Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.
La actora y el Abogado del Estado, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
PRIMERO-. Es objeto de impugnación la resolución dictada el día 25 de mayo de 2021 por la Secretaria de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial que resuelve:
"DESESTIMAR el recurso de reposición T-2018-00148 interpuesto por D. Enrique, en nombre y representación de la PROYECTO UNIVERSIDAD EMPRESA S.L, contra la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de 13 de febrero de 2018, de reintegro parcial de ayuda, en relación con el expediente NUM000."
En la resolución impugnada en reposición, de fecha 13 de febrero de 2018 de reintegro parcial de la subvención obtenida para el proyecto "Formación y certificación oficial SCRUM Manager en gestión ágil de Proyectos" se resolvió lo siguiente:
"Primero. Exigir el reintegro parcial de la subvención concedida por un importe de 24.736,03 euros, en aplicación de los artículos 37.1.b ) y 37.1.c) de la ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , con la siguiente distribución por beneficiario:
Estratecno S.L. 5.113,53
PROJECTE UNIVERSITAT EMPRESA S.L. 19.622,50. "
SEGUNDO-. Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
1-. Por resolución de 16 de noviembre de 2011 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones, se concedió a la entidad actora y a ESTRACNO S.L. una ayuda por un importe total de 151.512 euros en forma de subvención.
2-. El importe de la ayuda fue pagado anticipadamente a la realización del proyecto.
3-. Finalizado el plazo de ejecución y tras la realización de los controles técnicos y económicos preceptivos y la revisión de la documentación justificativa presentada por la beneficiaria, con fecha 17 de marzo de 2017 se emitió certificación final de la ejecución del proyecto, con el resultado "Conforme con desviaciones", y en la misma fecha se notifica el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro parcial y la apertura del trámite de audiencia.
Se propone por la Administración una reducción de la subvención de 47.397,32 euros.
4-. Con fechas 7 de abril y 20 de junio de 2017 el interesado presentó alegaciones.
5-. Con fecha 1 de febrero de 2018 se emite propuesta de resolucion.
6-. El día 13 de febrero de 2018, el Secretario de Estado para el Avance Digital dictó resolución de reintegro parcial de la ayuda de referencia NUM000 siendo el importe a devolver por la recurrente de 19.622,50 euros.
TERCERO-. Lo s motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: comienza recordando que en el marco de la Orden ITC/362/2011 y Resolución de 25.03.2011 (convocatoria 2011), la mercantil demandante concurre en cooperación con ESTRATECNO.
El día 16 de noviembre de 2021 se dicta resolución por la que se acuerda otorgar a la entidad solicitante subvención por importe de 151.512,00€. La propia resolución desglosa tal importe en 75.756,00€ a ejecutar por el coordinador (ESTRATECNO) y 75.756,00€ a ejecutar por la participante (PUE).
Recuerda lo acontecido durante la ejecución del proyecto, los requerimientos administrativos de comprobación y las resoluciones de incumplimiento.
Alega nulidad de pleno derecho del procedimiento de reintegro ex artículo 47.1.e) de la L39/2015 por vulneración del procedimiento legalmente establecido, al prescindir de facto del trámite de audiencia, impidiendo el acceso al expediente y obviando la remisión de documentación al administrado, poniéndole en situación de indefensión; así como anulabilidad del procedimiento ex artículo 48.1 de la L39/2015 por falta de motivación manifiesta de las resoluciones dictadas en el mismo.
En relación a la desviación entre el presupuesto financiable del proyecto y el
importe justificado y validado, alega la actora que no proceden las minoraciones relativas a gastos de personal docente en 11.500€, costes indirectos en 2.300€ y otros gastos corrientes en 20.355€ dada la inexistencia de infracción de los artículos 29 y 31 de la L38/2003 en relación con el artículo 68.2.d del RD887/2006, y dado que los gastos corrientes no suponen la incursión en subcontratación.
Analiza la relación con TRAINING y E-SILOR para concluir que no existe vinculación, pero aunque existiera, no se infringen los arts. 29 y 31 de la ley 38/2003.
