora imputable a la Administración que sería la habida en la recepción de las dos estaciones EDARs afectadas por el Modificado, Valverde de Fresno y Herrera de Alcántara, resultando ser de 3 meses, y fija una indemnización por el retraso en realizar la recepción de la obra, pasados los 45 días hábiles de comunicación por escrito del aviso de terminación de la ejecución del contrato, entre el 14 de julio de 2015 y el 15 de octubre de 2015, de 57.326,67 euros, teniendo en cuenta los gastos de conservación durante el período de pruebas de funcionamiento y explotación del "Estudio de Costes de Explotación" del proyecto. Posteriormente, mediante resolución de 21 de junio de 2019, se actualiza la cantidad anteriormente reseñada en 1.662,47 euros.

El contrato es de fecha 19 de septiembre de 2007, y el acta de comprobación del replanteo, tras la aprobación del proyecto, no se llevó a cabo hasta el 20 de agosto de 2009, por lo que, de haber tenido su ejecución la duración prevista, el plazo hubiera concluido en 20 de junio de 2013. Pero la recepción definitiva de las obras no se produjo hasta el 15 de octubre de 2015, fecha de recepción de la depuradora de Valverde del Fresno, y el día anterior se había producido la de las depuradoras de Herrera de Alcántara y de Santiago de Alcántara, casi veintiocho meses después.

Pues bien, como ponen de manifiesto los dictámenes del Pleno del Pleno del Consejo de Obras Públicas (en adelante COP) de 8 de febrero de 2018 y del Consejo de Estado de 18 de octubre de 2018, firmado el contrato en 19 de septiembre de 2007, el acta de comprobación del replanteo, tras la aprobación del proyecto, no se llevó a cabo hasta el 20 de agosto de 2009, por lo que, de haber tenido su ejecución la duración prevista, el plazo hubiera concluido en 20 de junio de 2013. Sin embargo, la recepción definitiva de las obras no se produjo hasta el 15 de octubre de 2015, fecha de recepción de la depuradora de Valverde del Fresno, el día anterior se había producido la de las depuradoras de Herrera de Alcántara y de Santiago de Alcántara, casi veintiocho meses después. Y de dicho retraso, veinticinco meses han sido consecuencia de cuatro ampliaciones de plazo. Los tres meses posteriores han sido resultado del retraso en la recepción de las obras, que estaba prevista para el 30 de junio de 2015, pero se llevó a cabo en relación con la última depuradora hasta el 15 de octubre de 2015.

Así las cosas, la primera suspensión fue solicitada por la parte actora el 26 de febrero de 2010 para un plazo de siete meses, y fue concedida por dicho período de tiempo. Dicha suspensión, en contra de lo pretendido por la parte actora, no puede considerarse vinculada con un posible modificado del contrato, pues la solicitud de autorización de un proyecto modificado se presentó varios meses después, por lo que difícilmente puede vincularse con dicha causa. Por otro lado, la parte actora en la solicitada de suspensión se basó en las lluvias habidas. Y dicha falta de actividad, como pone de relieve el dictamen del Consejo de Obras Públicas, se deriva en que, en dicho periodo, se certificó 590.691,34 euros, incluyendo los 120.000 euros del coste del proyecto, que representa el 2,3% del presupuesto.

Por tanto, no cabe considerar que la suspensión por este plazo, y el correspondiente retraso en la ejecución de las obras por el mismo tiempo siete meses, sea imputable a la Administración, sino que debe ser asumido por la parte demandante dentro de su riesgo y ventura.

QUINTO.- La suspensiones segunda y tercera se encuentran vinculadas con la tramitación de un Proyecto Modificado. Dicho Proyecto Modificado, fue consecuencia, por un lado, la necesidad de suprimir la ejecución de una depuradora, la de Ceclavín, que fue ejecutada por la Junta de Extremadura. Y, por otro lado, por la necesidad de modificar la ubicación de dos depuradoras, la de Valverde del Fresno, debido a un aumento de la población y de la actividad económica, por la implantación de un nuevo polígono industrial y nuevos desarrollos urbanísticos. Y la de Herrera de Alcántara, debido al Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Espacio Natural "Tajo Internacional" aprobado por Decreto 187/7005, de 2 de julio, y el proyecto para el desarrollo socioeconómico de las comarcas españolas y portuguesas de dicho Espacio Natural, dentro del programa de cooperación Transfronteriza España Portugal (POCTEP), que fue aprobado en diciembre de 2008, antes da que se aprobara en ambos cases el proyecto.

