Una vez llevados a cabo los indicados trámites se presenta escrito de formalización del recurso.
Por Decreto del Sr Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó la admisión a trámite del recurso con reclamación del expediente administrativo.
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada el día 2 de julio de 2020 por el Ministro del Interior en el expediente NUM000 que resuelve denegar la solicitud de asilo y protección subsidiaria formulada por la ahora recurrente Clemencia de nacionalidad colombiana.
En el expediente administrativo consta lo siguiente:
La ahora actora presenta solicitud de protección internacional en la comisaría de Madrid, el día 26 de junio de 2019.
Nacida en Colombia el día NUM001 de 1989, con pasaporte colombiano, con sello de entrada en España el día 6 de junio de 2019. En el pasaporte constan numerosos sellos de entrada y salida de Colombia, y específicamente entrada en Panamá en el año 2014.
Las causas de persecución alegadas son resumidamente las siguientes: es perseguida por un grupo armado, los Bananeros y Mondongueros. Ha sufrido extorsión en su negocio, no ha pedido ayuda a las autoridades por temor a represalias. No puede regresar a su país porque correría peligro su vida.
Ha venido a España por el idioma y porque es la mejor opción.
Se admite a trámite y se comunica al ACNUR el día 27 de junio de 2019.
El informe de fin de instrucción es negativo.
La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 16/06/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, los expedientes relativos a la solicitud de protección internacional formulada el día 26/06/2019, por Clemencia nacional de Colombia.
SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".
Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:
" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."
Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):
«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:
" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."
El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente: comienza por recordar los hechos que se encuentran en el origen del recurso, y el contenido de la petición de protección internacional.
Alega infracción del ordenamiento jurídico por aplicación incorrecta del artículo 4 en relación con el artículo 10 de la ley 12/2009.
Señala que " la Oficina de Asilo y Refugio no ha tenido en consideración a la hora de valorar la existencia de persecución o riesgo real de sufrir alguno de los daños previstos en el artículo 10 de la Ley, derivados de la situación de la situación de conflicto social y político en Honduras, como dispone el artículo 10".
Y que " las declaraciones de la solicitante han sido consideradas en abstracto, sin que se haya tenido en consideración la situación social en la que se enmarcan las mismas, cuando es conocido por la Administración y por las diferentes organizaciones de derechos humanos que la situación de país, la situación de violencia, así como, la falta de seguridad y garantías por parte de las fuerzas de seguridad del país, las cuales además, de no garantizar la seguridad de los ciudadanos, han sido reiteradamente denunciadas en diversos informes de la organizaciones por colaborar en la persecución de colectivos.".
En segundo lugar denuncia la inaplicación del art. 37 de la ley 12/2009 y como " no existe motivación alguna para la no aplicación de los referidos supuestos por parte de la resolución, a pesar de constar en el expediente razones suficientes para su aplicación, como se sostiene de manera bien fundamentada en el informe de apoyo, dado que se trata de una ciudadana que ha sufrido amenazas en su país de origen, sin que se le garantice su seguridad por parte de las autoridades de Colombia. Además, se dan pruebas en el expediente administrativo de que su regreso a Colombia supondría un grave riesgo para su vida o su integridad física, todo ello, por las siguientes razones que se exponen a continuación:...".
El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998 (LJCA), por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada, siendo esto así en aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley 12/2009 reguladora del Derecho de Asilo al no concurrir las causas de reconocimiento de tales derechos según lo establecido en la propia ley precitada, en el Convenio de Ginebra de 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.
Como se indica en la resolución lo cierto es que las amenazas supuestamente
vertidas hacia ella no provienen de agentes de persecución, sino de criminales comunes y, en ningún caso, consta que se haya solicitado protección a las autoridades colombianas, teniendo en cuanta que, como se indica en la resolución a raíz de los informes analizados, el Estado Colombiano ha adoptado medidas para evitar la persecución de sus nacionales.
Debe desestimarse la pretensión relativa a la protección subsidiaria y la permanencia en España por razones humanitarias.
CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.
El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:
"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:
a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;
b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;
c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;
d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;
e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".
Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:
« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:
a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;
b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;
c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;
d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:
- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y
- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.
En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;
e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.
2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».
Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.
QUINTO-. Entrando a conocer del fondo del asunto, con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.
De la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que la solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.
La valoración a efectuar en este contexto jurídico de la situación de Colombia es válida para el conjunto de la región, con situaciones todavía más graves como es el caso de Venezuela.
Si se entendiera, lo que no es el caso, acreditada la existencia de una genérica situación de conflicto en el país de origen de la solicitante, tal circunstancia debería ponerse en conexión con la situación personal del mismo, ya que en caso contrario el clima general de inseguridad permitiría a todos los habitantes o residentes en ese país acogerse a la protección internacional, con independencia de su concreta situación de hecho y de las alternativas existentes. Esta es la conclusión que cabe alcanzar a la vista de la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (baste citar, por todas, la STS de 31 de octubre de 2014).
A tenor de lo relatado por la ahora actora, los actos de persecución de los que habría sido víctima se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común sin que estuvieran relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, situándose en un ámbito ajeno al mismo, por lo que no cabe entender respecto de su persona que concurren los requisitos para el reconocimiento de la protección solicitada
A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves. Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. No se puede afirmar, en consecuencia, que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal, como exige el art. 13 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para que un agente tercero no estatal pueda constituir un agente de persecución.
En este caso es especialmente significativo el hecho de que la recurrente hay viajado a otros Estados, singularmente a Panamá, sin solicitar en estos Estados protección internacional.
No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en la recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.
SEXTO-. Se solicita en la demanda, con carácter subsidiario la protección subsidiaria.
El artículo 4 de la Ley 12/2009, establece:
" El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."
No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba ya sea indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justificasen la Protección Subsidiaria.
Por el conjunto de razones expuestas no cabe sino concluir que la parte actora no reúne los requisitos previstos en la ley para ser beneficiaria de la protección internacional derivada del derecho asilo, debiendo desestimarse el recurso igualmente en este extremo.
SÉPTIMO-. No reúne la recurrente los requisitos para beneficiarse de la solicitada permanencia en España por razones humanitarias.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 dictada en el recurso de casación 2797/2013 analiza detalladamente la regulación de las "razones humanitarias" en los siguientes términos:
" el Real Decreto 1325/2003 dio nueva redacción a este artículo 31 del reglamento, que pasó a tener la siguiente redacción en sus apartados 3º y 4º:
<<3. El Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado , siempre que se aprecien motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado. La resolución denegatoria deberá contener la justificación y especificar el régimen jurídico de la situación de permanencia y su duración de conformidad con la normativa de extranjería vigente.
Si a la finalización de la estancia o residencia concedida como consecuencia de la autorización de permanencia mantuvieran su vigencia los motivos que la justificaron, el interesado, según proceda, podrá instar la concesión o renovación del permiso de residencia temporal. La autoridad competente para ello solicitará informe a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio sobre dicha vigencia.
4. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el apartado anterior el interesado podrá solicitar la autorización de permanencia en España al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre>>.
El apartado 3º de este artículo 31, en esta nueva redacción, en línea de continuidad con la normativa precedente y con la jurisprudencia que la había interpretado y aplicado, seguía disponiendo que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, contemplada en el artículo 17.2 de la ley, no debía entenderse comprensiva de cualesquiera consideraciones de índole humanitaria, sino referida a aquellos supuestos en que se apreciara la existencia de "motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado". La jurisprudencia, de igual modo, siguió vinculando la interpretación y aplicación del artículo 17.2 a la existencia de una situación conflictiva en el país de origen como factor decisivo para la autorización de permanencia ahí prevista, señalando que las razones humanitarias a que se refería el citado artículo 17.2, rectamente entendidas, no eran cualesquiera razones de humanitarismo, sino aquellas que se conectasen al nivel del riesgo y desprotección que en el país de origen del solicitante pudiera existir para derechos tales como la vida, la seguridad y la libertad, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso.