Por último, alega que ni la resolución de reintegro ni la de desestimación del recurso de reposición, abordan, en relación a PUE, la cuestión de las minoraciones en razón a la exclusión de alumnado por considerar que son trabajadores de pymes (a pesar tratarse de alumnado debidamente formado de acuerdo a las bases de la convocatoria), así como minoraciones por incumplimiento de objetivos, toda vez que, aun cuando la certificación final si lo contemplaba, " el procedimiento de reintegro sólo se inició frente a PUE en razón a presupuesto no validado, por lo que, a pesar de que discrepamos ampliamente de las consideraciones de la certificación no entraremos a analizar el desajuste a derecho de tales cuestiones."
CUARTO-. El Abogado del Estado, al contestar a la demanda realiza las siguientes alegaciones: no sería aplicable en ningún caso la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015. Para la aplicación de este precepto no basta con la omisión de cualquier trámite, sino que debe ser uno que haya causado una efectiva indefensión.
En el presente caso ha existido trámite de alegaciones y posibilidad de acceder al expediente (previa solicitud de día y hora). Si el recurrente consideraba que el plazo no era suficiente en estas circunstancias podía haber solicitado la ampliación de este.
Se ha cumplido por la Administracion demandada el requisito de la motivación tal y como ha venido siendo interpretado por la jurisprudencia.
Recuerda que el artículo 37.1.c) de la Ley 38/2003 dispone que procederá el reintegro de la subvención en caso de "incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta Ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención", regulándose en el art. 30 el régimen de justificación.
Se ha establecido la vinculación y no se ha solicitado autorización para la subcontratación con entidades vinculadas.
QUINTO-. Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:
1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.
2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.
3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.
Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.
La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.
Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora.
SEXTO-. El primer motivo de recurso de la parte actora se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del procedimiento de reintegro ex artículo 47.1.e) de la L39/2015 por vulneración del procedimiento legalmente establecido, al prescindir de facto del trámite de audiencia, impidiendo el acceso al expediente y obviando la remisión de documentación al administrado, poniéndole en situación de indefensión; así como anulabilidad del procedimiento ex artículo 48.1 de la L39/2015 por falta de motivación manifiesta de las resoluciones dictadas en el mismo.
En cuanto a la falta de trámite de audiencia, que se califica de "de facto" el examen del expediente administrativo revela que ESTRATECNO presenta un total de cinco escritos de alegaciones con documentación unida, mientras que no constan alegaciones de la ahora actora, ausencia que no justifica la conclusión de que no se diera acceso al expediente.
Por el contrario, del expediente resulta que la ahora actora presentó solicitud de suspensión a la Administracion en relación con la resolución de reintegro parcial, documento 012 del expediente de reintegro.
De hecho en el recurso administrativo lo que denunciaba era que " el expediente no se encontraba a disposición para su análisis durante los quince días hábiles otorgados, sino que había que pedir cita y acudir el día y hora marcado por la administración, lo que reduce los quince días a un día concreto y a una hora concreta, convirtiendo el trámite de audiencia en un fraude de ley".
La interesada reconoce que se le dio trámite de audiencia y se le dio en el término legal. Lo que aduce es que no está conforme con la exigencia de pedir cita previa, consideración que la Sala no admite como " ausencia" del trámite de audiencia, y si lo admitiera en ningún caso podría concluirse que en la descrita situación la empresa actora ha sufrido indefensión. En efecto, la recurrente tuvo una posibilidad real y efectiva de conocer el estado y contenido del expediente.
Es relevante a los efectos de resolver sobre la alegación actora, subrayar que tuvo abierta la posibilidad de conocer el estado y contenido del expediente, y de efectuar alegaciones, pues para que la indefensión alegada tenga eficacia invalidante, tanto con el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, como con el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, debe ser real y efectiva, esto es de carácter material, no meramente formal (entre otras, SSTC 155/1988, de 22 julio; 212/1994, de 13 de julio; 137/1996, de 16 de septiembre; 89/1997, de 5 de Mayo; y 78/1999, de 26 de abril ).
El Tribunal Supremo en su jurisprudencia ha establecido, en relación con la alegación de falta de audiencia, entre otras en una sentencia de fecha de 5 de diciembre de 2012 (Rec. 6076/2009) que " La falta de audiencia no es determinante por sí sola de indefensión, a salvo de las especialidades del procedimiento sancionador, y por tanto, ya se encauce por la causa del apartado a) ó del e) del artículo 62.1, no configura un supuesto de nulidad absoluta, sino de mera anulabilidad, de acuerdo con una constante jurisprudencia ( Sentencias 3 de marzo de 2004, RC 4353/2001 , 17 de diciembre de 2009, RC 4357/2005 , 23 de marzo de 2011, RC 4264/2009 , y 27 de julio de 2011, RC 4624/2007 )". Criterio que reitera la STS de 29 de marzo de 2019 (Rec. 1598/2016): " la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquellos casos en que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa".
