Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
22/02/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1/2023 de 17 de enero del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 17 de Enero de 2024

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: MARIA ASUNCION SALVO TAMBO

Núm. Cendoj: 28079230022024100016

Núm. Ecli: ES:AN:2024:168

Núm. Roj: SAN 168:2024

Resumen:
ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso: 0000001 /2023

Tipo de Recurso: APELACION

Núm. Registro General: 00006/2023

Demandante: Milagros

Procurador: MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Demandado: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinticuatro.

Vistos los autos del recurso de apelación núm. 1/2023 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Dª Milagros, representada por la procuradora Dª María Lourdes Amasio Díaz, contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, con fecha 11 de octubre de 2022 en el PO 38/2021; siendo parte apelada , la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra . Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.

Antecedentes

1. El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo num. 3 dictó sentencia el día 11 de octubre de 2022, en el Procedimiento Ordinario núm. 38/2021, desestimando el recurso.

2. Contra la referida resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación ante el Juzgado mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2022 alegando lo que en autos consta.

3. Admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que dentro de plazo pudiera manifestar su oposición. Y a tal fin por la abogacía del estado se presentó escrito el día 16 de diciembre de 2022.

4. Recibidas las actuaciones en esta Sala ante la que comparecieron las partes ya reseñadas, se señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 10 de enero de 2024 en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1. Sobre el objeto del recurso de apelación.

Es objeto de apelación la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº. 3, de fecha 11 de octubre de 2022, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente Dª. Milagros representada y defendida por la procuradora Dª. Lourdes Amasio Díaz y defendida por el letrado D. Ramón Casero Barrón frente a la resolución que se reseña en fundamento de derecho primero de esta sentencia y declaro que la misma es ajustada y conforme a derecho con imposición de costas a la parte recurrente".

La sentencia apelada desestima así el recurso y confirma la resolución recurrida que acordó inadmitir a trámite la solicitud formulada por Dña. Virginia Estévez Vidal-Cuadras, en representación de Dña. Milagros, en la que se instó la declaración de nulidad de pleno derecho de la autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones presentada el 25 de febrero 2013.

La razón de decidir se contiene en el fundamento jurídico TERCERO en el que con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de las autoliquidaciones, así como del carácter excepcional de la revisión de oficio, ratifica la carencia manifiesta de fundamento de la solicitud de revisión en los términos ya considerados en la resolución administrativa recurrida, destacando " que se trata de un acto emanado del obligado tributario, autoliquidación tributaria y que, por tanto, no se trata de un acto administrativo siendo el cauce adecuado el de instar la rectificación de la autoliquidación y consiguiente devolución de ingresos indebidos dentro del plazo que el ordenamiento jurídico establece y sólo permite que lo haga en el plazo de prescripción por el procedimiento reglamentario, ex artículo 10.3 LGT ".

2. Posición de las partes.

La parte apelante, reiterando los argumentos esgrimidos en la instancia , con invocación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 7 de abril de 2022, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, r.c. 7149/2020) considera que sí cabe solicitar la rectificación de una autoliquidación, que, a su juicio, "es la que produce un acto administrativo que es susceptible de control por parte de los Tribunales de Justicia" y, por ello, discrepa del acto administrativo de inadmisión al considerar que no cabía la revisión de oficio del artículo 217 de la Ley General Tributaria cuando nos encontramos ante una autoliquidación. A juicio de la apelante el artículo 120.3 de la Ley General Tributaria no resulta de aplicación puesto que considera que la autoliquidación devino firme. Y para posibilitar la aplicación del principio de efectividad del Derecho Comunitario -cuestión atinente al fondo de la cuestión planteada- la única posibilidad es la revisión de oficio de autoliquidaciones firmes.

Y reproduciendo literalmente también la demanda que presentó ante el Juzgado de instancia, alude al principio de efectividad en los actos administrativos que aplican el Derecho Comunitario y el cuestionamiento de la Comisión Europea respecto al sistema de responsabilidad patrimonial del Estado legislador consagrado en la Ley del Sector Público Estatal.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, comienza por alegar la falta de legitimación activa porque el recurrente no solicita la revocación de la sentencia de instancia, sino exclusivamente una presunta manifestación de ésta, pero dejando incólume la misma. Cita el auto del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2019.

Y, en segundo lugar y subsidiariamente, alega que la recurrente ha vuelto a reiterar los mismos argumentos vertidos en su escrito de demanda, apartándose de lo que debe ser una crítica razonada de la sentencia de instancia, por lo que entiende el representante de la Administración que el recurso debe ser desestimado de plano.