La novedad de la reforma de 2003 vino dada por el apartado 4º del tan citado artículo 31, que introdujo la posibilidad de valorar una autorización de permanencia por razones humanitarias distintas de las previstas concordadamente en el artículo 17.2 de la Ley y en el apartado 3º del artículo 31 de su reglamento de aplicación. Estas razones humanitarias del apartado 4º ya no tenían por qué estar necesariamente vinculadas o conectadas con las causas de asilo, ni tener su origen en una situación de conflicto, inestabilidad o riesgo en el país de origen, y podía por ende atenderse a otras circunstancias de índole personal o social concurrentes en el solicitante.
Pues bien, en 2005 se volvió a modificar el artículo 31 del reglamento de asilo, a través del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre , que dio a los apartados 3º y 4º nueva redacción, quedando estos apartados redactados de la siguiente forma:
< artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado , siempre que se aprecien motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado.
Dicha autorización revestirá la forma de autorización de estancia. En el plazo de un mes, contado desde la notificación de la resolución, salvo retrasos por causa justificada, el interesado deberá solicitar la autorización de residencia temporal prevista en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Una vez solicitada esta autorización, la resolución del Ministro del Interior por la que se autoriza la permanencia del interesado en España surtirá efectos de autorización de trabajo y permitirá, en su caso, el alta del interesado en la Seguridad Social, hasta que recaiga resolución expresa sobre la solicitud formulada. Estas circunstancias se harán constar expresamente en la propia resolución del Ministro del Interior.
4. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el apartado anterior, el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia del interesado en España y, en su caso, recomendar la concesión de una autorización de residencia conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siempre y cuando la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo. Dicha autorización de permanencia revestirá la forma de autorización de estancia>>.
Esta última reforma, señaló que la posibilidad contemplada en el apartado 4º podía y debía ser valorada en el propio expediente de asilo en la medida que en el curso del mismo se evidenciara la existencia de las razones humanitarias ahí recogidas; más aún, se admitió que esa autorización de permanencia en España por razones humanitarias distintas de las contempladas en el apartado 3º no revistiera la forma de una mera autorización de estancia sino de autorización de residencia.
Consiguientemente, desde el año 2005 la normativa de asilo prevé dos posibilidades de examen de la concurrencia de razones humanitarias:
- una, la recogida en el apartado 3º del art. 31 en relación con el art,. 17.2 de la Ley, se refiere a las razones humanitarias relacionadas, vinculadas o conectadas a una situación de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona solicitante en su lugar de procedencia. Aquí se mantiene la tradicional vinculación entre las razones humanitarias y las causas de asilo;
- y otra, la contemplada en el apartado 4º, en que esa vinculación con las causas de asilo ya no es determinante, pues se refiere a cualquier caso en que a la vista de las circunstancias personales del solicitante, se aprecie en el mismo expediente de asilo la existencia de razones de índole humanitaria (concepto jurídico indeterminado que siempre puede adquirir concreción en atención a las circunstancias del caso) que justifiquen el uso de esta posibilidad para dar una solución justa a la vista de las circunstancias vitales de la persona solicitante.
Y es de notar que aun cuando, como se ha insistido, la jurisprudencia generalmente ha venido manteniendo la vinculación o relación entre la autorización de permanencia por razones humanitarias y las causas de asilo, no han faltado casos en que aun apuntándose una situación conflictiva en el país de origen, el factor más referente a la hora de autorizar la permanencia en España ha sido la consideración de circunstancias personales de los solicitantes no necesariamente vinculadas con esas causas de asilo así, STS de 4/11/2005 (RC 4752/2002 ); STS de 18/11/2005 (RC 5194/2002 ); STS de 22/09/2006 (RC 2956/2003 ); STS de 16 de junio de 2008 (RC 1579/2005 )."
La ponderación de las circunstancias personales de la recurrente, aún desvinculando su situación a las causas de protección internacional alegadas, no permite concluir en modo alguno que esté necesitada de esta protección por razones humanitarias. Y no resulta del expediente administrativo que se dirigiese a la Administracion en solicitud de autorización de permanencia por razones humanitarias.
OCTAVO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