Por lo tanto, la mera invocación de la vulneración del derecho de audiencia resulta insuficiente para concluir la pretendida declaración de nulidad de la resolución impugnada, máxime cuando la actora no ha precisado en qué medida la falta de audiencia le ha generado indefensión. Es decir, que es lo que podría haber alegado en el trámite omitido que pudiera haber cambiado el sentido de la resolución, al punto que por impedírselo la Administración ha cercenado su derecho a la defensa.
Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (Rec. 5.275/2008) señala, remitiéndose a su vez a otra Sentencia del mismo Tribunal de 28 de diciembre de 2005 (Rec. 7.851/2002): < STS de 14 de febrero de 2000 ) «la (...) anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )», por ello, «cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal».
(...) Por ello, «si el interesado en vía de recurso administrativo o Contencioso-Administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento» ( STS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).
En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJ-PAC , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía Contencioso-Administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión -de suerte que ésta hubiere sido la misma-, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa".
Por todo lo cual, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, considera la Sala, que no habiéndose acreditado una indefensión real y efectiva, procede desestimar este motivo de recurso.
SÉPTIMO-. La actora alega falta de motivación de las resoluciones de manera un tanto inconcreta.
Es preciso recordar a estos efectos que los eventuales efectos anulatorios de la falta de motivación que denuncia la recurrente solo podrían reconocerse de considerar que esa falta o insuficiencia de motivación le han generado una verdadera indefensión.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 noviembre 2007, dictada en el recurso núm. 438/2005, en relación, precisamente a un supuesto de reintegro de subvención, declara lo siguiente:
"Aduce el recurrente en su primer motivo de casación la ausencia de motivación del acto recurrido. Es requisito fundamental para que proceda la nulidad de un acto administrativo por defectos formales, que los mismos hayan producido al interesado indefensión ( art. 63.2 LPAC ). Esta Sala ha reiterado que las resoluciones administrativas permiten una motivación por referencia a los informes que obran en el expediente. En el caso presente, la Orden de 18 de diciembre de 2001 (folio 711 del expediente) se remite al informe emitido por la Dirección General de Políticas Sectoriales, informe que obra en el expediente con las circunstancias particulares referidas a los motivos de incumplimiento por parte de la empresa recurrente (folio 709 y anteriores). Pues bien, a la vista de esos datos cualquier indefensión ha desaparecido desde el momento en que en vía jurisdiccional la empresa ha tenido a su disposición el expediente en el que pudo encontrar todos los elementos necesarios para rebatir la resolución recurrida".
Más recientemente, la de 27 de enero de 2016, recurso núm. 2893/2013, dictada también en materia de subvenciones, declara que " En cuanto a la pretendida incongruencia e inmotivación del acto administrativo respecta, ha de enfatizarse, a la vista del contenido del expediente administrativo, que aun advirtiéndose una cierta parquedad expositiva, lo cierto y verdad es que su tenor, lógicamente, ha de ponerse en relación con la Comprobación de la Cuenta Justificativa (anualidad 2008) y Apertura de Trámite de Audiencia a que se hizo mérito, en la que se concretaban adecuadamente los incumplimientos detectados y que además fue trasladada al ahora demandante, existiendo, por consiguiente, una más que suficiente motivación por remisión o "in aliunde" (la resolución impugnada indica "examinadas las actuaciones" y "según se pone de manifiesto en la certificación acreditativa notificada a la entidad") que avala la imposibilidad de inferencia de cualquier atisbo de indefensión. Recordemos que la Sentencia del Tribunal Constitucional 187/2000, de 10 de julio , proclamó que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental (...) a una determinada extensión de la motivación , puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , F. 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre , F. 3".
La doctrina que cabe extraer de tales pronunciamientos, y en cuanto interesa ahora por razón de la alegada falta de motivación en este caso, es que los actos administrativos impugnados cuentan con una motivación suficiente.