Y, por último, sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Y ello, en síntesis, porque las autoliquidaciones no son actos administrativos, con cita in extenso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular.

3. Sobre la legitimación de la parte apelante.

Debemos comenzar por rechazar la falta de legitimación activa que opone el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación.

En efecto la jurisprudencia ha configurado el concepto de interés legítimo -por todas la STC 52/2007, de 12 de marzo- como aquél que se caracteriza " como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnado), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta.

No cabe duda de que, en el presente caso, el interés legítimo resulta, precisamente, de la necesidad de acudir al órgano judicial a fin de que adopte -en este caso esta Sala- una decisión que reporte una ventaja material al interesado. Cierto es que en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, de forma poco ortodoxa, se indica que se interpone " recurso de apelación respecto a la manifestación de la sentencia que establece que en materia tributaria la revisión de oficio cabe exclusivamente cuando existe un acto administrativo, y por ello una autoliquidación que ha devenido firme no es un acto administrativo, y no cabe su revisión por nulidad". Pero no lo es menos que la recurrente pretende en definitiva la revocación de la sentencia y, sobre todo, ninguna duda puede haber que la parte es la directamente afectada por el fallo desfavorable del Juez a quo.

Y es que la jurisprudencia que cita el Abogado del Estado para excluir la legitimación de la parte se refiere justamente a la situación contraria; esto a la parte que ha ganado un pleito que carecería -entonces sí- de la legitimación para recurrir el fallo favorable con arreglo a lo dispuesto en el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concede legitimación sólo " a los afectados desfavorablemente" por las resoluciones judiciales, en el bien entendido de que el perjuicio sólo lo ocasiona la parte dispositiva.

4. Sobre la naturaleza de las autoliquidaciones y procedencia de confirmar la sentencia de instancia.

Comencemos por decir que las distintas cuestiones que se suscitan en la presente apelación son una mera reproducción de las ya alegadas y analizadas en la primera instancia. Cumple recordar que a través del recurso de apelación ha de ejercitarse una pretensión revocatoria de la sentencia que se pretende combatir, con individualización de los distintos motivos que puedan servir de fundamento, que es lo que permite al Tribunal de apelación pronunciarse dentro de los límites y tomando conocimiento de tales motivos. En este sentido ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial consolidada, en los términos que venimos reiterando (por todas, SSAN de 4 de mayo de 2016, recurso de apelación nº 20/2016 y de 5 de marzo de 2019,recurso de apelación nº 17/2018 ) cuando declaramos que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello; es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. No se trata, pues, de una revisión de oficio, sino que se exige un examen crítico de las soluciones dadas en la primera instancia, por lo que el apelante debe realizar un análisis crítico invocando aquellas razones jurídicas conducentes a obtener la revocación de la sentencia apelada, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlas y pronunciarse sobre ellas dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.

En nuestro caso el recurso de apelación se limita a insistir en idénticos argumentos que ya esgrimiera en la primera instancia, y cuya valoración constituye la ratio decidendi de la sentencia apelada, pero estando ausente una crítica de la misma enderezada a desvirtuar las afirmaciones que contiene. Un tal reiterativo planteamiento debería llevarnos, sin más, a la desestimación del recurso de apelación.

La razón de decidir de la sentencia impugnada, según vimos, al confirmar la carencia manifiesta de fundamento de la solicitud de revisión, estriba, en definitiva, en la correcta consideración de la naturaleza de las autoliquidaciones, jurisprudencia que ha venido remarcando que las autoliquidaciones no son actos administrativos. Por ello no podemos aceptar la tesis de la recurrente ni la lectura interesada de las sentencias que así lo han reiteradamente declarado, pretendiendo hacer valer precisamente lo que en este caso la parte ha omitido; esto es, el mecanismo de rectificación dispuesto al efecto y consiguiente devolución de ingresos indebidos dentro del plazo que el ordenamiento jurídico establece y que sólo permite que se haga en el plazo de prescripción, ex artículo 120.3 LGT.

En ese sentido, por todas, la STS de 30 de julio de 2022, r.c. 6613/20, declara:

"...

Las autoliquidaciones se han convertido en mecanismo imprescindible para hacer posible la viabilidad y eficacia del sistema tributario, conforman lo que ha venido a conocerse como gestión en masa, de suerte que el verdadero gestor pasa a ser el ciudadano y la Administración viene a asumir un papel de mero controlador. En el sistema tributario la gestión tradicional y más natural, conforme al normal desenvolvimiento de las relaciones de la Hacienda con los contribuyentes, es la gestión plenamente pública, pero a través de esta se haría prácticamente inviable el mandato constitucional que muy gráficamente se plasma en el "Hacienda somos todos", artº 31.1 de la CE , "Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante una sistema tributario justo", de ahí que las autoliquidaciones, la gestión en masa, posean una importancia esencial en el correcto desenvolvimiento del sistema tributario moderno; son actos de colaboración que constituyen, en los supuestos legalmente contemplados y exigibles, un deber que pesa sobre los contribuyentes, no sólo de contenido formal, sino con trascendencia material, cuyo incumplimiento puede dar lugar a responsabilidades de carácter sancionador.