Además, en dicho Modificado, se incluyeron otras modificaciones en el resto de las depuradoras, que dio lugar al aumento del presupuesto total de ejecución que resultó ser igual al inicial, a pesar de la supresión de una depuradora. Así, se incrementaron los presupuestos de todas las depuradoras, un 4,26% en la de Zarza la Mayor, un 17,96% la de Valverde del Fresno, un 8,04% la de Cilleros, un 5,591 la de Membrío, un 18,59% la de Santiago de Alcántara, un 17,77% en la de Herrera y un 14,22% la de Carbajo que se compensaron con la supresión de la de Ceclavín. Es decir, todas las EDARs tuvieron modificaciones que fueron significativas, en colectores y obra civil, y pequeñas, en equipos electromecánicos.

Finalmente, el contrato admitía recepciones parciales, y así se produjo la recepción de las EDARs de Cilleros y Membrio el 15 de julio de 2014; de las de Zarza la Mayor y Carbajo, el 4 de noviembre de 2014; de las de Santiago de Alcántara y Herrera de Alcántara, el 14 de octubre de 2015; y, finalmente, la de Valverde del Fresno, 15 de octubre de 2015. Hay que tener en cuenta que el 7 de febrero de 2012, según la solicitud de reajuste de anualidades hecha por la parte actora, la obra civil de las 5 depuradoras no incluidas en el Modificado ya estaba completamente terminada, y se esperaba iniciar las pruebas de funcionamiento en marzo de 2012, lo que implicaba que, como estaba previsto que durara 9 meses, según el contrato, en diciembre de 2012 deberían haber estado totalmente las citadas cinco depuradoras.

Estas segunda y tercera prorrogas, de 6 y 7 meses respectivamente, se produjeron durante la suspensión temporal parcial durante la redacción del proyecto modificado.

La solicitud de autorización para redactar el Modificado fue el 13 de diciembre de 2010. El 2 noviembre de 2011, 10,5 meses después, el proyecto modificado tuvo entrada en la Dirección General para su tramitación y aprobación. Mientras que el 31 de octubre de 2012, prácticamente un año después, fue aprobado el proyecto modificado.

Tenemos que partir que cuando se solicitó la primera prórroga de siete meses, por escrito de 26 de febrero de 2010, ya su alegó por la parte actora que se iba a desarrollar un proyecto para el desarrollo socioeconómica de las comarcas españolas y portuguesas del Espacio Natural "Tajo Internacional", en el que se encuentra la población de Herrera de Alcántara, y que exigía una modificación del emplazamiento de la EDAR, inicialmente ubicada muy próxima al casco urbano, y para la que se proponía ahora una parcela menos urbana y con capacidad de atender las nuevas necesidades derivadas del desarrollo turístico que conlleva. Se decía que contaba con informe medioambiental positivo de la Junta de Extremadura, y que habría que redactarse un proyecto modificado, que iba a afectar. a las EDARs referidas, que conllevaba además nuevas trazas de colectores y la necesidad de un proyecto expropiatorio, lo que en definitiva exigiría un mayor plazo para la ejecución de las obras.

En cuanto a la necesidad de una modificación del proyecto por la necesidad de modificar el emplazamiento de varias depuradoras incluidas en el proyecto de saneamiento y depuración y de eliminar la de Ceclavin, durante la redacción del proyecto y antes de que se aprobara éste y se iniciaran las obras, se deriva de los siguientes hechos:

a) El 6 de octubre de 2008 tuvo entrada en el registro da la Confederación Hidrográfico del Tajo, oficio con resolución de 25 do septiembre de 2008 anunciando que la depuradora de Ceclavin iba a ejecutarla la Junta de Extremadura.

b) En diciembre de 2008 la Confederación Hidrográfica del Tajo recibió una comunicación oficial remitiéndole el informe ambiental sobre la propuesta de cambio de ubicación de la depuradora de Herrera de Alcántara.

c) En mayo de 2009, coincidiendo con la aprobación del proyecto, se aprobó el informe ambiental del nuevo emplazamiento de la depuradora de Valverde del Fresno.

d) La parte actora en la reclamación presentada en vía administrativa dijo que "a partir de la fecha de la firma del Acta de Comprobación del Replanteo (20 de agosto de 2009), no se iniciaron los trabajos en ninguna de esas EDARs", de lo que se deriva que dicha parte conocía que debían de cambiarse las ubicaciones cuando redactaba el proyecto.