OCTAVO-. La recurrente alega a continuación página 15 del escrito de demanda) que no proceden las minoraciones relativas a gastos de personal docente en 11.500€, costes indirectos en 2.300€ y otros gastos corrientes en 20.355€ dada la inexistencia de infracción de los artículos 29 y 31 de la Ley General de Subvenciones 38/2003 en relación con el artículo 68.2.d del RD887/2006, y dado que los gastos corrientes no suponen la incursión en subcontratación.
Analiza la relación con TRAINING y E-SILOR para concluir que no existe vinculación, pero aunque existiera, no se infringen los arts. 29 y 31 de la ley 38/2003.
Es preciso recordar que se trata de un litigio contencioso-administrativo en materia de subvenciones, no es un litigio civil o mercantil ni un contencioso tributario. En concreto, la normativa de aplicación a esta cuestión de la subcontratación y la vinculación es la siguiente:
-. El artículo 29 párrafo 7 de la ley General de Subvenciones establece:
"7. En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:
a) Personas o entidades incursas en alguna de las prohibiciones del artículo 13 de esta ley.
b) Personas o entidades que hayan percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación.
c) Intermediarios o asesores en los que los pagos se definan como un porcentaje de coste total de la operación, a menos que dicho pago esté justificado con referencia al valor de mercado del trabajo realizado o los servicios prestados.
d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:
1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.
2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada. La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario.
e) Personas o entidades solicitantes de ayuda o subvención en la misma convocatoria y programa, que no hayan obtenido subvención por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración suficiente.
-. el art. 37.1 de la Ley General de Subvenciones establece:
"Artículo 37. Causas de reintegro.
1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos:
a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.
b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.
c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.
d) Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del artículo 18 de esta ley.
....
g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.
......"
-. el art. 68.2 del RD 887/2006 de 21 de julio , señala:
" 2. A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Personas físicas unidas por relación conyugal o personas ligadas con análoga relación de afectividad, parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado o de afinidad hasta el segundo.
b) Las personas físicas y jurídicas que tengan una relación laboral retribuida mediante pagos periódicos.
c) Ser miembros asociados del beneficiario a que se refiere el apartado 2 y miembros o partícipes de las entidades sin personalidad jurídica a que se refiere el apartado 3 del artículo 11 de la Ley General de Subvenciones .
d) Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.
e) Las sociedades que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores, reúnan las circunstancias requeridas para formar parte del mismo grupo.
f) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.
g) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y las personas físicas, jurídicas o agrupaciones sin personalidad que conforme a normas legales, estatutarias o acuerdos contractuales tengan derecho a participar en más de un 50 por ciento en el beneficio de las primeras.".
El artículo 10 " Modalidades de participación. Subcontratación." de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 establece:
" 4. Según lo indicado en el artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad financiada......
10. No podrá realizarse la subcontratación con personas o entidades en quienes concurra algunas de las circunstancias detalladas en el artículo 29.7 de la referida Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ."
El Reglamento (CE) N o 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008
por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías) define en el Anexo I las PYME y en concreto en el artículo 3 apartado 3 define las "empresas vinculadas" en los siguientes términos:
"3. Son «empresas vinculadas» las empresas entre las cuales existe alguna de las siguientes relaciones:
a) una empresa posee la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios de otra empresa;
b) una empresa tiene derecho a nombrar o revocar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, dirección o control de otra empresa;
c) una empresa tiene derecho a ejercer una influencia dominante sobre otra, en virtud de un contrato celebrado con ella o una cláusula estatutaria de la segunda empresa;
d) una empresa, accionista o asociada a otra, controla sola, en virtud de un acuerdo celebrado con otros accionistas o socios de la segunda empresa, la mayoría de los derechos de voto de sus accionistas o socios.
Hay presunción de que no existe influencia dominante, cuando los inversores enunciados en el apartado 2, segundo párrafo, no tengan implicación directa o indirecta en la gestión de la empresa en cuestión, sin perjuicio de los derechos que les correspondan en su calidad de accionistas.
Las empresas que mantengan cualquiera de las relaciones contempladas en el párrafo primero a través de otra u otras empresas, o con los inversores enumerados en el apartado 2, se considerarán también vinculadas.