Aún la habitualidad de las autoliquidaciones y su normalización en la gestión del sistema tributario y en la propia aplicación de los tributos, no deja de traslucir cierta anomalía, en tanto que lo que debería de ser actuaciones propias de las Administraciones públicas, deben ser asumidas obligatoriamente por los administrados, son deberes legalmente impuestos; con ello, en cierta forma, sufre la estructura básica de la relación Administración ciudadano, con riesgo de que se reduzcan las garantías y derechos que, en particular, el sistema tributario reconoce a los contribuyentes. Resulta evidente que si la gestión fuera, como es lo natural en principio, exclusivamente pública la actividad recaudatoria, a través de los procedimientos de gestión, se plasmaría en actos, normalmente liquidaciones, susceptibles de impugnación a través de los cauces dispuestos al efecto y por cualquier vulneración del orden jurídico, incluido, claro está, que la norma que sirve de cobertura al gravamen girado sea contraria a la Constitución o al Derecho Comunitario.

El cambio de sistema, el paso de un sistema de gestión tributaria pública, a la gestión semiprivada -por el enorme peso que ha adquirido en el sistema tributario moderno las autoliquidaciones- en masa mediante las autoliquidaciones, que aporta mayor eficacia y viabilidad al sistema, en modo alguno puede significar una merma de lo que constituye el estatuto de los contribuyentes, conformado con un amplio elenco de derechos y garantías. Como regla general, que debe ayudar cualquier interpretación normativa, es que las autoliquidaciones como medio necesario para procurar la mejor gestión tributaria, inserta en un procedimiento de gestión, no pueden hacer perder al contribuyente derechos y garantías legalmente reconocidos.

El problema, radica en que las autoliquidaciones no son actos administrativos, mientras que la estructura básica de la actuación administrativa se hace pivotar sobre los actos administrativos, sobre los que se despliega todo el sistema impugnatorio de recursos para su control y procurar, en su caso, la satisfacción de los intereses legítimos de los administrados. Pues bien, como puso de manifiesto la jurisprudencia, véase al respecto por ejemplo la sentencia de 20 de octubre de 2000, rec. cas. 1837/1995 , "Pero es no menos cierto que, como pone de relieve "in extenso" la reciente Sentencia de esta Sala de 29 de Septiembre de 2000 -recurso de casación 7035/94 - , recaída en recurso también en su día deducido por la Sociedad de referencia, en este precepto, esto es, en el art. 121 mencionado del RPREA de 1981, se había introducido un procedimiento de gestión, previo al de revisión económico-administrativa, para hacer posible la existencia de un acto administrativo o ficción del mismo -porque las autoliquidaciones, evidentemente, no lo son - que, a su vez, posibilitara su revisión", el mecanismo de rectificación dispuesto al efecto persigue la producción del acto administrativo, presunto o expreso, posibilitando su control mediante el sistema de recursos dispuestos al efecto, y resulta evidente que la impugnación del acto así producido, que no posee más especialidad, en lo que ahora interesa, que la forma de producirse, podrá articularse haciendo valer cuantos motivos de impugnación en general permite el ordenamiento jurídico, entre los que se cuenta, claro está, considerar que la norma que da cobertura al gravamen impuesto es contraria a la Constitución o al Derecho comunitario -aunque con las diferencias propias de los distintos supuestos fácticos concurrentes, si nos puede servir de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021, rec. cas. 3816/2019 -; por tanto, se idea un procedimiento cuya finalidad es posibilitar, en su caso, la devolución de lo que se considera ingresado indebidamente, y al efecto se faculta al contribuyente para solicitar la rectificación de su autoliquidación dando lugar a la producción del acto y con ello posibilitando la satisfacción de los intereses del contribuyente, art.º 227.2.b) de la LGT .