Así las cosas, esta Sala de conformidad con lo expuesto y lo que consta en las actuaciones, llega a la misma conclusión que el informe del COP, pues si bien queda justificado la necesidad de modificar el proyecto en el interés público, por necesidades nuevas o causas imprevistas, en cambio, no se encuentra justificada que las causas imprevistas no debieran haber sido tenidas en cuenta por el contratista, si se considera que la necesidad de modificar la ubicación de las dos depuradoras y, en consecuencia, el proyecto fue conocido por la Administración y por el contratista, la parte actora, mientras este redactaba el proyecto inicial antes de iniciarse la obra. Por lo que, dicha suspensión no puede ser imputable a la Administración, pues corresponde al contratista justificar que el proyecto modificado, no ha sido consecuencia de defectos o faltas de previsiones en la elaboración del proyecto, lo que no se ha hecho.

Por otra parte, es cierto como mantiene la parte demandante, que en la tramitación del modificado se ha incumplido el plazo del art. 146.4 del TRLCAP. Así, desde que se autoriza el Modificado hasta su total aprobación pasaron 25 meses superando en 17 meses a los 8 meses previstos legalmente.

Así las cosas, en vía administrativa se reclamaron los sobre costos derivados del periodo comprendido entre el 20 de junio de 2013, fecha inicialmente prevista para finalizar la obra, al 15 de octubre de 2015, sobre los 45 meses inicialmente establecidos en el contrato, considerándolo responsable a la Administración aportando justificantes de costes indirectos y de gastos generales de dicho período.

Pero en cambio, por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2011, fecha en que se formalizó la suspensión temporal parcial por la modificación del proyecto, y el 13 de junio de 2013, fecha en que se levanta la citada suspensión, no se reclamó en vía administrativa, por lo que no se presentó justificación alguna ni de costes indirectos ni de gastos generales, por lo que, ya adelantamos, que no procede reconocer ninguna indemnización por el retraso en la tramitación de la modificación del proyecto, sin perjuicio, de que posteriormente volvamos a aludir a la citada cuestión al analizar la petición subsidiaria realizada en la demanda.

SEXTO.- Finalmente, hubo una cuarta suspensión solicitada el 2 de diciembre de 2014, y concedida el día 18 siguiente, en la que pedía una prórroga hasta el 30 de junio de 2015, cinco meses, con el motivo de realizar pruebas de funcionamiento de las EDARs para que fueran representativas, y abarcaran tanto el verano como el invierno.

Así las cosas, se señala en el escrito de la parte actora de 22 de mayo de 2015, la fecha prevista de finalización del contrato el 30 de junio de 2015, con lo que la previsión de los 45 días hábiles previsto en el art. 163 del RGLCAP fue ignorada por aquella. En el citado escrito, también se manifiesta que "ha finalizado el período de construcción de las actuaciones ejecutadas en los municipios de Santiago de Alcántara, Herrera de Alcántara y Valverde y está próximo a finalizar el período de pruebas de funcionamiento de dichas actuaciones".

Es decir, que el contratista efectuó con un retraso de 4 meses las obras de Santiago de Alcántara y que, en aquel momento, no se estaba ejecutando obra, sino que, la fase era la de pruebas de funcionamiento, tanto las depuradoras de Santiago de Alcántara como en las de Herrera de Alcántara y Valverde del Fresno.

Por otro lado, en el programa de trabajos anejo al reajuste de anualidades solicitado por el contratista el 11 de marzo de 213, el período de pruebas de funcionamiento y explotación de la EDAR de Valverde del Fresno estaba establecido en 9 meses, al igual que el período de pruebas de funcionamiento y explotación de la EDAR de Herrera de Alcántara. Sin embargo, en el programa de trabajos anejo al reajuste de anualidades solicitado por la parte actora posteriormente, de fecha de 2 de diciembre de 2014, se redujo sin justificación alguna en 1 mes el período de pruebas de funcionamiento y explotación de cada una de las EDARs de Valverde del Fresno y de Herrera de Alcántara, contrayendo esta prestación hasta 8 meses, por lo que la parte recurrente no realizó estos trabajos.