Se considerarán también empresas vinculadas las que mantengan alguna de dichas relaciones a través de una persona física o un grupo de personas físicas que actúen de común acuerdo, si dichas empresas ejercen su actividad o parte de la misma en el mismo mercado de referencia o en mercados contiguos.
Se considerará «mercado contiguo» el mercado de un producto o servicio situado en una posición inmediatamente anterior o posterior a la del mercado en cuestión.".
Una vez establecido el marco jurídico normativo, igualmente se hace necesario recordar que la interesada ahora recurrente aceptó las condiciones impuestas en la decisión de concesión de la subvención, y específicamente se establece en esta que la ayuda propuesta queda sujeta al cumplimiento de la normativa que recoge el apartado 26 de la resolución de convocatoria.
Igualmente se establece el carácter vinculante de la solicitud-cuestionario y de la memoria.
En este caso se han minorado 11.500 euros en concepto de "gastos de personal docente" al constatar la Administración demandada que existe vinculación entre la ahora actora y el proveedor de servicios TRAINING LOGISTICS 2010 S.L. y ello porque ambas tienen como administrador a Enrique y Sabino es administrador y socio de la recurrente y administrador de Training. Se minoran las facturas de la empresa vinculada.
Alega la actora que "el expediente es prueba fehaciente de que en el mismo no consta la documentación, diligencias o acreditación de la existencia de vinculación entre PUE y varios proveedores; ni se puede extraer del expediente información alguna respecto de la interpretación de los supuestos de vinculación recogidos en la normativa en materia de subvenciones en relación de las relaciones entre las personas físicas y jurídicas que se mencionan; ni tampoco consta en el expediente aclaración alguna de la relación entre vinculación y subcontratación o de la extensión que se pretende efectuar del concepto de subcontratación a la mera contratación, esto es, a la adquisición de bienes necesarios para ejecutar por el propio beneficiario la actividad subvencionada ."
El artículo 10 " Modalidades de participación. Subcontratación." de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 establece:
" 4. Según lo indicado en el artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad financiada......
10. No podrá realizarse la subcontratación con personas o entidades en quienes concurra algunas de las circunstancias detalladas en el artículo 29.7 de la referida Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ."
El Reglamento (CE) N o 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008
por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías) define en el Anexo I las PYME y en concreto en el artículo 3 apartado 3 define las "empresas vinculadas" en los siguientes términos:
"3. Son «empresas vinculadas» las empresas entre las cuales existe alguna de las siguientes relaciones:
a) una empresa posee la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios de otra empresa;
b) una empresa tiene derecho a nombrar o revocar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, dirección o control de otra empresa;
c) una empresa tiene derecho a ejercer una influencia dominante sobre otra, en virtud de un contrato celebrado con ella o una cláusula estatutaria de la segunda empresa;
d) una empresa, accionista o asociada a otra, controla sola, en virtud de un acuerdo celebrado con otros accionistas o socios de la segunda empresa, la mayoría de los derechos de voto de sus accionistas o socios.
Hay presunción de que no existe influencia dominante, cuando los inversores enunciados en el apartado 2, segundo párrafo, no tengan implicación directa o indirecta en la gestión de la empresa en cuestión, sin perjuicio de los derechos que les correspondan en su calidad de accionistas.
Las empresas que mantengan cualquiera de las relaciones contempladas en el párrafo primero a través de otra u otras empresas, o con los inversores enumerados en el apartado 2, se considerarán también vinculadas.
Se considerarán también empresas vinculadas las que mantengan alguna de dichas relaciones a través de una persona física o un grupo de personas físicas que actúen de común acuerdo, si dichas empresas ejercen su actividad o parte de la misma en el mismo mercado de referencia o en mercados contiguos.
Se considerará «mercado contiguo» el mercado de un producto o servicio situado en una posición inmediatamente anterior o posterior a la del mercado en cuestión.".
En el expediente administrativo se ha acreditado la circunstancia que fundamenta la conclusión administrativa de vinculación, los administradores comunes señalados entre la actora y Training Logistics. Se ha acreditado la concurrencia del elemento que justifica la conclusión alcanzada por la Administración, debiendo desestimarse este motivo de recurso.
Por las mismas razones y circunstancias se minoran 20.355 euros en otros gastos corrientes.