El esquema que mantiene los arts. 120 y ss. de la LGT actual y su desarrollo reglamentario, unificando los procedimientos, es similar al que se contemplaba en el Real Decreto 1163/1990, que regulaba el procedimiento para la devolución de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, distinguiéndose los supuestos en los que la autoliquidación hubiera dado lugar o no a un ingreso indebido. Con el procedimiento que comentamos, solicitada la rectificación, el contribuyente puede pretender, entre otras, la devolución de aquellas cantidades que no le corresponden ingresar, art.º 15.1.c) del Real Decreto 520/2005 , entre las que cabe apuntar sin dificultad ni tensión los ingresos realizados en aplicación de una norma que entiende vulnera la Constitución o el Derecho europeo, puesto que resulta evidente que no existe limitación alguna causal y es factible que la cuestión gire en torno a la interpretación y/o aplicación de una norma. En el caso de que se haya cursado la rectificación, la Administración tiene obligación de resolver la solicitud de rectificación de una autoliquidación, sin perjuicio de que pueda producirse el acto presunto desestimatorio, que abre la puerta de la impugnación, por cualquier causa fáctica o jurídica, sin que el que se alegue como único motivo de impugnación la inconstitucionalidad o la incompatibilidad con el Derecho europeo de la norma que crea el impuesto, suponga alteración alguna del procedimiento y vía para, en definitiva, procurar el control jurisdiccional, que de otro modo no sería factible, ello sin perjuicio de las consideraciones que al respecto se hizo por este Tribunal en la sentencia de 21 de mayo de 2018, rec. cas. 113/2017 ".

En definitiva, la vía adecuada si se entiende indebido un ingreso tributario derivado de la autoliquidación -como en este caso al considerarlo contrario al Derecho de la Unión Europea- la vía adecuada era la de instar la rectificación de la autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones o la devolución de ingresos indebidos, dentro del plazo de prescripción, siendo el acto administrativo, expreso o presunto, el dictado por la Administración como consecuencia de esa solicitud de rectificación, el que puede ser impugnado a través de los cauces revisorios previstos en la ley tanto ordinarios como, una vez firmes, a través de la revisión de actos nulos de pleno derecho con arreglo al artículo 217 LGT.

De todo lo anterior deriva la desestimación del recurso de apelación.

5. Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139.2 LJCA a la parte apelante.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación num. 1/2023 interpuesto por la procuradora Dª María Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de Dª Milagros , contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 3, de fecha 11 de octubre de 2022, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Con imposición de costas a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Iltmo Sr. Magistrado D. Javier Eugenio López Candela a la sentencia de fecha 17 de enero de 2.024 pronunciada en el recurso de apelaciónº 1/2024, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Aceptando los hechos relatados en la sentencia impugnada, sin embargo, lamento tener que discrepar del parecer de la mayoría, al entender que debió ser estimado el recurso de apelación por entender que procedía la admisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio de la autoliquidación presentada por la actora por Impuesto de Sucesión de no residentes en fecha 25 de febrero de 2.013.

Y ello en virtud de estos

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna la sentencia de fecha 11 de octubre de 2.022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 en el procedimiento nº 38/2021 que confirmaba a su vez, el acuerdo de la Agencia Tributaria que inadmitía a trámite la solicitud de revisión de oficio formulada por la actora.

Y así entiendo que el criterio de la mayoría no ha tenido en cuenta que la facultad de inadmitir a trámite una solicitud de revisión de oficio conforme al art.217.3 de la LGT 58/2003 requiere que la misma incurra, entre otros supuestos, en una carencia manifiesta de fundamento, por lo que si resulta dudosa la concurrencia de una causa de inadmisión, el pronunciamiento que debe tener lugar es el de admisión a trámite de la misma, toda vez que el recurrente tiene siempre el derecho al procedimiento, tal como proclamó la vieja sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1992, seguida por las de 17.1.2006, recurso 716/201, 21.5.2009, recurso 5283/2006 o 5.12.2011, recurso 5080/2008, entre otras.

Y es así que en el recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado contra la sentencia de esta Sala, Sección Séptima de 23 de junio de 2023, RA 104/2022 -que entendía que las autoliquidaciones eran susceptibles de revisión de oficio- admitía dicha Abogacía, que la cuestión de si se trataban o no de actos administrativos las autoliquidaciones tributarias era cuestión a la que el Tribunal Supremo había dado respuestas diferentes, por lo que acogeré, precisamente, el contenido de dicho recurso de casación.

En primer lugar, queel recurso de apelación sí supone una crítica de la sentencia al rebatir el contenido de la misma, y sin limitarse a reproducir lo expuesto en la instancia. Y es así que no puede interpretarse de forma desproporcionada una doctrina del Tribunal Supremo existente bajo la vigencia de la LJCA de 27.12.1956, en torno a la década de los 80, hasta los 90, que cuando regulaba el recurso de apelación lo hacía configurándolo no como un recurso devolutivo sino de carácter cuasiextraordinario, y por tanto, muy distinto al que prevé la Ley 29/1998. Ninguna crítica, cabe por tanto, al recurso de apelación formulado.