Además, es necesario poner de manifiesto la duda generada al leer la solicitud de reajuste de anualidades de 2 de diciembre de 2014, ya que señala que: " En la actualidad se están ultimando los trámites con las compañías distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica para disponer de la misma en cada una de las plantas y/o estaciones de bombeo. Se dispone ya de energía eléctrica en la EDAR de Zarza la Mayor, estando previsto que ocurra lo mismo en el resto de actuaciones de manera inminente. Se espera por tanto que de manera inmediata se inicien las pruebas do funcionamiento en estas cinco EDARs...", con lo que, en diciembre de 2014, todavía no se habían iniciado las pruebas de funcionamiento y explotación de las EDARs de Zarza la Mayor, Cilleros, Carbajo, Santiago de Alcántara y Membrío, y si el contrato finalizaba el 30 de junio de 2015, no era posible realizar pruebas de funcionamiento durante 9 meses, habiendo de hecho, análogamente a los casos de Valverde del Fresno y Herrera de Alcántara, una reducción de plazo de 1 mes en el período de pruebas y explotación de cada una de las depuradoras representado en el programa de trabajos de 11 de marzo de 2013 respecto al presentado el 2 de diciembre de 2014, igualmente sin justificación alguna, con lo que el contrato global se habría visto reducido en 7 meses en total en período de pruebas y explotación.

A lo que tenemos que añadir, que la necesidad de que las pruebas fueran significativas era conocida en el momento de redactarse el proyecto de ejecución. Por todo lo expuesto, tampoco por este período de tiempo corresponde a la Administración indemnizar por el retraso en la ejecución de las obras.

En consecuencia, el retraso en la ejecución de la obra debido a las diversas suspensiones existentes reseñadas en el escrito de reclamación en vía administrativa, no les corresponde a la Administración indemnizarla, no siendo necesario entrar, a tenor de lo expuesto, en las cuestiones suscitadas por la parte actora en la demanda, en relación a que la parte actora no podía resolver el contrato parcialmente, debido a que el proyecto modificado era de obligatorio cumplimiento para aquella, y que la falta de reservas a las actas de recepción no implican una renuncia a la reclamación, pues no han sido los motivos de la denegación de la reclamación de la indemnización pretendida, habiéndose permitido a la parte actora reclamar. En efecto, la posibilidad de resolver el contrato consta en el informe del Director de Obras sobre la reclamación de la parte recurrente 9 de febrero de 2017 como también en la propuesta de resolución de 4 de septiembre de 2017, mientras que la posibilidad de resolución del contrato se recoge en ésta última. Y dichas cuestiones se recogen dentro de los Antecedentes del informe del COP, no en sus Consideraciones, ni tampoco en la resolución recurrida de 27 de diciembre de 2018.

La única indemnización que procede es la reconocida en la resolución recurrida de 27 de diciembre de 2018, en relación con los gastos de explotación por el retraso en la recepción de las obras pasados los 45 días hábiles de la comunicación por escrito de aviso de terminación de la ejecución del contrato, entre el 14 de julio de 2015 y el 15 de octubre da 2015, que ascienden a la cantidad de 57.326,67 euros, resultado de multiplicar los gastos de conservación durante el período de pruebas de funcionamiento y explotación previstos en el Estudio de Costes de Explotación del Proyecto, por los tres meses de retraso en cada una de las depuradoras.

En cuanto al informe pericial aportado por la parte actora elaborado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Demetrio de 16 de febrero de 2022, tenemos que recordar que la valoración de la prueba pericial debe realizarse "según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 LEC), siendo el tribunal libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, estando limitado únicamente por las reglas de la sana crítica. Como se declara en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011 y de 17 de enero de 2012: «(...) La valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica implica el que dicha valoración no esté sometida a un régimen de prueba tasada. Y de igual manera impide que el órgano jurisdiccional asuma el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. En la medida en que la valoración de la prueba sirve a la propia motivación de la sentencia al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que finalmente se adoptará, deberán analizarse en dicha valoración -y expresarse, en consecuencia- los elementos considerados para la emisión del informe ponderando tanto la cualificación profesional o técnica de los peritos; las categorías, cantidad o calidad de los datos recabados, así como la conexión de los mismos con el objeto del proceso, y, finalmente, la viabilidad de las conclusiones alcanzadas a partir de tales datos. (...)». En similar sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 .

También, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2017 -recurso nº. 489/2013- que "cuando se trata de cuestiones jurídicas y no fácticas o de naturaleza técnica, el perito -en este caso ingeniero de caminos canales y puertos- no actúa en el campo propio de su conocimiento especializado. La sentencia de instancia no incurrió en infracción alguna de los preceptos legales sobre valoración de la prueba (...), cuando prescindió de las consideraciones de tipo jurídico que expresa el perito sobre lo que sería procedente en Derecho respecto a los costes reclamados".

Pues bien, la Sala valorando el citado informe pericial de parte, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, considera que el citado informe pericial no tiene entidad para desvirtuar el dictamen del COP que se sustenta en datos objetivos y llega a las conclusiones expuestas tras un minucioso y detallado estudio del retraso en la ejecución de las obras, como de la indemnización que reconoce de tres meses en cada una de las EDARs de Valverde del Fresno, Herrera de Alcántara y de Santiago de Alcántara.

SÉPTIMO.- La parte actora, con carácter subsidiario, solicita la suma de 1.459.788,64 euros, en el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2011 y el 13 de junio de 2013. Para ello se basa en lo que dice al respecto el informe del COP de 8 de febrero de 2018, y que es fijada en el dictamen pericial aportado con la demanda.

En el citado informe del COP se pone de manifiesto que: "Desde que se autoriza el Modificado hasta su total aprobación pasaron 25 meses superando en 17 meses a los 8 meses que establece como máximo el artículo 146.4 del TRLCAP para la aprobación del expediente....".

Y, más adelante se dice: "Sin embargo, no ha presentado justificación de los gastos (ni costes indirectos ni gastos generales) en el periodo comprendido desde el 3 de mayo de 2011 (fecha en que se formalizó la suspensión temporal parcial) al 13 de junio de 2013 (en que se levanta ésta) y sorprende que no reclame por ese periodo en el que, a juicio de este Consejo, tendría derecho a ser indemnizado, ya que pudo tener medios ociosos en la obra por falta de actividad, debido a la suspensión temporal parcial y al retrasado en la aprobación del expediente del proyecto modificado, aunque se aprecia claramente que dicha actividad se fue reduciendo durante la redacción del proyecto modificado hasta llegar a haber varios meses con certificaciones nulas (marzo y abril de 2013), antes de la aprobación definitiva del expediente del Modificado.

No habiendo reclamado sobrecostes de ese periodo y no habiendo justificado los medios que mantuvo en la obra que lo generaron, a juicio de este Consejo, no procede reconocer indemnización alguna correspondiente al periodo de obras durante la suspensión temporal parcial".

Por otro lado, en la solicitud de la reclamación de indemnización presentada en vía administrativa el 2 de enero de 2017, se solicitan sobrecostes desde el 20 de junio de 2013, fecha en que habría tenido lugar la recepción de las obras sino se hubiera producido la suspensión de las obras por el trámite del Modificado, y el 15 de octubre de 2015, fecha en que realmente tuvo lugar la recepción de las obras. Mientras que en la vía judicial se solicita con carácter subsidiario, los sobrecostes del periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2011 y el 13 de junio de 2013.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la reclamación de sobrecostes por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2011, fecha en la que se autoriza a la Confederación Hidrográfica del Tajo la redacción del " Proyecto Modificado Nº 1 de construcción del saneamiento y depuración de la comarca agraria de Cáceres en la zona fronteriza con Portugal", así como la suspensión temporal, parcial de las obras afectadas por el citado Modificado, y el 13 de junio de 2013, en que se levanta la citada suspensión temporal, parcial, es una pretensión no ejercitada previamente en vía administrativa, pues los sobrecostes que se solicitaron en vía administrativa, son de fechas posteriores a las indicadas, y la posible indemnización que se indica en el informe de la COP es por el incumplimiento del plazo legal previsto para la tramitación del Modificado.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, con desestimación de todas las pretensiones.

OCTAVO. - De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas procesales a la parte actora.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.