En la memoria justificativa que presenta ESTRATECNO S.L. se identifican los cursos impartidos:
"seguidamente se exponen las actuaciones en formación iniciadas por parte de Proyecto Universidad Empresa, S.L. con anterioridad a 31 de diciembre de 2011 y que finalizarán a lo largo de 2012: - 5 ediciones del curso: "CURSO DE FORMACIÓN Y CERTIFICACIÓN SCRUM MANAGER EN GESTIÓN AGIL DE PROYECTOS", de 50 horas de formación semipresencial (16 presenciales + 34 online), impartidas en la provincia de Barcelona, Catalunya, o Número de alumnos iniciados por edición: 20 profesionales de Pyme. o Total de alumnos iniciados: 100 En fecha 31 de Diciembre de 2011, a cargo de Proyecto Universidad Empresa se están formando un total de 100 profesionales de Pyme a través de las acciones de formación indicadas....
Y así se detalla en la pagina siguiente que se han participado 100 y un total de 50 horas mixtas, que el numero de trabajadores formados es 200 en el primero, 100 en el segundo de ellos 100 de PyME.
Igualmente, en cuanto al profesorado, en tutores formación on line, un solo profesor "propio" y tres ajenos de ellos, uno de Training Logistics 2010 SL.
En formadores formación presencial, un profesor propio y dos ajenos, uno de ellos igualmente de Training Logistics.
En el siguiente módulo, en la edición 1 un personal propio y otro ajeno, en las ediciones 2 y 3 un personal propio y dos ajenos.
En las ediciones 4 y 5 un personal propio y docente y tutor de Training Logistcs.
En el Anexo II se detallan los gastos de personal docente y la vinculación concreta.
En el Anexo I están identificados por nombres los alumnos y las empresas, las que son PYMES y las que no lo son, nada de lo cual ha sido contradicho por la recurrente. Por el contrario lo reconoce expresamente alegando que en otras subvenciones esto no fue tomado en consideración.
Las alegaciones sobre la consideración como gastos corrientes de determinados elementos que considera son " materialización física" no encuentran amparo en las normas que en este caso concreto rigen la subvención. La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían llevarse a cabo en las precisas condiciones previstas en la Resolución administrativa, aceptadas al aceptar la subvención.
Es relevante que los gastos que con fondos públicos hayan de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.
Debe en consecuencia desestimarse este motivo de recurso.
NOVENO-. Por último en el escrito de demanda y en el de conclusiones se incide por la actora en que no figura el informe de auditoría en el expediente administrativo.
En su momento la parte actora alegó que " No consta el informe de auditoría de MGI AUDICON & PARTENERS S.L.P., consultor auditor al que se contrató por parte de la SECRETARÍA DE ESTADO DE TELECOMUNICACIONES Y PARA LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN, a fin de que auditase si las ayudas otorgadas en las diferentes anualidades del programa para cada proyecto financiado acreditaban la realidad de las inversiones realizadas y el grado de cumplimiento de la finalidad de la ayuda, y que en el presente proyecto realizó la visita de comprobación en 20.01.2016, tal y como consta en documento 033, del 02. Seguimiento ejecutivo, del Exp_TSI- NUM000, del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO (se adjunta copia como anexo III), en que se suscribe la efectiva realización de tal auditoría.".
La Administración contestó en tres ocasiones que había remitido entre otros "el informe de auditoría realizado a partir de la visita de comprobación de 20 de enero de 2016."
La actora alega que este informe existió.
En el escrito de demanda, pagina 8 se alega:
" Esta auditoría presencial se produce finalmente en 20.01.2016 según consta en acta suscrita entre PUE, ESTRATEC NO y MGI AUDICOM & PARTNERS S.L.P. (la auditoria contratada por la administración demandada). El informe de auditoría no figura en el expediente administrativo, habiendo requerido esta parte hasta en 3 ocasiones su complemento y aportación, sin éxito, a pesar de que la auditoría tuvo lugar, de que en otros expedientes en que ha participado PUE constan tales informes y de que consultado con otros beneficiarios todos manifiestan que han sido objeto de auditoría y de informe por parte de MGI AUDICOM & PARTNERS S.L.P. que figura en el expediente.Sin explicación a mayores, e indicando que no obra informe de auditoría, se remite la administración a un cuadro de Excel, bajo el nombre de "EXPTE PO 1790 2021\EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO\Exp_TSI- NUM000. Seguimiento Ejecutivo-Justificación\034 Comprobación requisitos.xlsx", en que se puede constatar la adecuación del proyecto y su ejecución a la orden de bases y resolución de convocatoria, cuadro de excel que dista mucho de los informes de auditoría obrantes en otros expedientes, informes detallados sobre cada punto y que terminan con una conclusión sobre la ejecución y la inversiónfinanciable. Respecto de los incumplimientos indicados en el acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro, el Cuadro de Comprobación requisitos en formato excel la única incorrección que recoge es en relación a la contabilidad separada y la comprobación de que el beneficiario utilice un código separado para en proyecto o contabilidad analítica, a fin de garantizar que el proyecto sea claramente identificable a nivel contable."