SEGUNDO.- Como se deduce de lo anteriormente expresado, en sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 23 de junio de 2023, RA 104/2022, ya se afirmaba que las autoliquidaciones eran susceptibles de revisión de oficio, e igualmente se entendía que no era admisible una inactividad de la administración, que además de no realizar la comprobación de la autoliquidación a que quedaba obligada conforme al art.120.2 de la LGT 58/2003, de la misma forma tampoco admitió a trámite una solicitud de revisión de oficio por infracción del Derecho de la Unión Europea, en concreto, de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, lo cual implica, en principio, una clarísima infracción del principio de buena administración consagrado en el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

TERCERO.- En este sentido, el debate sobre la naturaleza jurídica de las autoliquidaciones resulta un tanto innecesario, puesto que admitiendo que son actos de colaboración del obligado tributario con la Administración Tributaria, ello no significa, en primer lugar, que desaparezca el deber de comprobación que tiene la administración tributaria, conforme al art.120.2 de la LGT 58/2003, hasta el punto de que una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que las autoliquidaciones son una subespecie dentro de las denominadas declaraciones tributarias ( así STS 12.7.2021, recurso 4066/20 y 8.5.2023, recurso 7950/21) . Y menos aún es admisible, no entender que colaborar con la Agencia tributaria no puede significar un abandono o renuncia de los derechos y garantías de los obligados tributarios, como reiteradamente ha proclamado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de fecha 12.7.2021, recurso 4066/2020). Todo ello sin olvidar, que la autoliquidación sin ingreso constituye título ejecutivo conforme al art.161.1.b de la LGT, por lo que concluir que no es un acto administrativo es una afirmación que debe ser inmediatamente matizada.

Y es así que la doctrina tributarista afirma que el carácter no administrativo de las autoliquidaciones no menoscaba las facultades de comprobación expresa o tácita que tiene siempre la administración tributaria, porque es, ante todo, una potestad de la Administración tributaria.

Y tampoco ha tenido en cuenta el criterio de la mayoría en mi opinión lo expuesto la sentencia del Tribunal Constitucional nº 108/ 2022, de 26 de septiembre, en el sentido de que las autoliquidaciones, que constituye al verdadero supuesto de autos objeto del recurso de amparo, quedan sujetas a las normas de revisión de los actos tributarios. Lo mismo se deduce de la STS de 18.11.2020, recurso 404/2019, que permite la revisión de oficio de las autoliquidaciones cuando ya son firmes, es decir, una vez transcurrido el plazo de rectificación de la autoliquidación.

CUARTO.- La Sala considera que lo procedente resultaba que se acudiese a la vía de la rectificación de la autoliquidación, conforme a lo dispuesto en el art.221.3 y 120.3 de la LGT 58/2003. Pero esto sólo es posible si no ha transcurrido el plazo de prescripción de 4 años. Pasado ese plazo tiene la vía de la revisión de oficio, pero justificando la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho, porque la acción del art.217 de la Ley 58/2003 es imprescriptible. El art.221.4 de la LGT 58/2003, por otro lado, no impide acudir a las vías previstas en el apartado anterior, estableciendo en ese apartado una facultad añadida a las anteriores -previstas para las liquidaciones- cuando conllevase una devolución de ingresos indebidos.

Por otro lado, la sentencia del TS que se menciona de 30.7.2022, recurso 6613/20, no es determinante, en mi opinión, en modo alguno, de la conclusión a que llega la Sala. En ningún momento indica que no se puedan revisar de oficio las autoliquidaciones. Es más, lo contrario se deduce de la referencia a su consideración como ficción de acto, que "a su vez, posibilitaría su revisión".

Con estos presupuestos parece claro y evidente que hurtar al obligado tributario de la posibilidad de que se tramite la solicitud de revisión de oficio cuando ha podido tener lugar una infracción tan grave como es la del Derecho la Unión Europea, y en concreto al principio de primacía del mismo, constituye una clara infracción del art. 217 de la LGT 58/2003.

En consecuencia entiendo que debió estimar recurso de apelación, revocarse la sentencia impugnada y anularse el acto impugnado, reconociendo el derecho del recurrente a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio hasta su legal término.

Sin costas, conforme al art.139 de la ley jurisdiccional, al apreciarse relevantes las dudas de derecho existentes, acreditadas con la formulación del presente voto particular.

Así lo expresa el Magistrado firmante del voto particular, el cual habrá de notificarse a las partes junto con la resolución adoptada por la mayoría en la forma prevenida por la ley.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la resolución de la que discrepamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.

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