En el escrito de conclusiones la actora da a entender que las conclusiones serían positivas: " Se desprende del expediente que pesar de la existencia de esta auditoría de MGI AUDICOM & PARTNERS S.L.P. y de sus conclusiones, en 17.03.2017, contraviniendo tales conclusiones y sin previo trámite de audiencia al efecto de que PUE pudiese formular alegaciones y/o presentar documentos respecto de las incorrecciones que se hubiesen podido detectar (a diferencia de lo actuado en la certificación parcial de 2011)" (pag.3).
La Sala ha comprobado que no se encuentra en el expediente un informe de auditoria suscrito por MGI AUDICOM &Partners SLP, ni lo ha aportado la actora, lo que impide concluir que ese informe fuera positivo o negativo.
En todo caso, en cuanto a la auditoría, la ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, define en su art. 44 el objeto del control financiero de las subvenciones públicas:
" 1. El control financiero de subvenciones se ejercerá respecto de beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras por razón de las subvenciones de la Administración General del Estado y organismos y entidades vinculados o dependientes de aquélla, otorgadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado o a los fondos de la Unión Europea".
En su art. 51 determina los efectos de los informes de control financiero en los siguientes términos:
"1 . Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa.
2. El órgano gestor deberá comunicar a la Intervención General de la Administración del Estado en el plazo de un mes a partir de la recepción del informe de control financiero la incoación del expediente de reintegro o la discrepancia con su incoación, que deberá ser motivada. En este último caso, la Intervención General de la Administración del Estado podrá emitir informe de actuación dirigido al titular del departamento del que dependa o esté adscrito el órgano gestor de la subvención, del que dará traslado asimismo al órgano gestor. El titular del departamento, una vez recibido dicho informe, manifestará a la Intervención General de la Administración del Estado, en el plazo máximo de dos meses, su conformidad o disconformidad con el contenido del mismo. La conformidad con el informe de actuación vinculará al órgano gestor para la incoación del expediente de reintegro.".
Es decir: es una obligación de las beneficiarias de las subvenciones la de someterse a las actuaciones de control financiero, con el correlativo derecho a que estas actuaciones se lleven a cabo de manera que se realicen en plazo.
La ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, contempla dos modalidades de auditoría de cuentas: la auditoría de las cuentas anuales, y la auditoría de otros estados financieros o documentos contables.
Por otra parte, la ley de auditoría de cuentas, en su artículo 3 "Definiciones" establece " A los efectos de lo establecido en esta Ley, se aplicarán las siguientes definiciones:
1. Marco normativo de información financiera: el conjunto de normas, principios y criterios establecido en:
a) La normativa de la Unión Europea relativa a las cuentas consolidadas, en los supuestos previstos para su aplicación.
b) El Código de Comercio y la restante legislación mercantil.
c) El Plan General de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales.
d) Las normas de obligado cumplimiento que apruebe el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en desarrollo del Plan General de Contabilidad y sus normas complementarias.
e) El resto de la normativa contable española que resulte de aplicación."
A la vista de la alegación de la actora, no pueden anudarse efectos anulatorios de la resolución impugnada a la no remisión del informe de auditoria. Las restantes alegaciones de la recurrente no guardan relación alguna con lo que sería el contenido de este informe, a tenor de lo establecido tanto en la ley de auditoria como en la ley general de subvenciones.
DÉCIMO-. Las costas deberán imponerse a la parte actora que ha visto íntegramente desestimado su recurso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.500 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.
